張駿平

浙江澤鑒律師事務(wù)所，浙江 金華 321017

一、二審和解撤回上訴的緣由

在司法實踐中，不乏部分審判員在雙方當(dāng)事人達成和解的情況下，有些審判員責(zé)任心不強，貪圖省事，利用當(dāng)事人不懂法、不懂對抗司法權(quán)威的心理，不肯制作調(diào)解書，而是要求上訴人撤回上訴。有些則是客觀原因，例如涉及一些案外事項或超出法律保護范圍的事項，如約定超過20 年的租賃權(quán)、對沒有產(chǎn)權(quán)證的房屋歸屬權(quán)進行約定等。本文不討論如何加強司法隊伍素質(zhì)以減少類似事件發(fā)生，因為無論是法官還是律師隊伍，受知識結(jié)構(gòu)、教育背景的影響，素質(zhì)總是參差不齊，因此無論司法隊伍素質(zhì)提高到何種程度，二審達成調(diào)解，不制作調(diào)解書，而要求上訴人撤回上訴的情況仍會普遍存在，更何況對于與案件相關(guān)，又超出法律保護范圍的事項，確實也不宜制作調(diào)解書。

二、二審和解撤回上訴案件的執(zhí)行實務(wù)困境

既然二審中雙方當(dāng)事人自行和解，或雖在法院的主持下達成和解但不制作民事調(diào)解書，而要求上訴人撤回上訴。那么當(dāng)負擔(dān)義務(wù)一方不履行和解協(xié)議或負擔(dān)義務(wù)方按和解協(xié)議履行，但享有利益方反悔又要求法院執(zhí)行，此類案件該如何執(zhí)行？現(xiàn)有法律框架下沒有明確的規(guī)定，雖然在最高人民法院發(fā)布的第一批指導(dǎo)性案例的2 號案例“吳某訴四川省X 紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案”中，對于此種情形給出了其指導(dǎo)意見，但是該觀點在實務(wù)中仍然存在較大的分歧，主要有以下幾種觀點：

第一種觀點認(rèn)為：既然二審撤回上訴，那么相當(dāng)于沒有上訴，根據(jù)我國《民事訴訟法》第一百五十八條的規(guī)定，在上訴期內(nèi)沒有上訴的判決、裁定，是生效的判決、裁定。第二百八十七條規(guī)定“生效的判決、裁定，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行”。故而認(rèn)為二審和解撤訴后，發(fā)生法律效力的是一審判決和裁定，當(dāng)然也就只能對一審判決和裁定申請強制執(zhí)行了。[1]

同時我國《民事訴訟法》第二百三十七條也規(guī)定：在執(zhí)行程序中，雙方自行達成和解協(xié)議后，不履行的，當(dāng)事人可以申請恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。執(zhí)行過程中的執(zhí)行和解尚且如此，而二審中庭外達成和解而撤訴的，本質(zhì)上也是對一審判決的變通執(zhí)行或延遲執(zhí)行，與執(zhí)行和解協(xié)議相類似。

第二種觀點認(rèn)為：與第一種觀點類似，認(rèn)為生效的是一審判決，但同時認(rèn)為，如果負擔(dān)義務(wù)一方已按和解協(xié)議履行完畢的，不得再按一審判決執(zhí)行。[2]

第三種觀點認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)執(zhí)行和解協(xié)議。[3]雖然實踐中，和解的達成多數(shù)情況下權(quán)利人有所讓步，而拒不履行和解協(xié)議的人多數(shù)也是負擔(dān)義務(wù)一方，因此恢復(fù)一審判決、裁定的執(zhí)行也合情合理。但這種情況畢竟只是大多數(shù)情況，而不是放之四海而皆準(zhǔn)，尤其是在處理和解協(xié)議與一審判決相沖突時。該觀點認(rèn)為，在二審訴訟過程中達成的和解，與完全沒有上訴的判決并不一樣，因為當(dāng)事人一方提出上訴，一審判決確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并沒有生效，二審中本來可能會被推翻，但是因為雙方達成和解，而放棄了爭辯到最后，因此不能認(rèn)為一審判決是最終確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。自然也就不能恢復(fù)對原審判決的執(zhí)行。況且實踐中，不履行和解協(xié)議的人也并不一定是負擔(dān)義務(wù)的人。一刀切地恢復(fù)執(zhí)行一審判決，反而可能會給予失信的權(quán)利人違背誠信的機會，滋生投機空間，因此應(yīng)當(dāng)執(zhí)行和解協(xié)議。

筆者認(rèn)為以上觀點均失之偏頗或過于復(fù)雜，無法讓普通民眾所掌握，法律要發(fā)揮其指引作用，則必須通俗化。實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，因此若不能有效地解決實務(wù)問題，不易被普通大眾所掌握的理論，不是真理論?，F(xiàn)一一分析如下：

第一種觀點，忽略了一個重要的事實是，雙方當(dāng)事人并非未對一審判決提出上訴，也并不是對一審判決的認(rèn)可，而是在上訴過程中達成的新的和解協(xié)議，是對一審判決的變通執(zhí)行，與沒有上訴的判決和上訴后直接撤訴還是有顯著的區(qū)別。此外，持有此種觀點，不利于指導(dǎo)司法實踐。勢必造成當(dāng)事人及律師在二審中不敢庭外和解或沒必要和解。即使在享有權(quán)益一方當(dāng)事人在一審判決后基于早日實現(xiàn)債權(quán)或其他因素的考慮，愿意暫緩申請執(zhí)行或放棄部分執(zhí)行請求的情況下，負擔(dān)義務(wù)一方當(dāng)事人也仍然要堅持上訴并繳納高額的上訴費，再由于是普通程序，上訴費將是一審的一倍之多，再加上漫長的二審審理期限，浪費如此巨大的財力、司法資源，其目的卻只是按雙方已經(jīng)達成的庭外和解的意思，出具調(diào)解書。實在有違節(jié)約司法資源的訴訟經(jīng)濟原則，也有違當(dāng)事人的意愿和誠實信用原則。

第二種觀點，則是自相矛盾。持以上觀點的人，同時還認(rèn)為雙方庭外達成的和解協(xié)議有效，在執(zhí)行完畢的情況下可以對抗一審判決書，又同時認(rèn)為應(yīng)按一審判決內(nèi)容申請執(zhí)行，又等于從實質(zhì)上否認(rèn)了和解協(xié)議的效力。既然強調(diào)生效的是一審判決，則和解協(xié)議未生效，那么顯然無論和解協(xié)議是否履行，均應(yīng)當(dāng)恢復(fù)一審判決的執(zhí)行。但持該觀點者同時也注意到，如果說二審是被告提出上訴而和解協(xié)議約定的義務(wù)，又是一審判決中被告的義務(wù)，在被告按和解協(xié)議履行義務(wù)后，原告在和解協(xié)議中原本已放棄部分權(quán)利的情況下，又申請強制執(zhí)行，違背誠信原則在先。此時，當(dāng)然不能要求原告繼續(xù)按和解協(xié)議放棄權(quán)利。

實務(wù)中在案件執(zhí)行階段也確實有當(dāng)事人之間達成執(zhí)行和解協(xié)議，另一方卻申請繼續(xù)執(zhí)行原生效法律文書的現(xiàn)象。尤其在某些案件中，一審原告為了避免二審改判風(fēng)險和審限的拖延，故意做出較大的讓步與上訴人達成庭外和解。當(dāng)上訴人撤回上訴后，按和解協(xié)議全面履行了義務(wù)，但原告目的達到后，卻繼而要求繼續(xù)按一審判決執(zhí)行。這種情形違反了誠實信用原則中的“禁止反言原則”[4]。根據(jù)程序規(guī)則背后的法理駁回不遵守誠信原則的當(dāng)事人繼續(xù)執(zhí)行，道理是共通的[5]。

因此，持“執(zhí)行一審判決”觀點的學(xué)者，不得不作出修正，認(rèn)為“如果負擔(dān)義務(wù)一方當(dāng)事人根據(jù)和解協(xié)議書的內(nèi)容履行完畢了。享有權(quán)利一方的當(dāng)事人還要求繼續(xù)按一審判決履行的，人民法院不應(yīng)當(dāng)支持”[6]。這等于承認(rèn)了自身學(xué)說是自相矛盾的。

第三種觀點，則完全體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，符合雙方當(dāng)事人解決糾紛的意愿。但該和解協(xié)議畢竟未經(jīng)司法確認(rèn)，與法院制作的調(diào)解書效力不可等同。調(diào)解書是可以直接申請人民法院強制執(zhí)行的，但和解協(xié)議畢竟沒有經(jīng)過司法確認(rèn)，不能直接賦予其強制執(zhí)行的效力，直接申請強制執(zhí)行。況且如前所述，當(dāng)事人因和解而撤訴有很大一部分是約定不屬于該案審理的事項或有不適宜制作調(diào)解書的內(nèi)容，就更不能直接申請強制執(zhí)行了。

三、二審撤回上訴執(zhí)行“和解協(xié)議”之探

筆者認(rèn)為：和解協(xié)議是雙方當(dāng)事人，基于權(quán)衡各方面利益、時間等因素作出的妥協(xié)。有時候看似妥協(xié)，實際上是實現(xiàn)利益最大化，改變一審判決的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，創(chuàng)設(shè)的新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定：只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性效力規(guī)定，或違背公序良俗、具有完全民事行為能力人實施的意思表示真實的民事法律行為是自成立時就生效。因此從實體法上而言，雙方當(dāng)事人在二審中達成的庭外和解的內(nèi)容，即使在變動了一審判決所確定的實體內(nèi)容，但也并不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定且意思表示真實的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的。

同時根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百六十四條規(guī)定：申請執(zhí)行的判決、裁定被撤銷的，人民法院裁定終結(jié)執(zhí)行?！睹袷略V訟法》并未限制此種撤銷只能是人民法院撤銷。當(dāng)事人也完全有自由處分自己的權(quán)利，自行撤銷執(zhí)行依據(jù)——撤銷原審判決確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此在雙方達成和解協(xié)議的情況下，就相當(dāng)于自行撤銷執(zhí)行依據(jù)，此時公權(quán)力不能強行違背雙方的意志，恢復(fù)執(zhí)行一審判決。

筆者較為認(rèn)可該觀點，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，也有章可循：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第十九條規(guī)定：執(zhí)行過程中雙方當(dāng)事人沒有在執(zhí)行法官的主持下，而是在庭外自行達成和解協(xié)議的，和解協(xié)議又沒有交執(zhí)行法官的，或者不是雙方提交給執(zhí)行法官的，執(zhí)行法官繼續(xù)按原審判決、裁定執(zhí)行的，持有和解協(xié)議的當(dāng)事人向人民法院提出執(zhí)行異議的，人民法院按照下列情形處理：（一）雙方都已按和解協(xié)議履行完畢了的，終結(jié)執(zhí)行；（二）和解協(xié)議有約定履行期限或履行條件的，期限尚未屆滿或履行條件尚未成就的，裁定中止執(zhí)行；（三）負擔(dān)義務(wù)一方已經(jīng)在履行和解協(xié)議約定內(nèi)容的，中止執(zhí)行；（四）負擔(dān)義務(wù)一方未履行和解協(xié)議內(nèi)容的，裁定駁回異議?？梢姾徒鈪f(xié)議雖然沒有強制執(zhí)行的效力，但卻有阻卻一審判決、裁定執(zhí)行的效力。

當(dāng)然這里針對的是執(zhí)行中達成的和解協(xié)議，與本文要討論的二審中達成的和解協(xié)議無論是從達成的時間，還是達成的內(nèi)容上看都有明顯的不同。我國現(xiàn)行法律對執(zhí)行中達成和解已作出規(guī)定，雖然法理并不簡潔，適用時標(biāo)準(zhǔn)比較分散，但畢竟還是有標(biāo)準(zhǔn)可循。但對于二審中達成的和解協(xié)議的是否具有強制執(zhí)行的效力或阻卻一審判決、裁定的執(zhí)行效力，并沒有作出規(guī)定。

筆者認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)執(zhí)行和解協(xié)議，但具體執(zhí)行時應(yīng)當(dāng)另行提起民事訴訟。如前所述，二審中達成的和解協(xié)議，是有效的民事法律行為，但有效的民事法律行為，并不代表就可以直接申請強制執(zhí)行，具有強制執(zhí)行的法律效力。因為，人民法院強制執(zhí)行的只能是人民法院的判決、裁定或具有執(zhí)行內(nèi)容的公證書，是具有司法權(quán)威性的法律文書。而當(dāng)事人二審中達成的和解協(xié)議，顯然不具有權(quán)威性，且其和解內(nèi)容中可能還存在超出法律規(guī)定的保護范圍。因此當(dāng)一方不履行和解協(xié)議時，另一方應(yīng)當(dāng)按照雙方達成的和解協(xié)議，另行起訴，第一項訴請為確認(rèn)和解協(xié)議有效；第二項訴請為，判令被告繼續(xù)履行，并承擔(dān)違約責(zé)任等。因此，有人認(rèn)為訴訟和解在我國法律上應(yīng)適用“私法行為說”即和解協(xié)議并不會產(chǎn)生訴訟法上的效力，其僅具有合同的效力[7]。

可能有讀者會指出，另行提起民事訴訟，太過于繁瑣，還不如不在二審中和解，而到執(zhí)行時再行和解。但如前所述，二審中不和解，則總有一方當(dāng)事人可能面臨或改判或維持的風(fēng)險。是不得已而為之，有的則是權(quán)衡利弊，綜合考慮的結(jié)果，總之二審中和解顯然是對雙方均有利的。因此，我們必須考慮現(xiàn)實情況，而在理論上做出定性，以指導(dǎo)當(dāng)事人的行為。筆者認(rèn)為，其實完全不用擔(dān)心，當(dāng)事人在和解協(xié)議中完全可以約定：若一方不按協(xié)議約定履行義務(wù)，則另一方有權(quán)按一審判決申請人民法院強制執(zhí)行。但此時申請執(zhí)行一審判決，實質(zhì)上是按和解協(xié)議的約定而執(zhí)行一審判決，并非拋開和解協(xié)議直接恢復(fù)對一審判決的執(zhí)行。也就無須對理論進行反復(fù)修正?？杀ＷC理論上統(tǒng)一，標(biāo)準(zhǔn)單一明了，通俗易懂，便于掌握。當(dāng)然筆者更希望立法機關(guān)和司法機關(guān)對此進行立法或司法解釋，以定紛止?fàn)帲y(tǒng)一法律適用。

四、結(jié)語

法律是公平正義的最后一道防線，法律的創(chuàng)建與運用是為了維護社會的公平正義、守護誠信、化解糾紛和矛盾，而絕非人為制造紛爭或強行要求沒有爭議的雙方，一定要將當(dāng)事人卷入漫長的訴訟或調(diào)解。而理論是人們對“知識的規(guī)律總結(jié)”并反過來要指導(dǎo)實踐，法律最大的作用不是在于威懾，而在于預(yù)測和指引。法的踐行者是每一個公民，因此，法律必須讓社會公眾所理解，并遵循法的指引、規(guī)范自身的行為，因此需要更簡單、更通俗的法學(xué)理論，更好地指導(dǎo)實踐。因此，基于各方面的原因，雙方當(dāng)事人在一審判決達成庭外和解后，法律應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該和解協(xié)議的效力。

筆者在此拋磚引玉，希望更多的專業(yè)人士對此問題進行廣泛的探討，以期立法機關(guān)、司法機關(guān)注意到此問題。從源頭上解決二審和解撤訴案件執(zhí)行實務(wù)的困境問題。用更簡明的理論指導(dǎo)實踐。