衛(wèi)躍寧 李 嘉

( 中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京100088)

羈押作為對(duì)公民人身自由權(quán)最為嚴(yán)重、最為深刻的侵害方式，其適用的實(shí)體要求嚴(yán)格程度和程序規(guī)制嚴(yán)謹(jǐn)程度往往被視為一國人權(quán)保障和法治建設(shè)的“晴雨表”。未決羈押是在缺乏具有最終權(quán)威性的裁判文書前，基于保障國家追責(zé)程序順利實(shí)施和維護(hù)社會(huì)公共秩序平穩(wěn)運(yùn)行的目的，犧牲涉嫌違法犯罪人的人身自由權(quán)的一項(xiàng)制度。本質(zhì)上說，未決羈押是一項(xiàng)基于保障公益目的而被迫損害個(gè)體私益的措施，是使“法律上無罪的人”受到類似于罪犯監(jiān)禁待遇之“不得已的惡”［1］。因其與現(xiàn)代法治國家所普遍認(rèn)可的無罪推定原則之間有著直接的沖突，兩大法系均對(duì)未決羈押的適用、延長和期限等內(nèi)容進(jìn)行較為嚴(yán)格的法律規(guī)制。我國法律尚未直接規(guī)定未決羈押的內(nèi)容，但在司法實(shí)踐中卻呈現(xiàn)出未決羈押適用普遍化的特點(diǎn)。21 世紀(jì)初，我國未決羈押適用率一度超過90%。法律規(guī)范上的長期空缺和司法實(shí)踐中的廣泛應(yīng)用共同導(dǎo)致的后果就是使得未決羈押淪為一些辦案人員的偵查手段，被羈押者的人身權(quán)利也因此遭受到了嚴(yán)重的侵害。

一、我國未決羈押制度現(xiàn)狀的檢視

( 一) 立法缺失，內(nèi)涵范圍尚待明確

我國法律雖未直接規(guī)定“未決羈押”的字樣，但適用未決羈押的情形在司法實(shí)踐中卻大量存在，主要原因在于未決羈押可以借助羈押性強(qiáng)制措施得以展現(xiàn)。在刑事訴訟中，最常見的現(xiàn)象就是將未決羈押與逮捕措施混同，由此在學(xué)術(shù)上出現(xiàn)了“‘逮捕’事實(shí)上就是‘羈押’的同義詞”［2］的觀點(diǎn);在法律規(guī)范上，出現(xiàn)了不存在“羈押適用條件”的內(nèi)容，卻存在“羈押必要性審查”規(guī)定的怪相;在期限延長上，無未決羈押期限延長的法律依據(jù)，卻出現(xiàn)了辦案期限的延長等同于未決羈押期限延長的異化。

在立法缺失的背景下，亟待解決的問題就是如何劃定未決羈押制度的內(nèi)涵范圍。目前，理論界與實(shí)務(wù)界已在“逮捕是未決羈押的主要表現(xiàn)形式”上達(dá)成了一致意見，對(duì)未決羈押的研究也集中在逮捕措施的方方面面。同時(shí)，有學(xué)者提出“拘留也會(huì)引起一定期間的羈押，由于該羈押時(shí)間最長可持續(xù)37 日，已經(jīng)很難說這是暫時(shí)性地剝奪人身自由”［3］?？梢?，當(dāng)前對(duì)未決羈押內(nèi)涵范圍的界定仍然局限在刑事訴訟范圍內(nèi)。應(yīng)當(dāng)明確的是，未決羈押不應(yīng)該是刑事訴訟的特有內(nèi)容，而應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)橫跨多個(gè)部門法的，在缺少生效法律文書的情況下，以保障程序運(yùn)行為目的，以長時(shí)間剝奪被羈押人人身自由為內(nèi)容，并對(duì)這種剝奪行為施加程序限制的制度。研究未決羈押制度的具體內(nèi)容需要以明確其內(nèi)涵范圍為前提。然而，立法的缺失導(dǎo)致對(duì)未決羈押內(nèi)容的研究在初始階段就出現(xiàn)夭折，迫使學(xué)者各自發(fā)揮主觀能動(dòng)性，基于自我認(rèn)知和科研需要任意劃分理論研究的范圍。

( 二) 審查失靈，救濟(jì)渠道較為狹窄

在未決羈押事后審查的問題上，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》( 以下簡稱《規(guī)則》) 專節(jié)規(guī)定了羈押必要性審查的內(nèi)容。雖然這一專門規(guī)定對(duì)制度構(gòu)建和人權(quán)保障起到了不容忽視的作用，但其仍存在三個(gè)方面的突出問題。

第一，審查對(duì)象過于狹窄?！兑?guī)則》第五百七十三條規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查?！痹撘?guī)定將事后審查的對(duì)象局限于逮捕，從而出現(xiàn)了理論上認(rèn)可拘留為羈押措施，法律上卻放棄對(duì)拘留進(jìn)行羈押審查的矛盾現(xiàn)象。同時(shí)，忽視拘留后審查的做法也導(dǎo)致司法工作者和被羈押者對(duì)于拘留后羈押的忍耐力增強(qiáng)，這使得一些地區(qū)的公安機(jī)關(guān)對(duì)于延長拘留期限的法定理由把握過于寬松，長達(dá)37 天的拘留羈押成為常態(tài)。例如某地公安機(jī)關(guān)認(rèn)為，只要是在戶籍地外作案，就符合“流竄作案”的期限延長理由［4］。

第二，審查效果不容樂觀。毋庸諱言，我國目前對(duì)未決羈押的主動(dòng)救濟(jì)形同虛設(shè)，本該通過司法途徑解決的法律問題，因?qū)彶槭Ф饾u演變成社會(huì)問題甚至是政治問題［5］?！兑?guī)則》規(guī)定了檢察院依職權(quán)主動(dòng)審查、被追訴人一方申請(qǐng)審查以及看守所建議審查三種審查方式，然而這三種方式最終都將歸屬于檢察院的自我審查，并且是由負(fù)責(zé)捕訴的部門進(jìn)行的事后審查。檢察院捕訴一體化改革方向的正確與否在理論界仍存在較大爭議，負(fù)責(zé)捕訴的部門有多大的可能推翻先前的批準(zhǔn)決定尚不得而知?；跇闼氐姆ǜ星?，被羈押人必然期待事后審查的主體可以比事前批準(zhǔn)的主體更權(quán)威、更專業(yè)、更公正，而現(xiàn)行法律規(guī)定下的審查方式恐怕無法滿足公民對(duì)程序正義的預(yù)期和對(duì)實(shí)體正義的追求。

第三，審查作用無法保證。在事后審查中，即便是檢察院負(fù)責(zé)捕訴的部門認(rèn)為被羈押人不需要繼續(xù)羈押，負(fù)責(zé)捕訴的部門也只有在審查起訴階段才享有直接釋放犯罪嫌疑人或變更強(qiáng)制措施的權(quán)力。在偵查階段和審判階段，負(fù)責(zé)捕訴的部門僅有釋放或變更的建議權(quán)。當(dāng)辦案機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在是否繼續(xù)羈押的問題上意見相左時(shí)，羈押必要性審查并不一定能夠發(fā)揮其預(yù)期的程序?qū)嵭?，這必然會(huì)對(duì)其程序威信和制度價(jià)值有所減損，檢察院開展羈押必要性審查工作的積極性同樣會(huì)大打折扣。

( 三) 功能異化，保障效果不盡如人意

保障訴訟程序的順利進(jìn)行是未決羈押制度存在的首要價(jià)值。訴訟保障既包括對(duì)訴訟程序按照既定期日正向發(fā)展的維護(hù)，又包括對(duì)被羈押人可能實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)等行為的逆向阻礙的預(yù)防?？梢哉f，正是訴訟保障的需求賦予了未決羈押以正當(dāng)性與合理性。然而在司法實(shí)踐中，未決羈押的訴訟保障功能逐漸發(fā)生異化:一方面，羈押并非僅為了保障訴訟流程的正向發(fā)展，同時(shí)也起到了促進(jìn)涉案證據(jù)收集的作用;另一方面，羈押雖然能夠預(yù)防被羈押人實(shí)施訴訟妨害行為，但更重要的是它成了辦案人員降低責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的手段。

有學(xué)者提出:“羈押已被當(dāng)作警檢機(jī)關(guān)收集控訴證據(jù)的一種有效方法，犯罪嫌疑人、被告人成為警檢機(jī)關(guān)獲取控訴證據(jù)的源泉，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人無法擺脫淪為犯罪偵查的工具這一命運(yùn)。”［6］在羈押狀態(tài)下，犯罪嫌疑人缺少對(duì)案件偵查情況的了解，而在疫情防控常態(tài)化的背景下獲得辯護(hù)人幫助將變得更為困難，這容易導(dǎo)致犯罪嫌疑人對(duì)案件進(jìn)展情況進(jìn)行盲目判斷。偵查人員往往利用案件信息差以及被羈押人處于封閉狀態(tài)下的恐懼心理展開訊問，犯罪嫌疑人最終難免會(huì)淪為偵查自己案件的工具。此外，羈押的核心要件在于犯罪嫌疑人具有羈押必要性，即犯罪嫌疑人存在實(shí)施逃亡、串供以及毀滅證據(jù)等行為的可能。在理論上，任何涉嫌犯罪的人都有這些可能性，但可能性不等于現(xiàn)實(shí)性，甚至與現(xiàn)實(shí)性有相當(dāng)大的落差［7］。根據(jù)訴訟進(jìn)展的一般規(guī)律，案件收集的新證據(jù)會(huì)隨著訴訟進(jìn)程逐漸減少。在主要證據(jù)收集完畢，形成了較為完整的證據(jù)鏈時(shí)，即便犯罪嫌疑人處于未被羈押的狀態(tài)，也難以對(duì)刑事追訴產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。因此，是為了防止出現(xiàn)極少數(shù)的“可能性”而犧牲大多數(shù)犯罪嫌疑人的人身利益，還是為了實(shí)現(xiàn)訴訟人權(quán)保障的價(jià)值而放任少數(shù)的“可能性”，成了司法人員必須面臨的一道價(jià)值選擇題。遺憾的是，基于對(duì)績效考核任務(wù)和責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的顧慮，司法工作人員往往更傾向于前者。

二、未決羈押制度的域外經(jīng)驗(yàn)

未決羈押并非某一國家的專屬制度，訴訟活動(dòng)的開展必然會(huì)產(chǎn)生適用未決羈押措施的需求。英美法系國家與大陸法系國家的羈押制度具有鮮明的法系特點(diǎn)，但整體上均體現(xiàn)出了人權(quán)保障的價(jià)值理念。兩大法系的羈押制度均經(jīng)歷了長時(shí)間的歷史檢驗(yàn)，在訴訟程序保障和人權(quán)價(jià)值維護(hù)之間達(dá)到了較為理想的平衡狀態(tài)，其經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)對(duì)尚處在立法空白期的我國而言具有較大的借鑒價(jià)值。

( 一) 實(shí)現(xiàn)臨時(shí)到案措施與長期羈押措施的剝離

與我國現(xiàn)行的刑事強(qiáng)制措施體系不同，世界上多數(shù)法治國家和地區(qū)均將逮捕與未決羈押作為兩種獨(dú)立的措施。其中，域外的逮捕或拘留措施是以強(qiáng)制被追訴人到案為目的的短時(shí)間限制人身自由的強(qiáng)制措施，這與我國法律規(guī)定的刑事拘留措施近似。而未決羈押措施是在被追訴人到案后作出的較長時(shí)間人身羈押的強(qiáng)制措施。例如《德國刑事訴訟法》規(guī)定，羈押命令乃經(jīng)拘捕而被執(zhí)行，拘捕即將之抓住。被告經(jīng)拘捕后應(yīng)最遲于次日解送于主管法官處，法官?zèng)Q定是否維持羈押命令［8］。換言之，我國的逮捕措施相較于域外國家而言，屬于將逮捕措施與未決羈押措施雜糅后產(chǎn)生的結(jié)合體，這在國際法律話語體系中是較為獨(dú)特的存在。

將拘留、逮捕措施與未決羈押措施進(jìn)行剝離能夠較為理想地實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障理念。一方面，未決羈押作為一個(gè)獨(dú)立的制度而存在，該制度所包含的未決羈押的決定主體與復(fù)審主體、未決羈押的適用條件及變更條件、未決羈押的期限延長和期限上限等內(nèi)容均可獨(dú)立設(shè)立，而且上述內(nèi)容在制定時(shí)往往相較于具有偵查屬性的拘留和逮捕措施而言更具有司法性和中立性。另一方面，拘留、逮捕措施與未決羈押的分離，使得多數(shù)情況下適用未決羈押措施需要經(jīng)過拘留、逮捕審查和未決羈押審查的雙重審查，形成了層級(jí)式的強(qiáng)制措施適用結(jié)構(gòu)。雙重審查能夠在一定程度上避免缺乏羈押必要性的犯罪嫌疑人遭受羈押，從而保障未決羈押措施適用的準(zhǔn)確性。

( 二) 拓寬訴訟化救濟(jì)途徑

就程序正義的角度而言，訴訟化的程序相較于行政化的程序更容易被人接受。究其緣由，是因?yàn)樵谠V訟化程序中，雙方均有平等的機(jī)會(huì)在公正且中立的第三方主體面前進(jìn)行陳述和辯解。這能夠使雙方相信，有權(quán)作出最終決定的主體在下達(dá)裁判時(shí)必然或多或少地受到了己方觀點(diǎn)的影響。形式正義為實(shí)體結(jié)果增加了正當(dāng)性與可接受性，如果羈押審查結(jié)果是訴訟結(jié)構(gòu)中的各方主體所共同努力形成的，那么即便最終結(jié)果未達(dá)到當(dāng)事人預(yù)期，其對(duì)結(jié)果的抱怨也將會(huì)轉(zhuǎn)化為對(duì)自己在程序進(jìn)程中表現(xiàn)的不滿。而在行政化的程序中，審查與決定的主體常常與控訴方擁有同樣或近似的立場(chǎng)，不能使公眾對(duì)其中立性有足夠的信賴。同時(shí)，行政化程序往往是以書面形式進(jìn)行，被追訴人對(duì)己方觀點(diǎn)是否得到應(yīng)有的重視不得而知，甚至?xí)⑦@一疑慮帶入到對(duì)整個(gè)司法的不信任的情緒中。

未決羈押的訴訟化救濟(jì)是指在羈押過程中，被羈押人可以與申請(qǐng)或決定羈押的主體進(jìn)行對(duì)質(zhì)，以期有權(quán)作出變更或撤銷羈押措施的主體對(duì)羈押現(xiàn)狀予以改變。賦予被羈押人訴訟化的救濟(jì)權(quán)利早已在國際范圍內(nèi)形成共識(shí)。例如，聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9 條規(guī)定:“……四、任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法庭提起訴訟……?！背龂H性條約外，一些國家也通過國內(nèi)法確立了訴訟化的救濟(jì)方式。在德國，被羈押人在羈押待審期間可以隨時(shí)申請(qǐng)法院審查是否應(yīng)當(dāng)撤銷或停止逮捕令，而且對(duì)羈押審查的裁決不服的，還可以提起( 程序問題的) 上訴。羈押審查的方式依照犯罪嫌疑人申請(qǐng)或法院依職權(quán)通過言詞方式進(jìn)行。法院應(yīng)當(dāng)通知檢察院、犯罪嫌疑人和辯護(hù)人言詞審理的時(shí)間和地點(diǎn)［9］?！度鹗啃淌略V訟法典》第228 條規(guī)定了解除羈押待審的申請(qǐng)方式:“被告人可以隨時(shí)以書面或口頭形式向檢察官申請(qǐng)解除羈押待審……如果不批準(zhǔn)申請(qǐng)，檢察官應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)后3 日內(nèi)將申請(qǐng)連同案卷以及自己的意見一同移交給強(qiáng)制措施法庭。強(qiáng)制措施法庭應(yīng)當(dāng)將其意見送達(dá)被告人及其辯護(hù)律師并給他們3 日時(shí)間進(jìn)行答辯?！保?0］

( 三) 維護(hù)被羈押人的期限利益

脫離羈押期限而僅僅探討羈押率是沒有意義的。對(duì)已經(jīng)被采取羈押措施的犯罪嫌疑人、被告人而言，羈押率本就達(dá)到了百分之百，此時(shí)他們最關(guān)心的是羈押期限的長短問題。有律師談到，犯罪嫌疑人及其家屬在委托辯護(hù)人時(shí)經(jīng)常問到一個(gè)問題:還需要關(guān)多久? 如果被羈押人處于拘留后的羈押階段，那么還能給出最長37 天的答復(fù)，而如果被羈押人處于逮捕后的羈押階段，辯護(hù)律師也難以給出一個(gè)準(zhǔn)確的答案。因?yàn)榱b押期限往往是跟著訴訟期限進(jìn)程順延，即訴訟進(jìn)行多久，被追訴人就被羈押多久［11］?！叭绻刹幻鞔_規(guī)定羈押的期限，自由的確就不存在了，因?yàn)樗痉üぷ魅藛T可以憑自己的意志、喜好和需要來決定羈押時(shí)間的長短”［12］。從世界范圍來看，各國對(duì)羈押期限利益的保障主要是通過設(shè)定期限上限以及規(guī)定刑期折抵兩種方式來實(shí)現(xiàn)。第一，設(shè)定期限上限可以給被羈押人以合理期待，使其不至于因陷入無限期羈押的恐懼心理而被迫作出有罪供述，同時(shí)還能夠在一定程度上避免出現(xiàn)司法機(jī)關(guān)以拘代偵、超期羈押的現(xiàn)象。第二，設(shè)定刑期折抵能夠在一定程度上實(shí)質(zhì)性地保護(hù)被羈押人的人身權(quán)利，在已經(jīng)造成人身羈押的情況下盡可能地進(jìn)行制度上的彌補(bǔ)，消除被羈押人對(duì)羈押的不滿情緒。

大陸法系國家對(duì)期限利益的保護(hù)規(guī)定得較為具體，通常以數(shù)字的形式明確羈押期限的上限，具有較強(qiáng)的可操作性。例如《西班牙刑事訴訟法》規(guī)定:“如果被指控的犯罪行為最高可判處3 年以下有期徒刑的，則臨時(shí)羈押時(shí)間不得超過1 年;最低可能判處3 年有期徒刑的，臨時(shí)羈押時(shí)間不得超過2 年。如果臨時(shí)羈押是為了防止犯罪嫌疑人隱匿、篡改或者毀滅重要證據(jù)，則羈押時(shí)間不得超過6 個(gè)月?！保?3］法國除根據(jù)輕罪案件和重罪案件設(shè)置不同的羈押期限外，還明確規(guī)定了先行羈押期間具有折抵刑期的效果。無論法院宣告的自由刑性質(zhì)如何，已經(jīng)經(jīng)過的先行羈押的時(shí)間均可用于折抵刑罰的總刑期或者折抵刑罰混同之后待服刑的刑期［14］。

相較于大陸法系國家“簡單粗暴”的方式而言，英美法系國家對(duì)羈押期限的控制方式較為“委婉”，通常是借助保釋制度、人身保護(hù)令制度以及廣泛采用辯訴交易快速結(jié)案等途徑，對(duì)多數(shù)案件在法院開始審判以后的未決羈押時(shí)間予以必要限制［15］。例如《加拿大刑事法典》規(guī)定，對(duì)因被指控犯罪而羈押候?qū)?，且審理尚未開始的被告人，看押被告人的人應(yīng)當(dāng)分別在90 日或30 日期限屆滿時(shí)，立即向?qū)Ρ桓嫒怂诹b押處所有管轄權(quán)的法官申請(qǐng)確定聆訊日期，以決定是否應(yīng)當(dāng)釋放被告人［16］。此外，英國《1984 年警察與刑事證據(jù)法》在監(jiān)禁判決的計(jì)算中規(guī)定了警察拘留時(shí)間計(jì)入判處監(jiān)禁的內(nèi)容，計(jì)入監(jiān)禁判決的期限包括任何他處于監(jiān)禁之下的期間——僅由于他因法院作出的與涉及該判決或該判決據(jù)以作出的犯罪的任何程序或由前述程序引起的任何程序有關(guān)的命令而已被判令監(jiān)禁［17］。

三、未決羈押制度的內(nèi)容重塑

長期以來，我國立法并沒有對(duì)未決羈押制度進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，未決羈押淪為了刑事強(qiáng)制措施的自然延伸和應(yīng)然狀態(tài)，未決羈押期限也常常被認(rèn)為是刑事拘留措施與逮捕措施所引起的羈押狀態(tài)的延續(xù)期限。這一混同的現(xiàn)狀掩蓋了未決羈押制度所包含的價(jià)值選擇、制度內(nèi)容和程序要求，難以體現(xiàn)該制度本身所應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的公正、自由和人權(quán)價(jià)值。因此，有必要先行劃清未決羈押期限與辦案期限、未決羈押措施與拘留、逮捕措施的界限，將理論界與實(shí)務(wù)界長期混同適用的內(nèi)容進(jìn)行兩次分離。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步重塑未決羈押制度的應(yīng)然結(jié)構(gòu)，構(gòu)建以基本原則、程序要求和考核機(jī)制為主要內(nèi)容的制度體系。

( 一) 未決羈押制度的兩次分離

1．未決羈押期限與辦案期限的分離。刑事訴訟中，被追訴人一旦被公安司法機(jī)關(guān)采取了羈押性強(qiáng)制措施，羈押狀態(tài)往往會(huì)隨著訴訟進(jìn)程延續(xù)到生效裁判交付執(zhí)行之時(shí)，造成未決羈押與刑罰羈押的無縫銜接，這種情況在重罪案件中尤為明顯?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》( 以下簡稱《刑事訴訟法》)對(duì)辦案期限的設(shè)置是按照刑事訴訟階段劃分的，偵查羈押期限在不存在特殊原因需要報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院的情況下，經(jīng)過三次法定延長理由可以達(dá)到7 個(gè)月之久，而且在此之前還可能存在最長達(dá)37 天的拘留羈押;審查起訴階段的辦案期限，在經(jīng)過兩次補(bǔ)充偵查后，最長可以達(dá)到6.5 個(gè)月①根據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十二條的規(guī)定，檢察院對(duì)公安機(jī)關(guān)或監(jiān)察機(jī)關(guān)移送的案件應(yīng)當(dāng)在1 個(gè)月內(nèi)作出決定，重大復(fù)雜的可以延長15 日。檢察院認(rèn)為案件需要補(bǔ)充偵查或補(bǔ)充調(diào)查的，補(bǔ)充偵查或補(bǔ)充調(diào)查的期限為1 個(gè)月，且以2 次為限。由于每次補(bǔ)充偵查或補(bǔ)充調(diào)查完畢后需要重新計(jì)算審查起訴期限，因此理論上檢察院的審查起訴時(shí)長最長可達(dá)6.5 個(gè)月。;公訴案件一審期限在不存在特殊原因需要報(bào)請(qǐng)最高人民法院延長期限的情況下，經(jīng)過兩次補(bǔ)充偵查后的最長審理期限為20 個(gè)月②《刑事訴訟法》第二百零八條第一款規(guī)定，公訴案件的一審期限在符合法定情形，經(jīng)上一級(jí)法院批準(zhǔn)后可以達(dá)到6 個(gè)月。同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百七十四條、第二百七十七條和第二百九十七條均規(guī)定了審判期間補(bǔ)充偵查的內(nèi)容。由于訴訟階段發(fā)生改變，這類補(bǔ)充偵查與檢察院審查起訴階段限制的2 次補(bǔ)充偵查并不沖突。第二百七十四條規(guī)定公訴人認(rèn)為案件需要補(bǔ)充偵查，建議法院延期審理的，合議庭可以同意，但延期審理不得超過2 次;第二百七十七條規(guī)定了法院可以建議檢察院補(bǔ)充偵查被告人提出新的立功線索;第二百九十七條規(guī)定法院對(duì)審判期間發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，可能影響定罪量刑的，應(yīng)當(dāng)建議檢察院補(bǔ)充偵查?！缎淌略V訟法》第二百零八條第三款規(guī)定，人民檢察院補(bǔ)充偵查的案件，補(bǔ)充偵查完畢移送人民法院后，人民法院重新計(jì)算審理期限。因此，將在審判階段發(fā)生補(bǔ)充偵查，需要重新計(jì)算審判期限的因素考慮在內(nèi)，審判階段羈押最長可以達(dá)到20 個(gè)月。。一審判決作出后，被告人不上訴、檢察院不抗訴的，判決書經(jīng)過10 日生效。綜上，從逮捕后到一審判決生效，理論上總羈押時(shí)間幾乎長達(dá)35 個(gè)月之久。上述期限的計(jì)算均是在未考慮改變管轄或發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有重要罪行等重新計(jì)算期間的情形下得出的。誠然，在多數(shù)刑事案件中，未決羈押時(shí)長并沒有達(dá)到理論上的35 個(gè)月，但計(jì)算羈押理論時(shí)長的意義主要在于其警示作用: 我國《刑事訴訟法》存在太多寬緩辦案期限的規(guī)定，在嚴(yán)格依法辦案的情況下尚有如此多的手段延長辦案期限，很難想象在羈押不規(guī)范、監(jiān)管不到位的情況下，違法羈押、超期羈押會(huì)造成何等嚴(yán)重的后果。

綜上，基于對(duì)辦案期限肆意延長的擔(dān)憂，未決羈押期限絕對(duì)不能繼續(xù)依附于辦案期限而存在，二者之間存在根本上的差異。

首先，未決羈押期限的核心要求是“及時(shí)”，而辦案期限的價(jià)值追求是“效率”。及時(shí)與效率雖然都體現(xiàn)了要求專門機(jī)關(guān)在盡可能短的時(shí)間內(nèi)對(duì)案件和被追訴人作出處理決定，但其所處立場(chǎng)截然相反。未決羈押期限著重強(qiáng)調(diào)“未決”，旨在提醒專門機(jī)關(guān)，此時(shí)被追訴人尚未被依法判決有罪，應(yīng)當(dāng)享有無罪推定原則下的基本權(quán)利，對(duì)被追訴人的羈押應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用，在不得已適用羈押的情況下也應(yīng)當(dāng)及時(shí)、盡快地解除或變更羈押措施;辦案期限秉持的是追求訴訟效率的基本理念，是在綜合考慮現(xiàn)有司法資源和案件數(shù)量的基礎(chǔ)上提出的，以盡快實(shí)現(xiàn)一部分案件的快速處理，從而解決案件積壓問題，緩解案多人少的矛盾。由此可見，未決羈押期限要求的“及時(shí)”是站在被追訴人立場(chǎng)上而言的，而辦案期限追求的“效率”是站在專門機(jī)關(guān)的角度考慮的，如果將二者混同必然會(huì)導(dǎo)致訴訟活動(dòng)片面追求效率而逐漸忽視對(duì)人權(quán)的保障。

其次，未決羈押期限與辦案期限由重合到分離符合刑事訴訟認(rèn)識(shí)規(guī)律。不可否認(rèn)，未決羈押期限與辦案期限在案件辦理過程中會(huì)存在部分重合，但部分重合并不等于未決羈押期限必須追隨辦案期限不斷延長。在特定的時(shí)間點(diǎn)，未決羈押措施被變更或解除，此時(shí)將僅存辦案期限，這也符合訴訟的客觀狀態(tài)。具體而言，未決羈押需要以有羈押必要性為前提條件，而隨著訴訟進(jìn)程發(fā)展，多數(shù)被羈押者逐漸放棄與公安司法機(jī)關(guān)的對(duì)抗情緒，其人身危險(xiǎn)性也逐漸降低，直至喪失羈押必要性。此外，未決羈押僅具有查證保障的功能。刑事訴訟中后一階段的證明范圍和證明程度相較前一階段存在證明量差。證明量差越大，未決羈押的查證保障功能愈強(qiáng)，則設(shè)定較長的羈押期限也就愈合理［18］。我國刑事訴訟對(duì)移送審查起訴、提起公訴和作出有罪判決均以“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”為標(biāo)準(zhǔn)，后一訴訟階段相較前一訴訟階段的證明量差較小。因此，在未決羈押已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了查證保障功能時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)羈押措施予以變更或解除。

最后，刑期折抵不能成為未決羈押期限與辦案期限不分的理由。部分司法工作人員存在“既然未決羈押期限可以折抵刑期，那么延長羈押期限無可厚非”的錯(cuò)誤理念，由此導(dǎo)致未決羈押措施異化為刑罰的預(yù)先執(zhí)行措施。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，未決羈押與羈押性刑罰之間存在著顯著區(qū)別，主要體現(xiàn)在主動(dòng)行使權(quán)利和被動(dòng)享有利益兩個(gè)方面:在主動(dòng)行使權(quán)利方面，未決羈押的犯罪嫌疑人無法享有已決罪犯的通信權(quán)和會(huì)見親屬權(quán)，也無法行使與未被采取羈押措施的犯罪嫌疑人相等量的辯護(hù)權(quán)。在疫情防控常態(tài)化背景下，辯護(hù)律師會(huì)見被羈押人受到諸多限制，一些看守所要求律師必須提供一定期限內(nèi)的核酸檢測(cè)報(bào)告并限制會(huì)見時(shí)間，還有一些看守所通過預(yù)約搶號(hào)的方式限制每日會(huì)見人數(shù)，甚至出現(xiàn)了專門提供會(huì)見資格的“會(huì)見黃?！?。因此，犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)行使的便利程度在疫情前后截然不同，或許只有盡可能減少未決羈押的適用，才能真正有效地保障犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的行使。在被動(dòng)利益享有方面，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》第六條:“不滿五年有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行一年以上方可減刑……有期徒刑減刑的起始時(shí)間自判決執(zhí)行之日起計(jì)算?！笨梢?，即便未決羈押期間可以折抵刑期，被羈押人仍然喪失了積累減刑起始期間的實(shí)際利益，而且這一利益的喪失具有隱蔽性，在現(xiàn)行法律下無法得到彌補(bǔ)。

未決羈押期限與辦案期限的分離不能僅停滯于相互割裂的階段，更為重要的是要確立起未決羈押期限自身的內(nèi)涵，尤其是要明確羈押期限延長的法定理由。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)辯證地看待期限延長的問題，辦案期限受案情復(fù)雜程度、犯罪嫌疑人的人數(shù)、司法資源分配情況以及科學(xué)技術(shù)應(yīng)用狀況等多種因素影響，對(duì)司法工作人員應(yīng)當(dāng)給予足夠的寬容。而且在改變管轄、補(bǔ)充偵查等情形下，重新計(jì)算辦案期限確有必要性，不能為了縮短未決羈押期限而擠占司法工作人員的辦案期限。但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，一些因司法機(jī)關(guān)自身的原因而重新計(jì)算辦案期限的情形不應(yīng)當(dāng)直接作為未決羈押期限重新計(jì)算的理由。例如司法機(jī)關(guān)改變管轄的，可以重新計(jì)算辦案期限，但不應(yīng)當(dāng)重新計(jì)算偵查羈押期限。而對(duì)于因犯罪嫌疑人的自身惡意行為所造成的期限浪費(fèi)，如不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的以及實(shí)施脫逃行為等情形，則應(yīng)當(dāng)延遲計(jì)算或重新計(jì)算羈押期限。

2．未決羈押措施與拘留、逮捕措施的分離。未決羈押措施的主要特征是在執(zhí)行羈押時(shí)，尚不存在對(duì)被羈押人的行為進(jìn)行最終定性的生效法律文書，任何符合這一特征的措施都應(yīng)當(dāng)納入未決羈押制度的范圍內(nèi)。當(dāng)下我國理論界對(duì)未決羈押制度的研究主要集中在刑事訴訟領(lǐng)域，而且在拘留和逮捕措施上的研究最為興盛。從某種程度上來看，目前學(xué)術(shù)界已經(jīng)將未決羈押措施等同于拘留措施和逮捕措施?？梢哉f，正是這種認(rèn)知在很大程度上限縮了未決羈押制度的應(yīng)有內(nèi)涵，進(jìn)而限制了未決羈押制度的確立和發(fā)展。應(yīng)當(dāng)明確的是，未決羈押并非刑事訴訟的專屬內(nèi)容，在其他領(lǐng)域同樣存在，例如我國曾經(jīng)規(guī)定的收容審查制度。收容審查是行政性強(qiáng)制手段，主要適用于有輕微違法犯罪行為又身份不明的人或有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案嫌疑的人，其羈押時(shí)限最長可以達(dá)到3 個(gè)月。可見，收容審查同樣具備未決羈押措施的特征。

未決羈押和拘留、逮捕的分離并不是要否認(rèn)拘留與逮捕措施可以引起未決羈押措施的適用，而是要明確以下兩個(gè)觀點(diǎn):一是未決羈押應(yīng)當(dāng)作為單獨(dú)的強(qiáng)制措施存在，其并不屬于拘留和逮捕后的附隨狀態(tài);二是并不只有拘留和逮捕可以引起未決羈押措施的適用，其他符合未決羈押特征的人身強(qiáng)制性措施同樣屬于未決羈押制度規(guī)制的范圍。前述觀點(diǎn)要求任何現(xiàn)有的羈押性措施必須將羈押時(shí)間限定在較短的時(shí)間內(nèi)，且這個(gè)較短的時(shí)間從各國立法來看通常以小時(shí)計(jì)。如果辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為羈押時(shí)間屆滿仍然需要進(jìn)行長時(shí)間羈押的，則必須通過專門的未決羈押適用程序進(jìn)行判斷。因此，明確未決羈押的內(nèi)涵范圍就顯得尤為重要，具體而言就是應(yīng)當(dāng)兼顧未決羈押的實(shí)質(zhì)特征與形式特征，只有這樣才能為搭建未決羈押制度的框架、構(gòu)建未決羈押程序的內(nèi)容提供更加充實(shí)的理論依據(jù)和制度基礎(chǔ)。

一方面，基于實(shí)質(zhì)特征探尋未決羈押制度的內(nèi)涵范圍。未決羈押的實(shí)質(zhì)在于人身羈押性，只要某一強(qiáng)制措施對(duì)人身限制的強(qiáng)度達(dá)到了羈押性刑罰的強(qiáng)度并實(shí)質(zhì)上產(chǎn)生了羈押效果，就應(yīng)當(dāng)將其納入未決羈押的范圍內(nèi)。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第四十四條和第四十七條的規(guī)定，對(duì)判處拘役或有期徒刑的罪犯，先行羈押期間應(yīng)當(dāng)?shù)阮~折抵刑期。拘留與逮捕措施能夠產(chǎn)生與羈押性刑罰的刑期折抵效果，因而具備了未決羈押的實(shí)質(zhì)特征。此外，指定居所監(jiān)視居住定位為準(zhǔn)羈押性強(qiáng)制措施，其在一定程度上亦算是未決羈押［19］?！缎淌略V訟法》第七十六條規(guī)定: “指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期……被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日。”由此可見，指定居所監(jiān)視居住同樣符合未決羈押的實(shí)質(zhì)特征，且其羈押強(qiáng)度在刑事立法上被量化為二分之一的拘役或有期徒刑的強(qiáng)度。2018年《中華人民共和國監(jiān)察法》( 以下簡稱《監(jiān)察法》) 頒布后，原屬于檢察機(jī)關(guān)的職務(wù)犯罪偵查權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)察委員會(huì)的調(diào)查權(quán)。監(jiān)察機(jī)關(guān)在已經(jīng)掌握被調(diào)查人部分職務(wù)違法犯罪事實(shí)及證據(jù)，仍有重要問題需要進(jìn)一步調(diào)查，并符合法定情形之一時(shí)，經(jīng)法定程序?qū)徟?，可以?duì)被調(diào)查人采取留置措施。留置措施被認(rèn)為是“雙規(guī)”措施的進(jìn)步體現(xiàn)，不僅在于留置措施有更加明確的適用條件和更加規(guī)范的審批制度，還在于留置措施具備了“雙規(guī)”措施所不具備的折抵刑期功能，且與拘役、有期徒刑的折抵比例是一比一。

另一方面，基于形式特征劃定未決羈押制度的內(nèi)涵范圍。未決羈押的形式特征有二: 一是對(duì)被追訴人采取了較長時(shí)間的羈押性強(qiáng)制措施;二是決定采取羈押措施的法律文書并非是對(duì)被追訴人的行為進(jìn)行最終定性的法律文書。拘留措施與逮捕措施是由拘留證或逮捕證所引起的較長時(shí)間羈押，屬于典型的具備未決羈押形式特征的強(qiáng)制措施。有觀點(diǎn)認(rèn)為，未決羈押除拘留、逮捕外，還應(yīng)當(dāng)包括《中華人民共和國行政處罰法》與《中華人民共和國治安管理處罰法》( 以下簡稱《治安管理處罰法》) 中的行政拘留和《中華人民共和國人民警察法》( 以下簡稱《人民警察法》) 中的留置。筆者認(rèn)為，行政拘留與《人民警察法》規(guī)定的留置并不符合未決羈押的形式特征。首先，行政拘留本身就是行政處罰措施的種類之一，即行政機(jī)關(guān)已經(jīng)認(rèn)定行為人實(shí)施了違反行政管理秩序的行為。具有處罰性質(zhì)的行政拘留決定書屬于“已決”的定性評(píng)價(jià)，不具備“未決”的形式特征。而且《治安管理處罰法》第九十二條規(guī)定: “對(duì)決定給予行政拘留處罰的人，在處罰前已經(jīng)采取強(qiáng)制措施限制人身自由的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)折抵。限制人身自由一日，折抵行政拘留一日?！笨梢娦姓辛舯旧砭蛯儆诒徽鄣值膶?duì)象，這更加佐證了行政拘留決定書的終局性文書的性質(zhì)。其次，《人民警察法》規(guī)定的留置措施要求被盤問人自帶到公安機(jī)關(guān)起不超24小時(shí)，特殊情況延長后不超48 小時(shí)，其本質(zhì)上屬于盤問措施，并不具備羈押的屬性。應(yīng)當(dāng)明確的是，并非任何對(duì)人身自由的限制均屬于羈押，較短時(shí)間的人身自由限制是辦案機(jī)關(guān)打擊違法犯罪行為的必要手段。對(duì)長期羈押的限制并非對(duì)短期扣留的排斥，正如沒有人認(rèn)為刑事強(qiáng)制措施中的拘傳是羈押措施，對(duì)《人民警察法》中的留置應(yīng)當(dāng)同樣看待。因此，如何明確長期羈押與短期扣留之間的界限便成為一個(gè)亟待解決的新問題，而這一問題目前尚無定論。筆者參考各國立法規(guī)定并結(jié)合基于公民視角的樸素法感情，認(rèn)為以“小時(shí)”為單位且原則上不超48 小時(shí)的人身限制不屬于羈押，而以“日”為單位且一般要求3 日以上的人身限制屬于羈押。

綜上，通過結(jié)合未決羈押的實(shí)質(zhì)特征與形式特征，可以大致劃清未決羈押制度的內(nèi)涵范圍。在不計(jì)入已經(jīng)廢止的“雙規(guī)”和收容審查等措施的情況下，未決羈押制度的內(nèi)涵范圍應(yīng)當(dāng)包含刑事拘留、逮捕、指定居所監(jiān)視居住以及《監(jiān)察法》規(guī)定的留置措施。后續(xù)是否會(huì)有其他措施被納入未決羈押制度尚不得而知，但筆者認(rèn)為未決羈押制度的內(nèi)涵范圍應(yīng)當(dāng)是動(dòng)態(tài)的而非靜止的，不能排除基于司法需要增設(shè)其他符合未決羈押實(shí)質(zhì)特征和形式特征的羈押性強(qiáng)制措施。現(xiàn)階段劃定未決羈押制度范圍具有現(xiàn)實(shí)意義，不僅能夠使未決羈押整體上處于一個(gè)可預(yù)測(cè)且有秩序的狀態(tài)，還可以為提升監(jiān)察機(jī)關(guān)適用留置措施的規(guī)范化和法治化提供新的可能。

( 二) 未決羈押制度的三項(xiàng)確立

1．確立比例原則為未決羈押制度的基本原則。原則對(duì)一項(xiàng)制度的確立具有奠定基調(diào)的根本性作用，原則為制度內(nèi)容劃定了底線，能夠確保制度發(fā)展不偏離預(yù)期軌道。比例原則作為一項(xiàng)公法的“帝王原則”，能夠矯正未決羈押制度中的國家本位和義務(wù)本位思想，避免公權(quán)力對(duì)私權(quán)利造成過度的侵害。在未決羈押制度構(gòu)建過程中，首要的步驟就是確立比例原則為未決羈押制度的基本原則。

比例原則要求國家公權(quán)力行使必須適合或有助于最終目的之達(dá)成，在各種手段中必須選擇對(duì)公民權(quán)利侵害最小的手段，并且由手段造成的損害不能超過目的達(dá)成所獲得的利益［20］。在未決羈押制度中適用比例原則，主要涉及兩個(gè)方面的內(nèi)容:一是羈押措施與非羈押措施的選擇適用;二是適用羈押措施的時(shí)間長短。

在選擇適用何種強(qiáng)制措施的問題上，學(xué)術(shù)界一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大非羈押措施的適用率，盡可能地降低羈押措施的適用率。最高人民檢察院張軍檢察長在工作報(bào)告中指出，我國審前羈押從2000 年的96.8%降至2020 年的53%。同時(shí)，我國犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生明顯變化，重罪占比持續(xù)下降，輕罪案件不斷增多。判處不滿三年有期徒刑及以下刑罰的案件，從2000 年的53.9%升至2020 年的77.4%［21］。由此可見，雖然審前羈押率的顯著降低迎合了學(xué)術(shù)界的期盼，但輕罪案件占比同樣在持續(xù)增高，提高輕罪案件的非羈押措施適用率仍然有廣闊的空間。因此，在強(qiáng)制措施選擇上，應(yīng)當(dāng)明確輕罪案件原則上適用非羈押措施，只有非羈押措施不足以保障訴訟順利進(jìn)行時(shí)才可以適用羈押措施。

在決定適用羈押措施后，羈押期間應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人涉嫌罪名的輕重和案件情勢(shì)的急緩程度來確定最終期限。確定羈押期間長短的重要程度并不亞于選擇何種強(qiáng)制措施，個(gè)案羈押時(shí)間的長短能直觀地反映出犯罪嫌疑人、被告人所遭受的痛苦。比例原則或許不能明確具體的羈押期限，但至少能夠?yàn)榱⒎ê退痉ㄖ该鞣较?羈押措施適用率應(yīng)當(dāng)盡可能降低，羈押期限也應(yīng)當(dāng)盡量縮短且羈押期限占被判決刑期的比例不宜過高。在明確具體羈押期間的問題上，或許可以借鑒域外經(jīng)驗(yàn)。法國刑事訴訟法規(guī)定了輕罪案件的先行羈押不超過4 個(gè)月，重罪案件一般不超過1 年的羈押期限［22］。意大利以6 年以下、20 年以下、20 年以上有期徒刑或無期徒刑為基點(diǎn)，設(shè)置了不同的未決羈押期限［23］。毋庸諱言，我國的羈押期限相較域外而言明顯過長。有學(xué)者通過裁判文書網(wǎng)對(duì)2016 年某省會(huì)城市下某城區(qū)法院的判決進(jìn)行實(shí)證分析，發(fā)現(xiàn)該院在輕罪案件占比92%的情況下，羈押措施適用率達(dá)96.13%，人均未決羈押時(shí)間占刑期比例達(dá)到29.54%［24］。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)被追訴人的最長羈押期限應(yīng)不超過其可能被判處刑罰的1/3 或1/5［25］。綜合上述觀點(diǎn)與實(shí)證研究的成果，并結(jié)合我國司法機(jī)關(guān)辦案需要，筆者建議對(duì)可能判處3 年以下有期徒刑的案件羈押時(shí)間不超過6 個(gè)月，在案件辦理過程中出現(xiàn)從輕、減輕或免除刑罰等法定情節(jié)以及當(dāng)事人和解、犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰等情形，可能適用緩刑或判處拘役、罰金以及免于刑事處罰的，原則上不適用羈押措施;可能判處3 年以上10 年以下有期徒刑的案件，羈押時(shí)間一般不能超過1 年;可能判處10 年以上有期徒刑和無期徒刑的案件，羈押時(shí)間一般不超過2 年。此外，有學(xué)者提出羈押期限的上限可以以涉嫌的罪名為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定羈押期限長短［26］。例如對(duì)故意殺人罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪等嚴(yán)重危害人身安全的犯罪設(shè)定較長的羈押期限，對(duì)盜竊罪、侵占罪、搶奪罪等財(cái)產(chǎn)犯罪設(shè)定相對(duì)較短的羈押期限。筆者認(rèn)為，以可能判處刑期為標(biāo)準(zhǔn)的劃分方式有較為充足的域外經(jīng)驗(yàn)可供參考，依照犯罪類型的劃分方式同樣能夠迎合社會(huì)公眾樸素的法感情，若將兩種標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來，形成我國獨(dú)特的劃分最高羈押期限的方式，或許可以實(shí)現(xiàn)最為理想的效果。

2．確立司法化的未決羈押程序。未決羈押措施的批準(zhǔn)、決定程序以及適用過程中的救濟(jì)程序，究竟應(yīng)該走司法化道路還是走行政化道路，是構(gòu)建未決羈押制度所必須回應(yīng)的重大問題。域外多數(shù)法治國家均以司法化的決定程序與救濟(jì)方式來確保羈押措施適用正確。我國臺(tái)灣地區(qū)同樣對(duì)具有職權(quán)主義色彩的羈押程序進(jìn)行了訴訟化改造，通過取消檢察官羈押決定權(quán)，統(tǒng)一由法官進(jìn)行羈押聽審的方式，形成了控辯審三方在場(chǎng)的訴訟化構(gòu)造，提升了羈押程序的法治化程度［27］?？梢姡痉ɑ某绦蛟O(shè)置是現(xiàn)代法治國家在制度設(shè)計(jì)上的普遍選擇，我國現(xiàn)行法律規(guī)定下的人身羈押措施仍然體現(xiàn)著職權(quán)主義特點(diǎn)，在擬構(gòu)建未決羈押制度的過程中應(yīng)當(dāng)作出轉(zhuǎn)變。

要想在未決羈押措施的決定程序中體現(xiàn)司法化特征，就必須確保羈押決定主體的中立性，但這并非是要?jiǎng)儕Z檢察院的審查批捕權(quán)或監(jiān)察委員會(huì)的留置權(quán)。在前述兩次分離行為已經(jīng)完成的情況下，指定居所監(jiān)視居住、拘留、逮捕以及《監(jiān)察法》規(guī)定的留置仍然保持原批準(zhǔn)決定程序，但這四種措施將只能發(fā)揮短暫的、以小時(shí)計(jì)的人身限制作用，期限屆滿需要長期羈押的，必須報(bào)請(qǐng)中立的未決羈押決定主體批準(zhǔn)適用羈押措施。從國際性法律文件來看，傾向于由法院擔(dān)任未決羈押措施的決定主體?！妒澜缛藱?quán)宣言》第8 條規(guī)定:“任何人當(dāng)憲法或法律所賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時(shí)，有權(quán)由合格的國家法庭對(duì)這種侵害行為作有效的補(bǔ)救?！甭?lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9 條規(guī)定:“任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法庭提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時(shí)命令予以釋放?！币灿袑W(xué)者提出，司法化的根本意義在于設(shè)置中立第三方以客觀公正地審視控訴方與辯護(hù)方的意見，而檢察官在訴訟中同樣扮演打擊犯罪的角色，難以維持其中立地位［28］。因此，我國可以參考域外經(jīng)驗(yàn)設(shè)立專業(yè)的預(yù)審法官，由預(yù)審法官來決定是否對(duì)犯罪嫌疑人、被告人適用羈押措施是比較理想的選擇。

在羈押適用的過程中確立司法化的救濟(jì)程序是構(gòu)建未決羈押制度的應(yīng)有之義。《規(guī)則》規(guī)定了三種羈押必要性審查的渠道，分別為檢察院依職權(quán)主動(dòng)審查、被追訴人一方申請(qǐng)審查以及看守所建議檢察院審查。由于看守所建議審查本質(zhì)上屬于檢察院主動(dòng)審查的材料來源之一，故應(yīng)當(dāng)將其合并在檢察院依職權(quán)審查中。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，不論是依職權(quán)審查還是依申請(qǐng)審查，本質(zhì)上都是典型的行政化救濟(jì)方式，缺乏中立的司法審查機(jī)制。從世界各國來看，大陸法系國家和地區(qū)普遍賦予被羈押人申請(qǐng)撤銷、變更未決羈押措施的救濟(jì)權(quán)利，并提供了司法機(jī)關(guān)在羈押過程中主動(dòng)對(duì)是否繼續(xù)適用羈押進(jìn)行審查的途徑。英美法系國家和地區(qū)則是通過保釋申請(qǐng)和人身保護(hù)令制度啟動(dòng)羈押復(fù)查，同時(shí)還要求特定官員在羈押到達(dá)一定期限時(shí)必須主動(dòng)進(jìn)行審查。由此可見，兩大法系同樣沒有脫離權(quán)利人依申請(qǐng)和司法機(jī)關(guān)依職權(quán)的雙重救濟(jì)渠道，但其具體救濟(jì)程序相較我國而言更具備司法化的特點(diǎn)，因而有必要吸收和借鑒其中有益內(nèi)容以充實(shí)現(xiàn)行規(guī)定。

首先，對(duì)特定案件要規(guī)定至少一次的定期審查。在英國，如果治安法官在嫌疑人第一次出庭時(shí)拒絕對(duì)其保釋，則應(yīng)當(dāng)每隔28 天審查一次羈押狀況［29］。我國檢察院在辦案過程中的依職權(quán)審查屬于行使權(quán)力而非承擔(dān)義務(wù)，被追訴人一方的申請(qǐng)與看守所的建議并不一定能夠引起檢察院審查程序的啟動(dòng)。因此，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變羈押必要性審查的屬性，將其作為一項(xiàng)責(zé)任與義務(wù)交由檢察院承擔(dān)。筆者認(rèn)為，除危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、毒品犯罪和職務(wù)犯罪等特定類型犯罪以外，對(duì)已經(jīng)采取羈押措施的犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的輕罪案件、系未成年人或在校學(xué)生或已滿七十五周歲的人實(shí)施的案件、辯護(hù)人做無罪辯護(hù)的案件、自訴案件等，應(yīng)當(dāng)在羈押后1 個(gè)月內(nèi)進(jìn)行審查。

其次，應(yīng)當(dāng)確立書面審查與言詞審查相結(jié)合的審查方式。在羈押復(fù)查程序中普遍采取訴訟化形態(tài)既無必要，也無實(shí)際操作性［30］。不論是司法資源的浪費(fèi)還是審查效率的低下均是改革羈押必要性審查制度所不愿意見到的結(jié)果。而且羈押必要性審查大多發(fā)生在偵查階段，因?qū)彶閷?dǎo)致偵查工作泄密反而得不償失。有的國家通過參考被追訴人的意愿來決定適用何種審查方式。例如美國只有在控辯雙方不能對(duì)保釋問題達(dá)成一致意見時(shí)才會(huì)采取聽審，只要是雙方自愿達(dá)成一致意見的，法官稍加審查就會(huì)同意［31］。我國的審查方式同樣應(yīng)當(dāng)作出區(qū)分，設(shè)立區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，一方面要考慮辯護(hù)方是否有強(qiáng)烈的對(duì)席意愿，另一方面要考慮作出羈押決定的理由是否充分。除此之外，還應(yīng)當(dāng)將案件的嚴(yán)重程度和撤銷、改變羈押措施的可能性大小作為參考。例如，對(duì)被羈押人提出明確的對(duì)席要求且提供合理理由的案件，以及可能判處3 年以下有期徒刑且具備法定從輕、減輕或免除處罰情節(jié)的輕罪案件應(yīng)當(dāng)采取言詞方式審查，對(duì)可能判處無期徒刑、死刑的案件則采取書面審查的方式。

最后，應(yīng)當(dāng)賦予檢察院變更、撤銷羈押措施的剛性權(quán)限?！兑?guī)則》對(duì)檢察院負(fù)責(zé)捕訴的部門在羈押必要性審查后，根據(jù)所處的階段區(qū)分了不同的處理方式。負(fù)責(zé)捕訴的部門在偵查和審判階段認(rèn)為不需要繼續(xù)羈押的，僅享有建議有關(guān)機(jī)關(guān)變更或撤銷羈押措施的權(quán)限。由于偵查階段和審判階段的建議權(quán)剛性不足，導(dǎo)致即便有關(guān)機(jī)關(guān)拒不采納建議，檢察院也缺乏實(shí)質(zhì)性的有效制約手段，這將可能引起公眾對(duì)羈押必要性審查效果的質(zhì)疑并造成檢察院法律監(jiān)督權(quán)威的減損。增強(qiáng)檢察院羈押必要性審查的剛性并不是要侵奪辦案機(jī)關(guān)對(duì)羈押措施的決定權(quán)，而是要通過間接控制的方式較為理想地達(dá)到對(duì)羈押措施進(jìn)行干預(yù)的效果。有學(xué)者提出可以從延長羈押期限審批的環(huán)節(jié)中增強(qiáng)檢察院的監(jiān)督剛性［32］。根據(jù)這一思路，在偵查和審判階段羈押法官作出羈押決定后，檢察院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)變更、撤銷羈押措施的，提出檢察建議書。羈押法官如果不同意建議書的內(nèi)容，則該羈押措施在期限屆滿時(shí)不得延長羈押期限。

3．確立寬嚴(yán)相濟(jì)的績效考核機(jī)制?！八痉I(yè)務(wù)考評(píng)和獎(jiǎng)懲機(jī)制成為左右公安檢察人員的‘微型刑訴法’，他們互為作用形成了案件辦理的常規(guī)邏輯。”［33］保障人權(quán)的理念并非沒有深入人心，職業(yè)法律工作者較普通公民而言更清楚未決羈押會(huì)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)造成較大減損，但出于對(duì)訴訟順利進(jìn)行的保障和對(duì)自我保護(hù)的考慮，他們會(huì)本能地將人權(quán)保障的價(jià)值位階排在較后的次序。如果只在宏觀層面進(jìn)行未決羈押制度的設(shè)計(jì)，忽視對(duì)具體實(shí)施未決羈押制度人員的微觀考評(píng)，那么制度的實(shí)施效果一定難以達(dá)到預(yù)期。制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)迎合而非對(duì)抗法律職業(yè)人員的合理需要。從某種意義上說，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度和速裁程序等程序性規(guī)定之所以能夠在短時(shí)間內(nèi)廣泛推行，正是因?yàn)槠淇陀^上緩解了案多人少的矛盾現(xiàn)狀，迎合了司法機(jī)關(guān)工作人員的辦案需求。不受歡迎的制度是沒有生命力的，在重塑羈押制度的過程中必須輔助以考核制度的變革，為辦案人員“松綁”。

在適用非羈押措施，或者由羈押措施轉(zhuǎn)為非羈押措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)設(shè)置寬松的考核機(jī)制?，F(xiàn)階段我國對(duì)非羈押措施缺乏有效的法律規(guī)制，不論是非羈押措施實(shí)施過程中的監(jiān)管方面還是違反規(guī)定的懲罰方面均不具備足夠的震懾性。如果犯罪嫌疑人、被告人在適用非羈押措施期間實(shí)施違法行為，那么決定適用非羈押措施的辦案人員將難辭其咎。當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人是非本地戶籍的外來人員時(shí)，對(duì)其適用非羈押措施的風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)更大?！伴_啟羈押性審查的最大顧慮在于釋放或變更后，犯罪嫌疑人、被告人脫逃，不能及時(shí)到案，尤其是對(duì)在本地?zé)o固定住所、無經(jīng)濟(jì)來源、無幫教條件的人員顧慮更甚。”［34］公安司法機(jī)關(guān)工作人員對(duì)外來人員的“地域歧視”更直觀地反映出其內(nèi)心對(duì)責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂。因此，重構(gòu)未決羈押制度必須配合以更加科學(xué)合理的考核評(píng)價(jià)體系。具體而言，一方面不宜設(shè)置適用非羈押措施的考核指標(biāo)，避免矯枉過正;另一方面要對(duì)依照法定條件和程序、具備合理理由和依據(jù)作出適用非羈押措施決定的辦案機(jī)關(guān)和辦案人員賦予免責(zé)特權(quán)。即便犯罪嫌疑人、被告人在非羈押期間違反法律規(guī)定，實(shí)施違法行為，也不能以此否認(rèn)辦案人員決定的正確性。堅(jiān)決反對(duì)機(jī)械地將事后危害結(jié)果作為認(rèn)定事前決定錯(cuò)誤和辦案人員失職的依據(jù)。

對(duì)存在超期羈押以及違法羈押情形的，應(yīng)當(dāng)設(shè)置嚴(yán)格的考核機(jī)制。對(duì)績效考核這個(gè)“微型刑事訴訟法”不僅應(yīng)當(dāng)警惕其導(dǎo)致的制度異化，還應(yīng)該合理利用其所具備的震懾效果，對(duì)可能出現(xiàn)的羈押違法情形予以打擊?！叭绻f超期羈押是司法實(shí)踐中的一個(gè)‘頑癥’，那么超期羈押的責(zé)任追究機(jī)制無疑就是一劑治‘頑癥’的猛藥。”［35］因此，要清楚地認(rèn)識(shí)到，超期羈押造成的人身自由受限、辯護(hù)權(quán)減損以及減刑期限利益的喪失是不可彌補(bǔ)的，對(duì)此負(fù)責(zé)的辦案人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此外，《中華人民共和國國家賠償法》遵循“錯(cuò)案追究機(jī)制”，賠償與否不是根據(jù)被羈押人人身自由是否被損害，而是取決于案件是否存在錯(cuò)誤［36］。從嚴(yán)的責(zé)任追究機(jī)制或許可以對(duì)此作出改變，通過設(shè)立考核罰沒的方式，以震懾違法辦案的司法工作人員，彌補(bǔ)對(duì)公民人身自由權(quán)侵犯后缺乏經(jīng)濟(jì)賠償?shù)穆┒础?/p>