魯曉明

(廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展研究所，廣東 廣州 510320)

較之其他國家，我國老齡化面臨的問題更趨復(fù)雜。龐大的老年人口數(shù)量、老齡化的快速推進(jìn)與未富先老疊加，決定了我國須更加重視高齡者人力資源的利用和開發(fā)。然而，我國現(xiàn)行高齡者就業(yè)制度未能重視老年人就業(yè)意愿和滿足開發(fā)老年人力資源的現(xiàn)實(shí)需要，對高齡者就業(yè)構(gòu)成不合理制約。在老齡少子化時(shí)代，我國亟須修改不合理規(guī)定，填補(bǔ)缺漏，形成高齡者就業(yè)整套制度。

一、老齡少子時(shí)代高齡者就業(yè)制度需解決的難題

(一)我國老齡化的顯著特點(diǎn)

1.老齡人口龐大

我國老齡人口數(shù)量龐大，以60歲為基數(shù)測算，我國老年人口將在2024年超過3億，2052年達(dá)到峰值5.24億，超過總?cè)丝诘?/3。以65歲為基數(shù)測算，我國老年人口將在2033年超過3億，2057年達(dá)到峰值4.36億。[1]到2050年左右，我國60歲以上人口將占亞洲老年人口的2/5、全球老年人口的1/4。

2.老齡化速度極快

由于新中國成立后第二次嬰兒潮時(shí)期(1962年至1976年)出生的約3億人口將在2022—2036年集中進(jìn)入老年，2022年后我國老年人口增速將陡然提高。相關(guān)研究顯示，“十四五”期間，我國60歲及以上老年人口將突破3億，從輕度老齡化社會轉(zhuǎn)為中度老齡化社會；到“十六五”期間，我國60歲及以上老年人口將突破4億，進(jìn)入重度老齡化社會[1]。

3.代際人口嚴(yán)重失衡

我國的老齡化是老年人口快速增加，而出生率下降、少年兒童比例縮小，老年人口占總?cè)丝诒壤粩嗌仙摹暗撞坷淆g化”，具有鮮明的代際失衡特點(diǎn)。[2]育齡婦女人數(shù)和生育意愿雙重下降使我國總和生育率持續(xù)下跌。預(yù)計(jì)到2035年，我國一孩生育率將處于0.55～0.7之間，二孩生育率處于0.35～0.5之間，三孩生育率處于0.15～0.25之間，總和生育率將維持在1.05～1.45的極低水平[1]。

4.未富先老

自進(jìn)入老齡化社會以來，我國養(yǎng)老保障體系獲得了巨大發(fā)展，老年人生活滿意度大幅提升。但由于人均GDP較低，我國的財(cái)政收入和人均養(yǎng)老保障支出遠(yuǎn)低于發(fā)達(dá)國家，呈現(xiàn)“未富先老”的特征。面對日趨嚴(yán)峻的老齡化形勢，我國對高齡者就業(yè)的立場近年發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變，逐漸由排斥轉(zhuǎn)變?yōu)榭隙ê痛龠M(jìn)。中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《國家積極應(yīng)對人口老齡化中長期規(guī)劃》提出要“改善人口老齡化背景下的勞動力供給”，中共十九屆五中全會提出“實(shí)施積極應(yīng)對人口老齡化國家戰(zhàn)略”，為高齡者就業(yè)掃清了障礙。但就高齡者就業(yè)制度供給而言，仍處于起步階段。

(二)我國高齡者就業(yè)制度需著力解決的問題

1.高齡者福祉與供養(yǎng)能力

對于多數(shù)老人而言，年事已高之后退出勞動序列，通過享受養(yǎng)老待遇頤養(yǎng)天年是人之常情。然對于社會而言，則存在供養(yǎng)能力問題。

一方面，在現(xiàn)收現(xiàn)付制的養(yǎng)老資金支付模式下，養(yǎng)老金不過是以正在工作之人所繳付的資金贍養(yǎng)已進(jìn)入老年之人。若年輕人少而老年人眾，則必然出現(xiàn)繳付者少而支取者多的問題，這意味著較少的資金由眾多數(shù)量的人來分享。此時(shí)，老年人福祉必然遭受影響，因?yàn)閲?yán)重降低的養(yǎng)老待遇未必能夠保障老年人基本養(yǎng)老需求。若要維持一定的養(yǎng)老待遇，則唯有增加養(yǎng)老資金供給一途，而這必然加重勞動者、企業(yè)和社會負(fù)擔(dān)。另一方面，老齡少子時(shí)代的高齡者就業(yè)制度，應(yīng)平衡高齡者福祉與勞動者繳付能力及社會供養(yǎng)能力之關(guān)系，改變單純將高齡者視為贍養(yǎng)對象的片面觀念，正視在規(guī)模龐大、智識深厚的長者身上的年齡紅利[3]，重視相當(dāng)部分老年人(尤其是低齡老年人)參與社會、以自身勞動獲得收入、提升老年生活水平的內(nèi)在需要，重視老年人力資源的利用和開發(fā)，實(shí)現(xiàn)高齡者福祉與社會供養(yǎng)能力的有機(jī)平衡。

2.老有所養(yǎng)與社會可持續(xù)發(fā)展

文明社會必然是老有所養(yǎng)、老有所樂的社會。因而，老有所養(yǎng)與社會可持續(xù)發(fā)展并不矛盾。然在老齡少子化背景下，一方面，隨著大量高齡人群退出現(xiàn)役勞動序列，受供養(yǎng)人數(shù)急遽增加。若要維持較高的養(yǎng)老待遇，則必然需要企業(yè)承擔(dān)更多負(fù)擔(dān)，增加企業(yè)成本，因之降低企業(yè)競爭力。而企業(yè)競爭力下降，必然造成就業(yè)崗位的減少，衍生就業(yè)困難問題，且使國家在國際競爭中處于不利地位。另一方面，老齡化不僅從供給側(cè)引發(fā)經(jīng)濟(jì)潛在增長率下降，更從需求側(cè)導(dǎo)致總需求的持久不足乃至持久失業(yè)[4]。由于數(shù)量眾多的人群只能獲得基本生活保障，無力也沒有欲望購置基本生活品之外的生產(chǎn)生活用品，社會有效需求不高，產(chǎn)品難以打開銷路，經(jīng)濟(jì)發(fā)展內(nèi)生動力不足，社會的可持續(xù)性發(fā)展也就難以維系。

因此，我國高齡者就業(yè)制度應(yīng)平衡老有所養(yǎng)與社會發(fā)展之關(guān)系，既重視老年人獲得贍養(yǎng)的權(quán)利，著力于為老年人提供基本生活所需之力所能及的支持，又要擺脫福利主義思想，努力開發(fā)老年人力資源這一“低成本、高效率”的資源[5]，想方設(shè)法減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)，為社會可持續(xù)發(fā)展保留空間。把高齡者就業(yè)作為補(bǔ)充獲取養(yǎng)老資金、拓寬養(yǎng)老資金來源、成功提振消費(fèi)需求的有效環(huán)節(jié)綜合考慮。

3.高齡者人力資源開發(fā)與年輕人工作機(jī)會

高齡者就業(yè)重視老年人力資源的開發(fā)和利用，對于避免人力資源浪費(fèi)意義重大，但亦可能存在與年輕人競爭工作機(jī)會，加劇就業(yè)困難的問題。在遭受疫情等影響的經(jīng)濟(jì)不景氣時(shí)期尤其如此。筆者曾多次就此問題與人交流，發(fā)現(xiàn)害怕高齡者就業(yè)褫奪年輕人工作機(jī)會的擔(dān)心極為普遍，幾乎每個(gè)參與討論的人都直覺地?fù)?dān)心造成年輕人就業(yè)困難。毋庸諱言，此種觀點(diǎn)確有一定道理。如果將視線聚焦于局部地區(qū)及某個(gè)相當(dāng)短的時(shí)期，在就業(yè)崗位短時(shí)期內(nèi)難有明顯變化的情況下，高齡者大量涌入就業(yè)市場，確可能在特定時(shí)期、特定領(lǐng)域和特定崗位造成年輕人工作機(jī)會喪失。但將就業(yè)機(jī)會固化，而將就業(yè)者之間定義為彼此排斥的關(guān)系，明顯存在方法論上的錯(cuò)誤，也與事實(shí)不符。眾所周知，就業(yè)機(jī)會是隨經(jīng)濟(jì)活動活躍度不斷變化的。高齡者就業(yè)多了，則整體社會財(cái)富必然增加；高齡人群在擴(kuò)展收入來源后，消費(fèi)能力隨之增強(qiáng)。而消費(fèi)越旺盛，對于財(cái)富的需求就越大，經(jīng)濟(jì)發(fā)展內(nèi)生動力也就越強(qiáng)勁，就業(yè)崗位因之也越多，也就能為年輕人提供更多的就業(yè)機(jī)會。

因而，高齡者就業(yè)對于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)作用不容小覷，高齡者就業(yè)不僅不會削減，反而會增加年輕人就業(yè)機(jī)會。當(dāng)然，具體就高齡者就業(yè)制度而言，仍需平衡高齡人力資源開發(fā)與年輕人工作機(jī)會之間的關(guān)系，既重視老有所為，又防止造成年輕人就業(yè)困難和引發(fā)代際沖突，通過差異化的薪酬設(shè)計(jì)、引導(dǎo)不同年齡人士錯(cuò)位就業(yè)等形式平衡代際利益。

二、我國現(xiàn)行高齡者就業(yè)制度的缺陷

盡管我國已經(jīng)進(jìn)入深度老齡化社會，但由于老齡化的時(shí)期不長，我國的高齡者就業(yè)制度極為零散，且存在不少缺陷，不能為高齡者就業(yè)提供強(qiáng)力支撐，對于實(shí)現(xiàn)老有所為構(gòu)成不適當(dāng)?shù)闹萍s。

(一)對年齡歧視沒有基本的制約

為應(yīng)對老齡化危機(jī)，世界上老齡化嚴(yán)重的國家紛紛出臺規(guī)則，禁止單純因年齡而區(qū)別對待高齡者[6]。比如，美國早在1967年就通過了雇傭中的年齡歧視法案，禁止雇傭中的恣意年齡歧視行為[7]。歐盟于1997年通過《阿姆斯特丹條約》，將年齡歧視明確規(guī)定為法定歧視類型，歐洲正義法院(The European Court of Justice)把不得基于年齡的歧視確定為歐盟法律的基本原則，歐洲議會于2000年通過2000/78/CE指令來貫徹落實(shí)這一原則[8]。日本于2001年修改《雇傭?qū)Σ叻ā芬?guī)定，雇主應(yīng)當(dāng)在招聘和錄用時(shí)提供與年齡無關(guān)的平等就業(yè)機(jī)會。

基于年齡的歧視性對待構(gòu)成對老年人工作權(quán)的直接侵犯[9]。盡管相關(guān)實(shí)證分析顯示年齡歧視已成為我國就業(yè)中最為常見的歧視類型[10]，用人單位不顧招聘崗位與年齡的實(shí)際匹配，設(shè)置不合理年齡限制的情況比比皆是[11]，但《中華人民共和國勞動法》(下稱《勞動法》)并未將年齡歧視規(guī)定為歧視類型。我國65歲以上老年人勞動參與率僅為1.8%，遠(yuǎn)低于主要發(fā)達(dá)國家[12]?！秳趧臃ā返?條雖然規(guī)定勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利，但由于退休制度的存在，高齡者是否享有平等就業(yè)和職業(yè)選擇的權(quán)利并不清晰。《勞動法》第15條有最低用工年齡的限制，但沒有年齡上限規(guī)定?！秳趧臃ā返?2條采取封閉式列舉模式，僅規(guī)定勞動者就業(yè)不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。由于無“等”之表述，反年齡歧視在《勞動法》上得不到支持。唯《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》(下稱《就業(yè)促進(jìn)法》)在列舉4種歧視之外，增加了“等”之表述，方使得實(shí)踐中反年齡歧視具有了通過能動司法獲得支持的極小概率。而在司法實(shí)踐中，大部分法院對于年齡歧視的處理極為消極，基本不加干預(yù)[13]。

(二)高齡者就業(yè)退出制度與老齡化情勢不匹配

我國高齡者就業(yè)退出制度制定于20世紀(jì)70年代。其時(shí)，我國正處于人口生育高峰期，一對夫妻平均生育5～6個(gè)孩子，社會呈現(xiàn)出年輕化特征，勞動力供給豐富，就業(yè)崗位緊缺，制度上需要高齡者盡快退出勞動崗位，以給年輕人就業(yè)提供機(jī)會。一方面，在家庭是養(yǎng)老的絕對主力情況下，一對夫婦生育幾個(gè)孩子的家庭結(jié)構(gòu)足以保障家庭養(yǎng)老的實(shí)現(xiàn)；另一方面，由于就業(yè)人群眾多，養(yǎng)老保險(xiǎn)繳納者眾，勞動者即便較早退出勞動崗位亦不存在養(yǎng)老金入不敷出的擔(dān)憂。故《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》(下稱“退休、退職《暫行辦法》”)規(guī)定了極低的退休年齡，全民所有制企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)群眾團(tuán)體工人，男年滿60周歲，女年滿50周歲，連續(xù)工齡滿10年，即應(yīng)該退休。退休年齡最低可以降低到男年滿50周歲，女年滿45周歲(1)參見：《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》第1條。。此后數(shù)十年，盡管人口結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本變化，但這一規(guī)定一直沒有改變。

在老齡少子時(shí)代，隨著出生率的下降，年輕人口不斷減少，勞動力供給不斷下降。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2010年至2021年，中國15—29歲低齡勞動力占比從48.28%下降至36.18%，降幅超過12%。我國已不存在低年齡退休的社會基礎(chǔ)。而隨著我國教育事業(yè)的發(fā)展，高等教育快速增長，2021年中國高等教育毛入學(xué)率達(dá)到58%，未來高等教育人口規(guī)模將繼續(xù)保持較快增長[1]。由于年輕人受教育周期不斷拉長，進(jìn)入勞動力市場越來越晚。過低的退休年齡制度造成人力資源的嚴(yán)重浪費(fèi)，加劇年輕人負(fù)擔(dān)，已到非調(diào)整不可的地步。然而，盡管《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》提出要逐步延遲法定退休年齡，但延遲退休制度遲遲未能出臺，且“小步調(diào)整、彈性實(shí)施”的原則亦與迅速發(fā)展的老齡化進(jìn)度明顯不同頻。較之老齡化國家65歲以上的實(shí)際退休年齡，我國不滿55歲的實(shí)際退休年齡存在10歲以上的差距。

(三)歧視對待再就業(yè)者且就業(yè)保障制度匱乏

1.區(qū)別對待高齡就業(yè)者

由于退休年齡過早，越來越多的退休人員具有再就業(yè)的強(qiáng)烈愿望。然而，《勞動法》對再就業(yè)老年人的法律地位并沒有明確規(guī)定?！吨腥A人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第21條僅規(guī)定：“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。”高齡再就業(yè)者能否獲得勞動者地位長期處于懸而未決的狀態(tài)。遲至《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(法釋〔2010〕12號)始對高齡者再就業(yè)做出明確規(guī)定,第7條規(guī)定：“單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！睋?jù)此，已經(jīng)享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金者與用人單位成立勞動關(guān)系，只能按平等主體之間的勞務(wù)關(guān)系處理。由此，形成了區(qū)別對待高齡就業(yè)者的二元化做法。

對于農(nóng)民、自由職業(yè)者等無固定單位的勞動者而言，由于沒有享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金，其就業(yè)時(shí)可以享受與其他勞動者一樣的法律地位，“五險(xiǎn)一金”及與崗位相應(yīng)的勞動保護(hù)、職業(yè)危害防護(hù)等勞動保障措施。而對于曾經(jīng)擁有固定單位的再就業(yè)者而言，由于已經(jīng)享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金，因此不能享受勞動者待遇。即便接受用人單位的指令和管理，高齡再就業(yè)者亦無法享受屬于勞動者的基本保障，與用人單位之間的糾紛只能循民事關(guān)系解決。高齡者從事同樣工作，卻不能享受同等待遇，不僅嚴(yán)重違反同工同酬原則，而且打擊勞動者再就業(yè)的積極性。一份2002—2009年城鎮(zhèn)住戶調(diào)查數(shù)據(jù)估算顯示，僅有7%的城鎮(zhèn)職工退休后重新就業(yè)[14]。眾所周知，由于經(jīng)歷長期職業(yè)積累，再就業(yè)人群的職業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)技能更高，對其就業(yè)積極性之打擊造成的人力資源浪費(fèi)也更嚴(yán)重。

2.企業(yè)聘用高齡者無基本保障和遵循

由于身體機(jī)能退化，高齡者對新情況的適應(yīng)開始下降，工作能力和工作效率不斷降低，且難以承擔(dān)要求高體力的工作。因而，高齡者就業(yè)主要是發(fā)揮老年人余熱、避免人力資源浪費(fèi)。對于用人單位來說，則存在效率不高，用人成本提升的問題。對于再就業(yè)人群尤其如此。再就業(yè)人群從事的職業(yè)主要是對從業(yè)經(jīng)驗(yàn)有一定要求的行業(yè)，如教師、醫(yī)生、會計(jì)師等。在這些領(lǐng)域，由于長期的職業(yè)積累，高齡者往往具有較高聲望、擁有較多人脈，行業(yè)地位高，工資也處于較高水平。過高的薪酬極大地阻礙了用人單位的積極性。在老齡化嚴(yán)重的國家，大多規(guī)定了相關(guān)制度以打消用人單位的顧慮。如日本出臺《雇傭?qū)Σ叻ā贰陡啐g者雇傭安定法》《短時(shí)工勞動法》及《關(guān)于完善促進(jìn)工作方式改革的相關(guān)法律案》等，設(shè)立“確保老年人雇傭獎勵(lì)金”，鼓勵(lì)、獎勵(lì)企業(yè)雇傭老年人，允許企業(yè)與老年人簽訂無固定期限、靈活用工的勞動合同。然而，盡管促進(jìn)高齡者就業(yè)對于提升老年人福祉、促進(jìn)財(cái)富創(chuàng)造意義重大，但《勞動法》等相關(guān)法律對于這些用人單位關(guān)心的問題均未涉及，與之相反，我國法上的無固定期限合同恰恰是對于用人單位限制更嚴(yán)格的合同，這導(dǎo)致高齡者就業(yè)問題沒有基本的遵循，用人單位的顧慮得不到消解。

三、我國高齡者就業(yè)制度的完善

為應(yīng)對越來越嚴(yán)峻的老齡化形勢，我國迫切需要修改現(xiàn)行法上不合時(shí)宜之阻礙老有所為的規(guī)定，填補(bǔ)法律漏洞，形成高齡者就業(yè)制度體系，助力積極應(yīng)對人口老齡化國家戰(zhàn)略。

(一)明確將年齡歧視規(guī)定為歧視類型

我國《憲法》第33條第2款明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！辈豢紤]崗位的適配性而單純基于年齡因素將適格勞動者排除在聘用機(jī)會之外，對于高齡勞動者實(shí)施差異化對待，甚至在就業(yè)中無依據(jù)地設(shè)定年齡上限要求，違反公平競爭原則，屬典型的歧視行為。雖然相較于種族歧視、性別歧視等歧視類型，年齡歧視有高齡者生理機(jī)能退化這一生理學(xué)基礎(chǔ)，通常而言，主觀惡性與社會破壞性相對比較小。但年齡歧視的范圍更加廣泛，且在傳統(tǒng)觀念加持下更加具有頑固性。在社會深陷人口老齡化困境的情況下，無處不在的年齡歧視已經(jīng)成為阻礙老有所為，實(shí)現(xiàn)自助養(yǎng)老的嚴(yán)重桎梏。

我國應(yīng)盡快出臺《高齡者平等就業(yè)保護(hù)法》，將年齡歧視規(guī)定為法律禁止的歧視類型，樹立價(jià)值上的根本遵循。平衡用人單位與高齡就業(yè)者之間的關(guān)系。既禁止用人單位無正當(dāng)理由將高齡者排除在聘用資格之外，為老有所為掃清障礙；又允許用人單位在有正當(dāng)理由(如重體力職業(yè)要求崗位、具有較高危險(xiǎn)性崗位、有較長聘用期限要求的崗位等)的情況下拒絕聘用高齡求職者。同時(shí)，對于無正當(dāng)理由拒絕聘用高齡就業(yè)者的單位，給予通報(bào)、警告甚至罰款等處罰，以樹立法律權(quán)威。

(二)科學(xué)設(shè)置高齡者職業(yè)退出制度

對于達(dá)到一定年齡的人而言，退出就業(yè)市場安享晚年是頗為正常的情感和期待。但如何科學(xué)地設(shè)置高齡者職業(yè)退出制度仍是一個(gè)頗值探討的命題。

1.職業(yè)退出的權(quán)利或義務(wù)性質(zhì)

長期以來，關(guān)于退休究屬權(quán)利還是義務(wù)，學(xué)界存在爭議?！稇椃ā返?3條規(guī)定：“中華人民共和國勞動者有休息的權(quán)利”，故從《憲法》規(guī)范之表達(dá)來看，職業(yè)退出應(yīng)屬于勞動者之權(quán)利。從情理上來說，勞動者在身體難以負(fù)擔(dān)的情況下，退出勞動力市場，獲取養(yǎng)老保險(xiǎn)或領(lǐng)取退休金，是其不可剝奪的基本權(quán)利。但從另一角度來說則不然。若認(rèn)為職業(yè)退出系權(quán)利，則權(quán)利人可以為之，亦可以不為之。換言之，是否退出應(yīng)由勞動者自主選擇。然而，退休、退職《暫行辦法》第1條規(guī)定，符合退休條件的人“應(yīng)該退休”，顯然將退休作為了一種義務(wù)。在1970年代末勞動力供過于求的情況下，強(qiáng)制要求符合退休條件的人退休，顯系出于國家就業(yè)政策的需要，即通過職業(yè)退出為年輕人就業(yè)騰出空間，故將其視為義務(wù)亦屬正常。從勞動者達(dá)到退休年齡，單位即通知其退休的實(shí)際操作來看，亦主要是將其視為一種義務(wù)。

職業(yè)退出既是權(quán)利，亦是義務(wù)，在老齡少子化時(shí)期則主要應(yīng)理解為權(quán)利。勞動者的職業(yè)退出定性取決于勞動者、用人單位與國家利益之博弈。首先，作為辛苦一生的勞動者，在身體不能支撐的情況下仍不允許其退出，有違現(xiàn)代人權(quán)理念，故職業(yè)退出是勞動者不可剝奪的基本權(quán)利。其次，作為用人單位而言，勞動者工作時(shí)間越長，則積累的人脈越多，資歷也越老，在論資排輩式的晉升渠道和薪酬設(shè)計(jì)中就越處于優(yōu)勢。然而，其生產(chǎn)效率和生產(chǎn)能力卻未必隨薪酬提升。因而，通過職業(yè)退出實(shí)現(xiàn)更新?lián)Q代，是單位減輕人力成本，保持效率和活力的有效途徑。再次，對于國家來說，職業(yè)退出制度能夠?qū)崿F(xiàn)勞動力的迭代更替。在勞動力過剩的情況下，需要通過職業(yè)退出實(shí)現(xiàn)迭代更新，此時(shí)側(cè)重于將職業(yè)退出視為一種義務(wù)；在勞動力供給不足的情況下，則需要想方設(shè)法留住勞動者，此時(shí)，應(yīng)側(cè)重于將退休視為一種權(quán)利。老齡少子化時(shí)代勞動力供給不斷下降，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)退休的權(quán)利性質(zhì)。即只要老年人愿意且具有相應(yīng)能力，就可繼續(xù)工作。從比較法上來看，越來越多的國家禁止強(qiáng)制退休，即是基于此一原因。比如，按照美國雇傭年齡歧視法案，強(qiáng)制退休在絕大多數(shù)場合是非法的[15]；英國也于2011年廢除了默認(rèn)退休年齡[16]。

2.職業(yè)退出的合適年齡

職業(yè)退出的年齡設(shè)計(jì)應(yīng)既有利于實(shí)現(xiàn)勞動者價(jià)值，又有利于企業(yè)和社會可持續(xù)性發(fā)展。退休、退職《暫行辦法》規(guī)定極低的職業(yè)退出年齡立基于1970年代人口高度年輕化之事實(shí)，在當(dāng)時(shí)顯然是合適的。然而，四十多年過去，值此當(dāng)時(shí)的年輕人步入老年而新生人口嚴(yán)重不足的時(shí)期，極低的職業(yè)退出年齡便顯得不合時(shí)宜。首先，在老齡少子化時(shí)代，勞動力本已入不敷出，極低的職業(yè)退出年齡加劇勞動力供求的不平衡。其次，隨著生活水平的提高與醫(yī)療技術(shù)水平的提升，自然人保持機(jī)體健康的時(shí)間不斷延長，極低的職業(yè)退出年齡無視這一變化，造成勞動力的極大浪費(fèi)。再次，老齡化社會財(cái)政供養(yǎng)人群不斷增長，極低的職業(yè)退出年齡把越來越多年富力強(qiáng)的人推入財(cái)政供養(yǎng)人員之列，加劇財(cái)政負(fù)擔(dān)。

合理設(shè)置職業(yè)退出年齡是積極應(yīng)對人口老齡化的應(yīng)有之義。在面對重大變革時(shí)，我國素有走一步、看一步，“抱著石頭過河”的傳統(tǒng)和成功實(shí)踐。因此，“十四五”規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要提出“小步調(diào)整、彈性實(shí)施”的原則可以理解。但也應(yīng)注意到，老齡化不會因采取小步調(diào)整的退休制度變革政策而緩步前行，而是會一如既往地快速推進(jìn)。因而，我國仍應(yīng)針對老齡化的長期形勢科學(xué)設(shè)置職業(yè)退出年齡。從比較法上來看，世界上較早進(jìn)入老齡化的國家基本將職業(yè)退出年齡規(guī)定在65歲以上。比如，美國《雇傭年齡歧視法案》規(guī)定，雖然強(qiáng)制退休違法，但在勞動者達(dá)到65歲以上時(shí)，基于更高決策的需要、或善意的職業(yè)資格限制，仍可以強(qiáng)制退休。日本《高齡者雇傭安定法》要求企業(yè)將退休年齡提高到65歲，并且打造終生勞動制度[17]?？紤]到獨(dú)特的計(jì)劃生育因素，我國老齡化較之其他國家將更為嚴(yán)峻，因此，我國職業(yè)退出的目標(biāo)年齡應(yīng)當(dāng)在65歲以上。

(三)構(gòu)建高齡者就業(yè)制度體系

1.消除對高齡再就業(yè)者的歧視性做法

在工作中獲得平等對待是勞動者的基本權(quán)利。以養(yǎng)老保險(xiǎn)的享有或退休金的領(lǐng)取作為判斷勞動關(guān)系的依據(jù)，將勞動者人為地分為兩種不同類型，進(jìn)而剝奪再就業(yè)勞動者享受基本勞動保障的權(quán)利，明顯不具有合理性。比如，在再就業(yè)者因工負(fù)傷的情況下，即便其超過退休年齡，但所受傷害仍應(yīng)屬于工傷范圍。在有關(guān)是否成立勞動關(guān)系的考量中，法律唯一應(yīng)予考慮的是，勞動者是否接受用人單位的指令、受用人單位規(guī)章制度的約束、與用人單位之間構(gòu)成管理與被管理關(guān)系。若是，則勞動者與用人單位之間不是一種平等關(guān)系，應(yīng)成立勞動關(guān)系；反之，則只成立平等主體之間的勞務(wù)關(guān)系。養(yǎng)老保險(xiǎn)的享有與退休金的領(lǐng)取系勞動者個(gè)人之事，與勞動性質(zhì)并無關(guān)聯(lián)，以之作為判別勞動關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的做法應(yīng)予廢止。

2.構(gòu)建適應(yīng)高齡者就業(yè)的保障制度

在老齡化背景下，為充分開發(fā)老年人力資源，應(yīng)構(gòu)建系統(tǒng)的高齡者就業(yè)支持制度，多維度支持高齡者就業(yè)。高齡就業(yè)者由于經(jīng)歷的不同，需求與年輕人存在較大區(qū)別。傳統(tǒng)的最低工資保障和“五險(xiǎn)一金”制度，對于年輕人來說確有必要，但對于高齡者卻未必合適，需要針對性地設(shè)計(jì)。

(1)針對性設(shè)置最低工資制度。最低工資保障作為兜底的民生保障手段，有利于確保低收入群體獲得基本的勞動待遇，保障其基本生活水平。對于相當(dāng)占比再就業(yè)的老人來說，由于其享有養(yǎng)老保險(xiǎn)或領(lǐng)取退休金，最低工資對生活的保障作用已基本褪化。高齡者工作效率總體較之年輕群體低，故工資水平也應(yīng)相對降低。因此，對高齡就業(yè)者適用最低工資制度面臨一定的必要性質(zhì)疑。在筆者看來，至少就全職聘用的員工而言，仍應(yīng)享受最低工資保障。一方面，我國相當(dāng)部分高齡就業(yè)者是教育水平較低的農(nóng)民，實(shí)施最低工資保障有利于其獲得基本的勞動待遇，對于其實(shí)現(xiàn)自助養(yǎng)老具有特殊的意義。另一方面，雖然再就業(yè)者無基本生活壓力，但仍然具有獲得與付出一致的公平報(bào)酬需要，最低工資制度仍可以發(fā)揮一定的作用。當(dāng)然，考慮到高齡者就業(yè)的特殊性，可以考慮分類設(shè)置略低于年輕人的最低工資制度，以鼓勵(lì)用人單位聘用高齡勞動者。

(2)針對性設(shè)計(jì)“五險(xiǎn)一金”制度?！拔咫U(xiǎn)一金”之功能各異，不能一概而論，而應(yīng)根據(jù)具體情況針對性設(shè)計(jì)。就養(yǎng)老保險(xiǎn)而言，高齡者享有養(yǎng)老保險(xiǎn)的情況極為復(fù)雜。由于城鄉(xiāng)二元原因，養(yǎng)老保險(xiǎn)原只有城市職工才能享有，近年來國家大力發(fā)展新型農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)，農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)覆蓋率已達(dá)到極高水平，但城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇存在極大差距。故對于用人單位的養(yǎng)老保險(xiǎn)繳納義務(wù)，需視情況設(shè)計(jì)。對于原已足額享受職工養(yǎng)老保險(xiǎn)的勞動者而言，用人單位無繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)之義務(wù)，此時(shí)，用人單位在條件允許的情況下可以為職工補(bǔ)充投保商業(yè)養(yǎng)老保險(xiǎn)；對于享受新型農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)的勞動者而言，鑒于農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)與職工養(yǎng)老保險(xiǎn)的差異，以享受職工養(yǎng)老保險(xiǎn)為目標(biāo)，用人單位仍負(fù)有保費(fèi)繳納義務(wù)，但應(yīng)減除新型農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)已經(jīng)覆蓋的部分；對于完全沒有養(yǎng)老保險(xiǎn)的勞動者而言，單位應(yīng)負(fù)擔(dān)足額繳納義務(wù)。為鼓勵(lì)聘用高齡勞動者，避免歧視性對待未享受職工養(yǎng)老保險(xiǎn)之人，用人單位聘用未享受職工養(yǎng)老保險(xiǎn)人員多繳付的費(fèi)用可用稅收優(yōu)惠、財(cái)政補(bǔ)貼等方式解決。醫(yī)療保險(xiǎn)的情況與養(yǎng)老保險(xiǎn)類似，相應(yīng)地，醫(yī)療保險(xiǎn)問題亦可循此思路解決。

就失業(yè)和生育保險(xiǎn)而言，高齡者多已失去生育能力，且對絕大多數(shù)高齡者來說，生育已非其使命，因而，無須繳納生育保險(xiǎn)費(fèi)用。高齡再就業(yè)者本已退休，并享受養(yǎng)老保險(xiǎn)或領(lǐng)取退休金，因此也不存在失業(yè)的問題。其他高齡就業(yè)者雖然在保障程度上有差異，但對于年事已高者而言，保障其安享晚年才是人性化的制度安排。換言之，高齡者并不存在就業(yè)的強(qiáng)制性義務(wù)，其基本生活應(yīng)由國家和社會予以保障。因此，用人單位無須為勞動者繳納失業(yè)保險(xiǎn)。

就工傷保險(xiǎn)而言，勞動者就業(yè)中最容易遭遇的損害就是工傷，若不要求用人單位繳納，則在勞動者執(zhí)業(yè)遭受傷害時(shí)無法享受到工傷保險(xiǎn)待遇，對于勞動者極不公平，亦有違社會主義人道原則。因而，對于工傷保險(xiǎn)費(fèi)用，用人單位負(fù)有繳納義務(wù)。即便是靈活就業(yè)的老年人，也應(yīng)允許其自愿參加工傷保險(xiǎn)，以對就業(yè)者提供基本的保障。

就住房公積金而言，作為住房自有率極高的國家，高齡者的住房問題多已經(jīng)得到解決。對于多數(shù)老人來說，滿足基本生活需求是頭等大事，購買住房之類大宗商品的意愿不強(qiáng)。且老年人隨著年齡的增長，活動能力越來越低，對于居住空間的要求也逐步降低。因此，住房公積金對于高齡就業(yè)者而言，實(shí)際意義不大，用人單位無須繳納。

3.構(gòu)建高齡者就業(yè)支持制度

(1)出臺高齡者就業(yè)激勵(lì)制度。用人單位是就業(yè)者的聘用人，其聘用意愿決定高齡者就業(yè)意愿能否變成就業(yè)現(xiàn)實(shí)。合適的就業(yè)支持制度對于實(shí)現(xiàn)高齡者就業(yè)至關(guān)重要。老齡化嚴(yán)重的國家多出臺專門制度鼓勵(lì)用人單位聘用高齡者。如日本設(shè)立“促進(jìn)繼續(xù)雇傭援助金”“老年人雇傭模范企業(yè)援助金”“確保老年人雇傭獎勵(lì)金”等，對雇傭高齡者就業(yè)的單位予以獎勵(lì)[18]；新加坡推出特別就業(yè)補(bǔ)貼計(jì)劃，向雇主提供相當(dāng)于雇員月薪一定比例的特別就業(yè)補(bǔ)貼，并允許對年滿60歲的人實(shí)施減薪[19]。我國亦可借鑒這些做法，構(gòu)建專項(xiàng)支持制度。一方面，構(gòu)建高齡者職業(yè)技能提升制度。建立設(shè)立高齡者職業(yè)技能培訓(xùn)專門基金，提高就業(yè)者的職業(yè)技能，為企業(yè)聘用高齡者解除后顧之憂。另一方面，構(gòu)建高齡者就業(yè)財(cái)政支持制度。為聘用高齡者達(dá)到一定比例的用人單位提供補(bǔ)貼，或與聘用高齡者比例掛鉤給予一定的稅收減免。我國還可以出臺專門規(guī)定，賦予用人單位對于超過60歲以上的員工減薪的權(quán)利。

(2)賦予當(dāng)事人自主選擇用工形式的權(quán)利。企業(yè)可以視情況與勞動者協(xié)商選擇成立隸屬性較強(qiáng)的勞動關(guān)系或協(xié)作性較強(qiáng)的勞務(wù)關(guān)系。企業(yè)還可以針對高齡者就業(yè)的特點(diǎn)，淡化勞動形式的組織性，開發(fā)形式多樣的靈活工作制，實(shí)現(xiàn)高齡者彈性工齡累計(jì)計(jì)算，不執(zhí)行薪資按工作年限遞增計(jì)劃，用人單位關(guān)于按工齡累積計(jì)算福利和隨年限晉級晉職的規(guī)定不適用于高齡就業(yè)者，以利于單位控制用人成本。

(3)免除用人單位與高齡就業(yè)者簽訂無固定期限勞動合同之義務(wù)。即使高齡勞動者在用人單位連續(xù)工作超過10年，或已連續(xù)訂立兩次固定期限的勞動合同，但因并不存在保障其在用人單位工作之強(qiáng)制性義務(wù)，故用人單位無須訂立無固定期限勞動合同。

4.強(qiáng)化高齡就業(yè)者權(quán)益保護(hù)

(1)建立高齡者就業(yè)基準(zhǔn)比例制度。為解決老年人力資源開發(fā)問題，近年來一些老齡化嚴(yán)重的國家出臺就業(yè)基準(zhǔn)比例制度。如日本《高齡者雇傭安定法》和《雇傭?qū)Σ叻ā芬?guī)定，企業(yè)有義務(wù)取消雇傭的限制條件，讓有意愿的員工工作到65歲[20]。企業(yè)負(fù)有6%比例聘用高齡老人的努力義務(wù)。韓國《高齡者就業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定，制造業(yè)企業(yè)在300人以上者，聘用之高齡者比例不能低于聘用人員總數(shù)的2%。鑒于我國老齡人口高居世界第一，且多為低齡老人之事實(shí)，我國亦有必要規(guī)定，除新型高科技企業(yè)、重體力行業(yè)和高度危險(xiǎn)行業(yè)企業(yè)外，聘用人數(shù)達(dá)到一定規(guī)模的，必須聘用一定比例的高齡勞動者。鑒于我國農(nóng)村老人多數(shù)從事服務(wù)業(yè)之事實(shí)，服務(wù)業(yè)等行業(yè)的基準(zhǔn)比例可以定得高一些。對于達(dá)到基準(zhǔn)比例的用人單位可以給以一定稅收減免或就業(yè)補(bǔ)貼；反之，對于達(dá)不到基準(zhǔn)比例要求的用人單位，則可給予行政處罰，或要求其承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

(2)明確高齡者禁止從事的行業(yè)。為保障高齡勞動者基本權(quán)益，對于超出勞動者承受能力范圍，有可能造成其人身權(quán)益嚴(yán)重?fù)p害的高溫、高空、有毒、有害行業(yè)，應(yīng)嚴(yán)格禁止。

(3)明確高齡就業(yè)者最長工作時(shí)間限制。鑒于高齡勞動者精神日漸耗弱，身體負(fù)擔(dān)能力較之普通勞動者低這一事實(shí)，應(yīng)嚴(yán)格限制其工作時(shí)間，實(shí)施最長工作時(shí)間控制。筆者認(rèn)為，對于高齡勞動者，可以以10歲左右為一檔，設(shè)置低齡、中齡、高齡3個(gè)年齡梯度，在現(xiàn)行最長工作時(shí)間內(nèi)適當(dāng)降低，如分別規(guī)定不高于現(xiàn)行最長工作時(shí)間的80%、70%、60%。

(4)針對性設(shè)計(jì)合同解除時(shí)用人單位的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金作為勞動關(guān)系結(jié)束時(shí)用人單位給予的經(jīng)濟(jì)性資助，是穩(wěn)定勞動關(guān)系預(yù)期的有效手段。但在高齡者就業(yè)的情況下，相當(dāng)部分就業(yè)者基本保障已經(jīng)通過退休工資、養(yǎng)老保險(xiǎn)等實(shí)現(xiàn)，故穩(wěn)定勞動關(guān)系之必要性亦相對克減。且若賦予用人單位過高的解除勞動關(guān)系成本，則必然制約其聘用意愿，反不利于促進(jìn)高齡者就業(yè)。筆者認(rèn)為，在用人單位超出勞動者合理預(yù)期的提前解約情況下，用人單位仍應(yīng)支付一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但數(shù)額應(yīng)嚴(yán)格限制。