吳冬興

引言

習(xí)近平總書記提出：“提高我國在國際上的話語權(quán)，迫切需要哲學(xué)社會科學(xué)更好發(fā)揮作用?！朴谔釤挊?biāo)識性概念，打造易于為國際社會所理解和接受的新概念、新范疇、新表述，引導(dǎo)國際學(xué)術(shù)界展開研究和討論?！薄?〕習(xí)近平：《在哲學(xué)社會科學(xué)工作座談會上的講話》，《人民日報》2016 年5 月19 日。作為一個極富理論與實踐價值的法學(xué)概念，在國際范圍內(nèi)，法律淵源概念獲得了各國法理論和法實踐的高度共同關(guān)注。在法理上，法律淵源概念的直接聯(lián)結(jié)對象即司法裁判中案件事實的評價依據(jù)?；谠捳Z理論可知，概念是構(gòu)成話語的基本要素之一，因此，法律淵源的概念差異，最終必然會呈現(xiàn)為法治的話語差異和實踐差異。然而，縱觀目前我國法學(xué)界關(guān)于法律淵源概念的理論爭議，幾乎都難以擺脫“西方法學(xué)在中國”的窠臼，〔2〕參見陳金釗：《“西方法學(xué)在中國”及中國法學(xué)學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)型》，《濟(jì)南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2017 年第2 期。“學(xué)術(shù)代理之爭”遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝過了概念內(nèi)涵本身的地域適應(yīng)性之爭?！凹偃缒繕?biāo)是做出區(qū)分，那么在手段上就不應(yīng)止步于繼受”?！?〕陳金釗、吳冬興：《〈民法典〉闡釋的“體系”依據(jù)及其限度》，《上海師范大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2021 年第2 期。作為以塑造法治認(rèn)同為目標(biāo)的法學(xué)表達(dá)，任何法治話語在本質(zhì)上都一定是與特定法秩序相關(guān)聯(lián)的、對特定法治實踐的理論概括與反思促進(jìn)。立基這一認(rèn)知立場，面對當(dāng)前我國法學(xué)界特別是法理學(xué)界關(guān)于法律淵源概念的界說爭議，我們無疑應(yīng)當(dāng)本著形成中國特色法治話語（體系）的理論自覺，錨定本土法治話語建構(gòu)的時代需要與實踐訴求（例如，怎樣規(guī)范地將社會主義核心價值觀、法理、情理等納入司法裁判之中），進(jìn)而生成契合中國式法治現(xiàn)代化建設(shè)的法律淵源概念，從而藉此提升中國特色社會主義法治理論的實踐解釋力、影響力、說服力，同時向國際社會貢獻(xiàn)法治的中國智慧與中國聲音。

一、法源概念應(yīng)被視為塑造“據(jù)法裁判”的法治話語

隨著現(xiàn)代社會的日益復(fù)雜化，新型糾紛處遇、風(fēng)險治理等實踐訴求使得國家法不得不面臨持續(xù)擴(kuò)容的壓力。與此同時，在“據(jù)法裁判”的法治要求之下，對涵攝模式的反思，使得裁判依據(jù)的合法化困境借由法律淵源概念獲得轉(zhuǎn)機(jī)。當(dāng)國家法的擴(kuò)容壓力為法律淵源概念所順利承接時，當(dāng)代法治論者進(jìn)而主張：“在法源之內(nèi)決斷問題，仍不失為法治，法源在很大程度上仍是對任意決斷的限制?！薄?〕陳金釗：《法律方法論》，中國政法大學(xué)出版社2007 年版，第96 頁。因此，傳統(tǒng)法學(xué)中作為確定裁判依據(jù)來源的法律淵源概念，獲得了當(dāng)代法治論者的重新關(guān)注。當(dāng)代法治論者對法律淵源概念轉(zhuǎn)義的理論嘗試，使得其成為司法語境中塑造“據(jù)法裁判”認(rèn)同的關(guān)鍵性概念。法律淵源概念的法治話語屬性亦籍此得以凸顯。

（一）司法語境下的法治集中表征為“據(jù)法裁判”

法治意味著法律體系處于良性運作之狀態(tài)?！?〕See John Finnis，Natural law and Natural Rights，Oxford University Press，2011，p.270.當(dāng)然，作為一項系統(tǒng)性工程，法治對不同領(lǐng)域（立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督）均提出了不同的規(guī)范要求。以行政和司法領(lǐng)域為例：在行政領(lǐng)域，“現(xiàn)代法治國家思想在行政領(lǐng)域體現(xiàn)為‘依法律行政’的原理，它不僅要求行政權(quán)在法律的框架內(nèi)行使，同時還成為作為其保障手段的行政裁判制度的歷史性和政治性出發(fā)點”；〔6〕W. Antoniolli，Allgemeines Verwaltungsrecht，S. 292.轉(zhuǎn)引自［日］田村悅一：《自由裁量及其界限》，李哲范譯，王丹紅校，中國政法大學(xué)出版社2016 年版，第1 頁。在司法領(lǐng)域，法治作為“使行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”，其基本的運作模式就是以既定的法律規(guī)范，評價被納入裁判視野的社會事實。此種“法治”的司法表征，在法理論上也被概括為“據(jù)法裁判”?！?〕參見陳金釗：《法源的擬制性及其功能——以法之名的統(tǒng)合及整飭》，《清華法學(xué)》2021 年第1 期。

實際上，“據(jù)法裁判”是一個缺省主語的表達(dá)，其指向的主體當(dāng)然是法官。如果將奠基于自由主義觀念的法治模式作為現(xiàn)代法治的起源，基于法學(xué)史的考察可知，自現(xiàn)代法治興起以來，不同階段的法治論者均試圖設(shè)計不同的“據(jù)法裁判”理想模型。例如，法國思想家孟德斯鳩就將法官視為“宣示法律的喉舌”〔8〕［德］考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004 年版，第73 頁。，德國學(xué)者黑克則認(rèn)為法官是“有思考的服從者”：“法官不僅要適用具體的法律命令，也要保護(hù)制定法認(rèn)為值得保護(hù)的利益的整體?！薄?〕［德］菲利普 · 黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，商務(wù)印書館2016 年版，第29 頁。凡此種種，不勝枚舉。即便是面對自由法運動、法律懷疑論、批判法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)等反基礎(chǔ)法學(xué)思潮的劇烈沖擊，當(dāng)代法治論者也力圖維系“據(jù)法裁判”這一法治的理想圖景。此種努力也正如當(dāng)代美國學(xué)者布雷恩 · 塔瑪納哈所總結(jié)的：“第一，放棄了一種毫無價值的否認(rèn)：政治絕對在法律判決中沒有絲毫作用；第二，發(fā)出了一個安慰人心的消息，即它仍然是‘法律’，依然值得支持?！薄?0〕［美］布雷恩 · 塔瑪納哈：《論法治——歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010 年版，第105 頁。換言之，不論是德沃金等人提出的“原則模式”，還是諾內(nèi)特和塞爾茲尼克等人提出的“回應(yīng)型法”轉(zhuǎn)向，都代表著當(dāng)代法治論者對“據(jù)法裁判”這一司法領(lǐng)域法治樣態(tài)的話語塑造。

在法律方法論上，“據(jù)法裁判”這一法治表征的論證模型，就是法律適用的“涵攝模式”?！昂瓟z是最簡單和最確定的三段論，也就是演繹。這種模式背后的意識形態(tài)是將法律科學(xué)（Rechtswissenschaft）證立為一種真正科學(xué)的努力。”〔11〕［德］阿圖爾 · 考夫曼：《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2015 年版，第1 頁。雖然經(jīng)過當(dāng)代法律方法論學(xué)者對“涵攝模式”的“祛魅”，演繹不再成為法律適用的唯一形式。對此，德國學(xué)者卡爾 · 拉倫茨總結(jié)說：“對于借助邏輯涵攝（即：將案件事實歸屬一法規(guī)范的構(gòu)成要件之下），由法律推得裁判的程序，他們或者認(rèn)為根本無法做到，或者認(rèn)為其意義并非如想象般重大”?！?2〕［德］卡爾 · 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第33 頁。然而，毋庸置疑的是，演繹仍舊構(gòu)成法律推理的核心結(jié)構(gòu)。這一點也正如英國學(xué)者尼爾 · 麥考密克所言：“在規(guī)則適用中，正是對演繹所進(jìn)行的思考才使我們能夠以最便捷的方式弄清楚，對于正在進(jìn)行的訴訟，一個人是如何可能在大量的事實中選擇出所有那些值得主張的行為和事件以佐證自己立場的”?！?3〕［英］尼爾 · 麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2018 年版，第55 頁。涵攝模式作為對“據(jù)法裁判”的方法論表達(dá)，所傳達(dá)的意義正是：根據(jù)法治的要求，在司法領(lǐng)域，為了實現(xiàn)法的社會調(diào)整功能，法治必須能夠“以法律的名義展開實施”?！?4〕參見陳金釗：《體系思維的姿態(tài)及體系解釋方法的運用》，《山東大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2018 年第2 期。

（二）法律淵源構(gòu)成“據(jù)法裁判”之“法”的來源

在當(dāng)代法理論中，司法裁判必須“以法律的名義展開實施”這一法治要求，不再被認(rèn)為僅通過訴諸制定法即可實現(xiàn)。“‘被適用的’法，這個謹(jǐn)慎而又講究的表達(dá)也將不由國家制定的規(guī)范包括在法的概念之中?！薄?5〕［德］伯恩 · 魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013 年版，第29 頁。所謂“被適用的法”，在司法的語境下，其實就是“據(jù)法裁判”之“法”。如果說立法之“法”僅僅指向國家法（制定法），那么，“據(jù)法裁判”之“法”在外延上顯然不僅包括國家法，還包括其他類型的法，諸如習(xí)慣法、國際法、法理，等等。這些不同的法之類型，正是法律淵源理論的關(guān)注對象?！皬膶嵺`來看，法律淵源之法是指司法之法……從內(nèi)容來看，法律淵源之法是具有一定開放性的規(guī)則體系……從路徑來看，法律淵源之法是在司法適用過程發(fā)現(xiàn)和尋找的……”?！?6〕彭中禮：《論法律形式與法律淵源的界分》，《北方法學(xué)》2013 年第1 期。進(jìn)言之，在個案裁判中，“據(jù)法裁判”之“法”唯有借助法律淵源才能被裁判者所完全獲取。因為在很多情形下，制定法規(guī)范并不是完全性的，〔17〕在法學(xué)方法論上，完全法條和非完全法條的分類，極易引發(fā)的誤解是，似乎借助完全法條，便能得出個案裁判的大前提。毋寧是說，完全法條不過指向兼具構(gòu)成要件與法律效果的法條而已，并不具適用上的“完全性”。事實上，“不僅不完全規(guī)范，即便所謂的完全規(guī)范，亦不過是規(guī)范意義鏈之一環(huán)?！痹斠娭鞈c育：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第50 頁。其必須通過法律淵源之“法”被具體化、被補(bǔ)充甚至被 糾正。

當(dāng)然，必須承認(rèn)的是，在比較法層面，針對何者可被稱作法律淵源至今仍然爭議頻仍。例如，德國學(xué)者伯恩 · 魏德士就認(rèn)為，廣義的法律淵源是指對客觀法產(chǎn)生決定性影響的所有因素，其所關(guān)注的是該要素助益法律認(rèn)知的輔助功能，狹義的法律淵源僅指對于法律適用者具有拘束力的法規(guī)范。〔18〕同前注［15］，第98-99 頁。同為德國學(xué)者的阿圖爾 · 考夫曼卻針鋒相對地指出：“法源的原本意義僅是，決定法律生活事實的規(guī)范，而不是（如同法律教科書所說的一般）發(fā)現(xiàn)以及理解法源?！薄?9〕同前注［8］，第155 頁。瑞典學(xué)者亞歷山大· 佩策尼克則說道：“在廣義上，所有的理由都是法源。在狹義上，所有必須、應(yīng)當(dāng)或可能被法律人在工作中采納為權(quán)威理由而提出的文本以及實踐等都是法源?！薄?0〕［瑞典］亞歷山大 · 佩策尼克：《論法律與理性》，陳曦譯，中國政法大學(xué)出版社2015 年版，第297 頁。按照美國學(xué)者E.博登海默的分類，正式法源是指“可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源”，非正式法源是指“那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)”?！?1〕［美］E.博登海默：《法理學(xué)、法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第430-431 頁。

盡管如此，基于對法律淵源理論的比較考察還是可以得出如下結(jié)論：法律淵源構(gòu)成了據(jù)法裁判之“法”的來源。這一點也正如雷磊教授所言，若以法律適用為視角，針對法律淵源無疑也存在著最低限度的共識：“那就是從功能的角度看，法是一種裁判依據(jù)，而法源則是這種裁判依據(jù)的來源?！薄?2〕雷磊：《習(xí)慣作為法源？——以〈民法總則〉第10 條為出發(fā)點》，《環(huán)球法律評論》2019 年第4 期。

（三）“據(jù)法裁判”通過法源概念得到話語證立

法律淵源構(gòu)成“據(jù)法裁判”之“法”的來源，作為一種法理論共識，對于法治的話語證立（在司法領(lǐng)域，就是證立“據(jù)法裁判”）具有關(guān)鍵性意義。根據(jù)話語理論，在形成言說對象的過程中，話語必然“包含諸種要素和特征，如概念的創(chuàng)新、話語邏輯、說服力、價值觀和意識形態(tài)基礎(chǔ)等”〔23〕左鳳榮、趙柯：《提高我國的國際話語權(quán)需發(fā)揮哲學(xué)社會科學(xué)的作用》，《當(dāng)代世界社會主義問題》2019 年第1 期。。法律淵源概念就是形成或者說證立“據(jù)法裁判”的關(guān)鍵性話語。進(jìn)言之，由于在司法裁判中，法律淵源是通過法律淵源概念被確定的，那么，只要借助法律淵源概念能規(guī)范地導(dǎo)出法治秩序所需的規(guī)范，在話語意義上，法治就仍然是值得辯護(hù)并被認(rèn)同的。

法律淵源概念對法治的話語證立功能，正是在現(xiàn)代法治日臻成熟的過程中才逐漸顯現(xiàn)的。在法治發(fā)展史上，起初，受理性法學(xué)派的倡導(dǎo)，通過法典化統(tǒng)一法律淵源成為近代新興民族國家的通行做法。古典法源，如羅馬法、莊園法、地方習(xí)慣法、市民法、學(xué)術(shù)法等，被法典化運動一掃而盡。法國皇帝拿破侖甚至明令禁止對《法國民法典》進(jìn)行學(xué)術(shù)注釋。因此，法典化所帶來的正是法律淵源的形式化和制定法對法律淵源類型的壟斷?！?4〕張力：《民法轉(zhuǎn)型的法源缺陷：形式化、制定法優(yōu)位及其校正》，《法學(xué)研究》2014 年第2 期。然而，當(dāng)國家法（典）不得不直面愈加復(fù)雜和不斷變遷的調(diào)整對象，抽象構(gòu)成要件無法涵攝具體案件事實之情形就變得愈加層出不窮，制定法法源觀也就愈發(fā)顯得捉襟見肘。事實上，制定法壟斷法律淵源的困境，至少包括如下方面：法律語言的模糊性、規(guī)范之間的可能沖突、法律漏洞、裁判對規(guī)范的可能偏離?！?5〕參見［德］羅伯特 · 阿列克西：《法律論證理論：作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，商務(wù)印書館2019 年版，第1-2 頁。隨后，在裁判強(qiáng)制義務(wù)等因素的影響下，習(xí)慣法等極少數(shù)規(guī)范載體被升格為次要法律淵源（補(bǔ)充的法源）。但面對現(xiàn)代化進(jìn)程所引發(fā)之劇烈的價值和事實變遷，以有限列舉的形式亦不能滿足法之獲取對裁判準(zhǔn)據(jù)的實踐訴求。故而，在“制定法無漏洞”之教條被自由法運動等法學(xué)思潮所徹底擊破之際，法律淵源概念便已經(jīng)在嚴(yán)格實證主義的陰影之下又一次醞釀著內(nèi)涵轉(zhuǎn)換。〔26〕參見彭中禮：《法律淵源詞義考》，《法學(xué)研究》2012 年第6 期。這一理論醞釀的最終結(jié)果，就表現(xiàn)為當(dāng)下法律方法理論對法律淵源概念的重塑。

在以司法裁判為研究對象的法律方法論看來，既然訴諸立法之“法”已無法直接導(dǎo)出個案裁判，為了獲取“據(jù)法裁判”之“法”，法律淵源當(dāng)然不能滿足于“有效力的法律表現(xiàn)形式”這一傳統(tǒng)概念學(xué)說。于是，當(dāng)法律方法論學(xué)者在功能上重申法律淵源作為“找法場域”的定位之余，法律淵源在概念上似乎又出現(xiàn)了某種向古典涵義的復(fù)歸：法律淵源再一次“不僅成為集合能夠當(dāng)作裁判規(guī)范的所有規(guī)范的整合性概念，更成為各規(guī)范間競爭與妥協(xié)的平臺”〔27〕同前注［24］。。正是在此背景下，法的認(rèn)識來源說、裁判理由說、權(quán)威理由說等新的法源概念學(xué)說才相繼出現(xiàn)。質(zhì)言之，正是為了維系“據(jù)法裁判”這一法治要求，當(dāng)代法治論者才一直企圖在理論層面對法律淵源概念進(jìn)行重構(gòu)。只不過，不同法治論者的智識努力，在很大程度上被法律淵源概念的多元爭議所遮蔽罷了。但是，一旦我們認(rèn)識到法律淵源概念已被當(dāng)代法治論者定位成證成法治的法學(xué)表達(dá)，且其在實踐中亦致力于促成“據(jù)法裁判”這一法治要求，那么，法律淵源概念作為法治話語，進(jìn)而發(fā)揮證立“據(jù)法裁判”之功能當(dāng)然就明朗了。

法律淵源概念的法治話語屬性或者說對“據(jù)法裁判”的話語證立功能，集中體現(xiàn)在以法治為主題形成的法治話語共同體之中。話語共同體（discourse community）一詞由美國學(xué)者馬丁 · 尼斯特蘭德（Martin Nystrand）所首創(chuàng)，經(jīng)過美國學(xué)者約翰 · 史沃斯（John Swales）的理論完善而成為話語理論的關(guān)鍵性概念。根據(jù)史沃斯的界定，話語共同體是與言語共同體（speech community）相對的概念，后者系由共享的功能性規(guī)則（包括共享的語言形式、共享的行為規(guī)則、共享的文化概念）決定語言用法的共同體。與此相對，話語共同體則具備如下六項特征：（1）普遍認(rèn)可的公共目標(biāo)；（2）成員之間的交流機(jī)制；（3）信息供給與反饋的參與機(jī)制；（4）擁有并運用一種以上的形式去促進(jìn)交流目標(biāo)；（5）包含特定的概念體系； （6）擁有相當(dāng)數(shù)量具備相關(guān)理論和話語專長的成員。〔28〕John Swales，Genre Analysis：English in Academic and Research Settings，Cambridge University Press，1990. p.21-32.質(zhì)言之，話語共同體之所以區(qū)別于言語共同體，在根源上由話語的目標(biāo)自主性所決定。法治話語共同體正是以法治為目標(biāo)而生成的、具有話語自主性的共同體。在該話語共同體中，為了證立法治的理論可能性和實踐可及性，具備法治專業(yè)知識的法治論者得以通過法學(xué)學(xué)術(shù)體系等形式，生成固定的交流機(jī)制、信息供給與反饋的參與機(jī)制、多元交流方式和法治概念體系等。法律淵源概念就是法治話語共同體中，反映和言說法治之概念體系的重要組成部分。更準(zhǔn)確地說，只要基于獨立的目標(biāo)導(dǎo)向，該共同體認(rèn)為某些規(guī)范載體有資格提供裁判規(guī)范，那么，這類規(guī)范載體就可以被稱為法律淵源。同時，基于法律文化研究的視角可以發(fā)現(xiàn)，法治不僅代表著普遍理想，在不同的法治話語共同體中，其亦具有文化個殊性。故而，法律淵源概念的具體內(nèi)涵，顯然必須緊緊錨定本國法治話語建構(gòu)的具體訴求。

二、中國特色法治話語對法源概念的規(guī)范要求

既然法律淵源概念應(yīng)被當(dāng)作法治話語，作為其邏輯推論，法律淵源的概念差異必將反映為法治話語差異，且最終必然會呈現(xiàn)為法治實踐差異。事實上，“圍繞著任何一個客體、實踐、人物等等，或許都會存在不同的話語，每一話語都會以不同的故事闡釋世界，以不同的方式將之呈現(xiàn)于現(xiàn)實?！薄?9〕Vivien Burr，An Introduction to Social Constructionism，Routledge，1995，p.48.話語本就是競爭性，這也是話語權(quán)爭奪的根源所在。因此，欲建構(gòu)服務(wù)中國式法治現(xiàn)代化建設(shè)的法治話語，就必須對國內(nèi)法學(xué)界關(guān)于法律淵源概念的理論分歧作出共識性整合，進(jìn)而通過形成性質(zhì)定義而非功能定義之方式，有效弘揚本土法治價值觀，并對全面依法治國實踐所遭遇的現(xiàn)實難題做出有力回應(yīng)。

（一）形成概念共識

在我國法學(xué)界尤其是法理學(xué)界，圍繞著法律淵源的概念界定，正產(chǎn)生著激烈的學(xué)理聚訟。其中，比較常見的法律淵源概念學(xué)說大致如下：（1）表現(xiàn)形式說?！胺蓽Y源就是‘有效力的法律表現(xiàn)形式’”〔30〕劉作翔：《“法源”的誤用——關(guān)于法律淵源的理性思考》，《法律科學(xué)》2019 年第3 期。。在我國目前的法理學(xué)和部門法學(xué)教科書中，該觀點占據(jù)主導(dǎo)性地位。（2）發(fā)現(xiàn)場域說。法律淵源“構(gòu)成了法官發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范的場所”〔31〕陳金釗：《法律方法教程》，華中科技大學(xué)出版社2014 年版，第56 頁。。（3）裁判理據(jù)說?！胺蓽Y源是裁判規(guī)范的集合體，法官從中發(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判依據(jù)和裁判理由”〔32〕同前注［16］。。（4）裁判依據(jù)來源說?！胺蓽Y源是司法裁判中基于制度性權(quán)威并具有規(guī)范拘束力的裁判依據(jù)”〔33〕雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，《中國法學(xué)》2015 年第11 期。。（5）效力來源說。法律淵源是指法律效力的來源〔34〕參見孫笑俠：《法理學(xué)》，清華大學(xué)出版社2008 年版，第153 頁。。（6）文本或資料說。法律淵源是指“根據(jù)特定法律共同體所承認(rèn)或接受的規(guī)則，那些能夠成為法律解釋的對象或法律解釋結(jié)果的證成基礎(chǔ)的各種文本和資料”〔35〕舒國瀅等：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2018 年版，第284 頁。。此外，相關(guān)學(xué)者在論述法律淵源時，也會指出在法學(xué)文獻(xiàn)中被稱為法律淵源的其他法律現(xiàn)象，包括法的歷史淵源、法的理論淵源、法的政治淵源、法的物質(zhì)淵源，等等?！?6〕參見張文顯：《法理學(xué)》，法律出版社2007 年版，第127-128 頁。

就目前我國法學(xué)界關(guān)于法律淵源概念的學(xué)說爭議而言，不同理論之間往往缺乏觀念間的有效溝通。即便如雷磊教授所說，關(guān)于法律淵源存在著最低限度的理論共識。實際上，這一共識也不過是功能性共識而非對法律淵源性質(zhì)要素的共識。當(dāng)然，之所以會形成這一局面，有其歷史根源。在我國，法律淵源概念爭議之所以難以形成共識，與我國法學(xué)的多元繼受背景密切相關(guān)。

法律淵源的概念疑義，自民國時期開始繼受西方法學(xué)理論時便已現(xiàn)端倪。盡管在新中國成立以后，經(jīng)對蘇聯(lián)法學(xué)的全盤繼受，法律淵源概念之內(nèi)涵曾獲得短暫的統(tǒng)一。然而，自改革開放以來，隨著法學(xué)研究對歐陸和英美法律方法學(xué)說的大規(guī)模引介，法律淵源的概念爭議又呈現(xiàn)出愈演愈烈之勢。例如，民國學(xué)者夏勤和郁嶷就認(rèn)為：“法律淵源之用語，從來學(xué)者所用，各有命意。第一，用以表明法律權(quán)力之淵源……第二，用以表明法律知識之淵源……第三，謂法律成立之原因為法律之淵源?！薄?7〕夏勤、郁嶷：《法學(xué)通論》，載李秀清、陳頤主編：《朝陽法科講義》（第1 卷），上海人民出版社2013 年版，第54 頁。新中國成立以后，因循蘇聯(lián)法學(xué)對法律淵源的概念界定，我國的法學(xué)理論在認(rèn)可法律淵源概念的社會學(xué)理解基礎(chǔ)上，區(qū)分了社會學(xué)法源和法學(xué)法源，強(qiáng)調(diào)“法律淵源在法學(xué)上是有著另一種特別的法律意義的，法律淵源在這方面的意義是在指具有特定形式的法律規(guī)范”〔38〕《蘇聯(lián)法學(xué)原理》，徐步衡編譯，三民圖書公司1950 年版，第46 頁。。進(jìn)言之，法律淵源作為“法學(xué)中的一個術(shù)語，它表明各種表明統(tǒng)治階級意志的形式，而統(tǒng)治階級的意志只在具備這種形式的時候，才能成為法”?！?9〕［蘇］П.И.庫德利雅夫采夫：《蘇聯(lián)法律辭典 第三分冊 國家和法的理論部分》，法律出版社1957 年版，第 110 頁。改革開放至今，在表現(xiàn)形式說之外，我國學(xué)者又接續(xù)了民國時期法學(xué)通論對法律淵源的概念爭議，并且法學(xué)界又相繼引入了瑞典學(xué)者佩策尼克的法源理由說、英美法上的法源權(quán)威說、德國法上的認(rèn)知法源與規(guī)范法源二分說等理論。正是由于這一歷史背景，當(dāng)下我國法學(xué)中的法律淵源概念才顯得愈發(fā)撲朔迷離。

當(dāng)然，這些被稱為法律淵源的法律現(xiàn)象中，部分（例如法的歷史淵源、法的理論淵源、法的政治淵源、法的物質(zhì)淵源）是可以根據(jù)語境被識別，自然不會產(chǎn)生法理論難題，因而是無害的（但最好也應(yīng)以其他提法替換之，如“影響法律形成的因素”，否則會影響話語的準(zhǔn)確性）?！?0〕See Perin F. Shecaira，Sources of Law Are not Legal Norms，Ratio Juris，Vol.28：1，p.17（2015）.真正成問題的是，在規(guī)范法學(xué)的語境下，“表現(xiàn)形式說”“發(fā)現(xiàn)場域說”“裁判理由說”“裁判依據(jù)來源說”“效力來源說”和“文本或資料說”等就法律淵源概念產(chǎn)生的分歧。因為根據(jù)不同的概念界定，法律淵源的外延便會差異巨大，裁判之“法”究竟從何處尋得便會產(chǎn)生合法性爭議，“據(jù)法裁判”這一法治主張也會因為過多的觀念分歧而面臨話語危機(jī)。

“對于學(xué)術(shù)概念而言，準(zhǔn)確性是首要標(biāo)準(zhǔn)。只有概念的內(nèi)涵和外延足夠清晰準(zhǔn)確，沒有歧義，學(xué)術(shù)工作的延續(xù)或爭論才能得以繼續(xù)?！薄?1〕胡鈺、虞鑫：《中國特色新聞學(xué)話語體系論綱：概念、范疇、表述》，《全球傳媒學(xué)刊》2018 年第1 期。任何類型的話語，要想形成足夠的“解釋力”或“話語權(quán)”，概念的準(zhǔn)確性必然構(gòu)成其前置性條件。準(zhǔn)確性包含兩項具體要求：第一，確定性，確定性意味著概念不能分歧過大，以致缺乏必要的溝通共識；第二，明確性，明確性意味著概念本身不能過于一般化和模糊性。欲強(qiáng)化中國特色法治話語的實踐解釋力，當(dāng)然不能放任法律淵源概念的歧義性和模糊性。然而，就現(xiàn)狀而言，歧義和模糊恰恰成了阻礙法律淵源概念強(qiáng)化中國特色法治話語解釋力的負(fù)面因素。因此，根據(jù)法治話語建構(gòu)的準(zhǔn)確性要求，必須對法律淵源的概念爭議作出共識性整合，畢竟法律淵源概念的學(xué)術(shù)爭議不是為爭議而爭議，而是旨在通過爭議凝聚法理共識，繼而服務(wù)于中國特色法治話語的建構(gòu)與中國式法治現(xiàn)代化建設(shè)。

（二）凸顯性質(zhì)定義

在邏輯學(xué)上，概念包括被定義項、定義項和聯(lián)接詞。根據(jù)亞里士多德以降的邏輯學(xué)傳統(tǒng)，概念定義的基本方式就是“屬+種差”。根據(jù)“種差”的不同，定義又被分為性質(zhì)定義、關(guān)系定義、發(fā)生定義和功用定義等類型。其中，所謂性質(zhì)定義是指“以事物的性質(zhì)為種差的定義”，功用定義則是“以某種事物的特殊用途來作為種差的定義”。〔42〕繆四平：《法律定義研究》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2003 年第3 期。相較于性質(zhì)定義，功用定義的缺陷在于其操作性明顯不足。通過性質(zhì)定義可以迅速把握概念所指，而功用定義只能指明概念的特定功能。

在國內(nèi)法學(xué)界，關(guān)于法律淵源的部分概念界定，實際上屬于功用定義而非性質(zhì)定義。其原因也不難揣測，因為國內(nèi)法理學(xué)界對法律淵源只具有部分功能性共識，故而部分學(xué)者往往是基于法律淵源的功能而不是其性質(zhì)，對法律淵源給出概念界定。功用式的法律淵源定義盡管能說明法律淵源的功能，但是由于其并不能揭示法律淵源的本質(zhì)屬性，因而并不是一個在方法論意義上有效的概念。以法律淵源概念的“發(fā)現(xiàn)場域說”“裁判理由說”“裁判依據(jù)來源說”和“文本或資料說”為例?！鞍l(fā)現(xiàn)場域說”認(rèn)為法律淵源是“法官發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范的場所”，“裁判依據(jù)來源說”認(rèn)為“法源是裁判依據(jù)的來源”，“裁判理由說”主張法律淵源是“裁判說理的理由”，“文本或資料說”強(qiáng)調(diào)法律淵源是“法律解釋的對象或法律解釋結(jié)果的證成基礎(chǔ)”。上述法律淵源概念雖表述相異，但卻同屬功用定義。只不過“發(fā)現(xiàn)場域說”主張，法律淵源的功能在于為法官提供法律發(fā)現(xiàn)的場所；“裁判理由說”認(rèn)為，法律淵源的功能在于為司法裁判提供權(quán)威理由；“裁判依據(jù)來源說”認(rèn)為法律淵源的功能是提供裁判依據(jù)；“文本或資料說”強(qiáng)調(diào)法律淵源是接受對象或結(jié)果的證成基礎(chǔ)。

基于話語理論的基本立場可知：一方面，話語被（最廣義的）社會結(jié)構(gòu)所塑造和限制；另一方面，話語也具有社會構(gòu)成性，話語的社會構(gòu)成性意味著，話語參與了社會的再生產(chǎn)（包括社會身份，社會關(guān)系，知識和信念系統(tǒng)），也包括改變社會本身。〔43〕See Norman Fairclough，Discourse and Social Change，Polity Press，1992，p.64-65.在法治問題上，法治話語對法治實踐無疑具有強(qiáng)大的建構(gòu)功能。之所以要形成中國特色法治話語，不僅是為了形成法治話語影響力、爭奪國際法治話語權(quán)、維系中國式法治的理論自主性和意識形態(tài)獨立性，更為重要的目標(biāo)，其實是指引全面依法治國實踐的有效展開。因此，作為法治話語建構(gòu)的概念要素，法律淵源概念必須契合法治話語的實踐效能要求。質(zhì)言之，法律淵源概念應(yīng)當(dāng)通過性質(zhì)定義揭示法律淵源的本質(zhì)屬性，進(jìn)而促成法治實踐的有效展開。

準(zhǔn)此而言，“發(fā)現(xiàn)場域”“裁判理由”“裁判依據(jù)來源”或“證成基礎(chǔ)”等提法，并不能為法律淵源的性質(zhì)提供清晰的闡明，而只能就其在裁判實踐中的功能予以說明。一言以蔽之，在方法論層面，“發(fā)現(xiàn)場域說”“裁判理由說”“裁判依據(jù)來源說”“文本或資料說”均存在明顯的操作性不足之弊病。這一弊端所引發(fā)的后果便是，在理論邏輯上法律淵源概念本應(yīng)是法律淵源類型劃分的前提，可是固囿于功用定義，法律淵源理論卻必須借助類型論來補(bǔ)正概念論之不足。這構(gòu)成了上述法律淵源學(xué)說的通病。故而，作為中國特色法治話語的法律淵源概念，欲有效發(fā)揮對中國法治實踐的建構(gòu)效能，就必須以性質(zhì)定義取代功用定義，為法治方法論的拓展提供概念基石。

（三）弘揚本土法治價值觀

根據(jù)話語的層級分析理論，話語由低到高內(nèi)含著的三個層級：文本層級、流轉(zhuǎn)層級、政治層級。話語的文本層級聚焦于話語的文本要素，包括詞匯、語法、一致性、文本結(jié)構(gòu)等；話語的流轉(zhuǎn)層級聚焦于文本的生產(chǎn)、分配和消費背后所潛藏的權(quán)力因素；話語的政治層級聚焦于意識形態(tài)、政治領(lǐng)導(dǎo)權(quán)等要素?！?4〕參見郭忠華、許楠：《政治學(xué)話語分析的類型、過程與層級——對建構(gòu)中國國際話語權(quán)的啟示》，《探索》2020 年第3 期。因此，在最終意義上，“話語的正當(dāng)性源于其與人們的文化——包含知識體系、信仰、道德和習(xí)俗等所內(nèi)含的價值相一致，唯有如此才能獲得人們內(nèi)心真正的認(rèn)同?！薄?5〕李金枝：《西化的法治話語與中國法治道路的深層張力及其消解》，《學(xué)術(shù)交流》2018 年第4 期。法治話語作為法治意識形態(tài)或法治價值信仰的外化，無疑須以法治的價值追求為根本旨?xì)w。這也構(gòu)成了法治話語建構(gòu)的普遍性要求。就我國而言，基于建構(gòu)中國特色法治話語這一目標(biāo)要求，法律淵源概念必須積極發(fā)揮弘揚本土法治價值追求之功能。

在現(xiàn)階段，我國法治價值的核心凝練和集中表達(dá)正是良法善治。在良法善治的價值訴求之下，法治絕非是簡單的依法而治，而是通過良法來謀求善治，進(jìn)而生成以美好生活為表征的法治秩序。進(jìn)言之，良法善治對司法的要求，就是“強(qiáng)調(diào)要把制定良好的法律付諸實施，尊重憲法和法律的權(quán)威，嚴(yán)格依法辦事，同時又不機(jī)械執(zhí)法，而是善于根據(jù)法律原則和精神創(chuàng)造性地適用法律，從而彌補(bǔ)法律局限性?！薄?6〕江必新、程琥：《論良法善治原則在法治政府評估中的應(yīng)用》，《中外法學(xué)》2018 年第6 期。在這一要求下，法律淵源概念與良法善治的實現(xiàn)就產(chǎn)生了直接的理論關(guān)聯(lián)。更準(zhǔn)確地說，在邁向良法善治的過程中，法律淵源概念實際上構(gòu)成了良法的供給端，其不僅指向了本身制定的良好的法律，而且旨在實現(xiàn)糾正制定法的不足，補(bǔ)充制定法的疏漏，進(jìn)而通過個案正義的累積達(dá)成善治這一治理目標(biāo)。

準(zhǔn)此而言，盡管“表現(xiàn)形式說”主張法律淵源是“有效力的法律表現(xiàn)形式”，“效力來源說”認(rèn)為法律淵源構(gòu)成作為裁判依據(jù)的法律規(guī)范之效力來源，但是在維護(hù)良法善治這一法治價值訴求的意義上，這兩種法律淵源概念的話語建構(gòu)功能都是微弱的。因為此類法律淵源概念所傳遞的主要是嚴(yán)格形式法治的主張，強(qiáng)調(diào)的是“依法而治”的價值取向，故而只能作為維系嚴(yán)格形式法治的話語。嚴(yán)格形式法治將國家明文制定和認(rèn)可的法作為據(jù)法裁判之“法”的來源，因此“效力”就構(gòu)成了法律淵源概念的關(guān)鍵要素。但是正如前文所述，受限于國家法的有限理性、習(xí)慣法作為次要法律淵源的功能局限性，基于話語維度上的不可維系性，當(dāng)代法治論者已經(jīng)放棄了嚴(yán)格的形式法治觀。如果堅持認(rèn)為法律淵源是“有效力的法律表現(xiàn)形式”或“法律效力的來源”，無異于將個案中法規(guī)范的獲取限定在國家制定和認(rèn)可的法律規(guī)范之內(nèi)。在法治話語的維度上，此類法律淵源概念建構(gòu)觀不僅不能滿足現(xiàn)代法治話語對法律淵源概念的功能定位，更不符合我國法治頂層設(shè)計所倡導(dǎo)的良法善治這一價值導(dǎo)向。

（四）回應(yīng)我國法治實踐問題

在規(guī)范科學(xué)領(lǐng)域，概念建構(gòu)事實上以目的導(dǎo)向性為基本特征。也就是說，在尊重基本共識的基礎(chǔ)上，概念的具體內(nèi)涵界說在本質(zhì)上取決于形成概念的目的。至于目的的確定，則折射出強(qiáng)烈的地方性問題導(dǎo)向色彩。這一點也正如美國學(xué)者克利福德 · 吉爾茲所言，“法律與民族志，如同駕船、園藝、政治及作詩一般，都是跟所在地方性知識相關(guān)聯(lián)的工作”?！?7〕［美］克利福德 · 吉爾茲：《地方性知識：闡釋人類學(xué)論文集》，王海龍等譯，中央編譯出版社2000 年版，第222 頁。在法學(xué)上，概念的具體內(nèi)涵顯然必須著眼于特定國家法治實踐的具體問題。進(jìn)言之，“法律的內(nèi)涵應(yīng)在地方化的語境中去理解，無論一般性的法律概念，還是具體性的法律知識，都存在地方化特征”?！?8〕張斌、潘晶：《論法律與地方性知識——兼論中國法治現(xiàn)代化的發(fā)展模式》，《當(dāng)代法學(xué)》2003 年第10 期。以全面依法治國實踐為闡釋對象的中國特色法治話語，無疑也會對法律淵源概念的內(nèi)涵建構(gòu)提出地域適應(yīng)性要求。

具體來說，在我國探究法律淵源概念的理論意識，與當(dāng)下我國法治實踐所面臨的雙重困境直接相關(guān)?！案母镩_放四十多年以來，我國社會經(jīng)歷了幾乎同時迅猛推進(jìn)的事實變遷與價值變遷?！薄?9〕吳冬興：《積極主義刑法觀視域下的未成年人保護(hù)刑事立法》，《青少年犯罪問題》2021 年第2 期。面對社會轉(zhuǎn)型造成的“失范效應(yīng)”：一方面，法規(guī)范的供給不足正成為制約國家和社會治理現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的突出因素。特別是隨著數(shù)字時代、風(fēng)險社會的到來，新型糾紛處遇和社會治理效能對法規(guī)范的廣度和密度均提出了更高的要求。由此我們看到，在完成了刑法和民法的法典化之后，不僅其他部門法的法典化進(jìn)程方興未艾，而且領(lǐng)域立法的呼聲也越來越高。另一方面，法概念的泛化正在沖擊著制定法的權(quán)威，以致法治思維和法治方式的主導(dǎo)地位常常被法外因素不當(dāng)消解。事實上，我國法治秩序的理想圖景，就是在承認(rèn)規(guī)范多元的前提下，“構(gòu)建一個法治主導(dǎo)下的多元規(guī)范和多元秩序共存共治的中國社會秩序結(jié)構(gòu)”。〔50〕劉作翔：《構(gòu)建法治主導(dǎo)下的中國社會秩序結(jié)構(gòu)：多元規(guī)范和多元秩序的共存共治》，《學(xué)術(shù)月刊》2020 年第5 期。但由于共存共治（如情理法結(jié)合）缺乏行之有效的方法論方案，因此在不少情形下，法規(guī)范被迫讓位給其他規(guī)范，道德等其他法外考量替代法律的現(xiàn)象屢見不鮮。于是，在法律權(quán)威遭到貶損的同時，一般國民對法治的認(rèn)同亦受到?jīng)_擊。

由此反觀上文提及的諸多法律淵源定義：其一，功能性定義由于無法提供識別法律淵源的概念要素，故而無法為法之適用理論提供有效指引；其二，以“表現(xiàn)形式說”為代表的性質(zhì)定義，對法的范圍限制過窄，也根本無法有效回應(yīng)當(dāng)下我國法治實踐所面臨的規(guī)范供給不足與法治認(rèn)同受到?jīng)_擊之問題。因此，以回應(yīng)中國法治實踐為追求的中國特色法治話語，亦要求我國法學(xué)能夠提供滿足地域適應(yīng)性標(biāo)準(zhǔn)的法律淵源概念。

三、中國特色法治話語導(dǎo)向下法源概念的本土意蘊

以話語理論為視角，通過對既有法律淵源概念的理論檢討可以發(fā)現(xiàn)，迄今為止，流行于我國法學(xué)界的諸種法律淵源概念，作為“西方法學(xué)在中國”的產(chǎn)物，或多或少都與中國特色法治話語的建構(gòu)要求（尤其是意識形態(tài)立場）存在內(nèi)部齟齬。因此，為了更好地推進(jìn)全面依法治國建設(shè)，早日實現(xiàn)國家和社會治理的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，重塑法律淵源概念的本土意蘊已然迫在眉睫。

（一）“良法善治”構(gòu)成法源概念本土化的價值依歸

話語的目標(biāo)在于“表達(dá)特定的思想立場和價值觀念”?！?1〕岳亮：《構(gòu)建中國特色話語體系三要素》，《學(xué)習(xí)時報》2016 年8 月8 日。在我國，“良法善治”不僅是政治修辭，而且旨在促成法治秩序。所謂良法善治，簡言之，就是以良法促成善治。良法與善治之間構(gòu)成“手段-目的”關(guān)系。這種目的性關(guān)聯(lián)，源于將“法治作為治國理政基本方式”的中國式法治現(xiàn)代化追求。“良法善治是貫穿習(xí)近平法治思想的一個重要主題，它既是中國全面推進(jìn)依法治國偉大實踐的智慧結(jié)晶，也是加快建設(shè)社會主義法治國家的基本價值追求。”〔52〕宋方青：《習(xí)近平法治思想中的立法原則》，《東方法學(xué)》2021 年第2 期。作為社會主義法治理念的核心凝煉，一切法治的中國話語皆須圍繞著“良法善治”這一價值訴求展開具體建構(gòu)。法律淵源概念作為中國特色法治話語的重要組成部分，自然也概莫能外。正是在此意義上，良法善治構(gòu)成了塑造法律淵源概念本土意蘊的價值依歸。

在立法的維度上，良法善治的關(guān)注重心在于良法的創(chuàng)制，即立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)創(chuàng)制出“符合法律的內(nèi)容、形式和價值的內(nèi)在性質(zhì)、特點和規(guī)律性的法律”〔53〕李桂林：《論良法的標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)論壇》2000 年第2 期。。在司法的維度上，良法善治的關(guān)注重心是盡可能保障“被適用的法”具備良法之特性。進(jìn)言之，以良法善治為導(dǎo)向，一方面，裁判者須將良法有效地落實到位，另一方面，在司法的權(quán)限內(nèi)，裁判者還應(yīng)積極補(bǔ)正制定法的不足與疏漏，進(jìn)而實現(xiàn)個案裁判的公正性。因為在司法的語境下，善治絕非僅靠良法的被動執(zhí)行即可達(dá)成，而是包括了良法的有效適用和良法的司法補(bǔ)充這兩項要求。相應(yīng)地，良法善治對司法裁判的要求，顯然就必須通過契合這一理念的法律淵源概念來實現(xiàn)。

故而，以“良法善治”為價值依歸的法律淵源概念，其可行的本土化方案，就是在承認(rèn)制定法優(yōu)位的前提下，以法律淵源概念保障良法的有效落實和有效補(bǔ)充，進(jìn)而促成善治的實現(xiàn)。在良法的有效落實層面，法律淵源概念主要承擔(dān)著具體化制定法的功能，即積極發(fā)揮非制定法法源助益制定法法源認(rèn)知的輔助價值。例如，指導(dǎo)性案例、法教義學(xué)說等對制定法就具有不可忽視的具體化功能。在良法的有效補(bǔ)充層面，法律淵源概念則承擔(dān)著續(xù)造和糾正制定法的功能。這一點也正如相關(guān)研究所表明的：在“司法活動中，司法者面對成文法和司法解釋的空白與疏漏，掣肘于法律的缺陷與不足，無法尋求司法推理或裁判的充分法律支撐，就需要在成文法的法律規(guī)則之外尋求輔助裁判的依據(jù)，對立法進(jìn)行補(bǔ)救?！薄?4〕劉漢天、肖冰：《良法善治的推進(jìn)——以案例指導(dǎo)制度的功能實現(xiàn)為視角》，《南京社會科學(xué)》2020 年第 11 期。只有因循這一進(jìn)路，才能有效地將“良法善治”價值立場，順利導(dǎo)入中國特色法治話語與法治實踐之中。

（二）法律淵源是包含權(quán)威性規(guī)范命題的事實

欲建構(gòu)法律淵源概念的本土意蘊表達(dá)，首先必須對法律淵源的概念結(jié)構(gòu)予以精準(zhǔn)把握。所謂概念結(jié)構(gòu)，指的是概念的要素及要素之間的聯(lián)結(jié)關(guān)系?！案拍罱Y(jié)構(gòu)可表述為如下公式：C=R（x，y…），式中，C 代表一個概念；x，y 等是這個概念的屬性；R 是把這些屬性聯(lián)系起來的規(guī)則?！薄?5〕林崇德等：《心理學(xué)大辭典》（上），上海教育出版社2003 年版，第378 頁。正如上文所述，法律淵源概念的本土化重構(gòu)，必須以生成良法促成善治為導(dǎo)向，以凝聚法理共識為目標(biāo)，以生成性質(zhì)概念為旨趣。在此情形下，法律淵源概念結(jié)構(gòu)所關(guān)注的核心問題就是：法律淵源概念到底包含何種要素？這些概念要素之間的聯(lián)結(jié)方式為何？

首先，法律淵源的概念要素包括“規(guī)范命題”?！八械姆ㄔ吹谋举|(zhì)（但非唯一）要素是，可適用于無數(shù)法律上重要生活事實的一般性（因此處置法或個案法是有問題的）?！薄?6〕同前注［8］?！翱蛇m用于無數(shù)法律上重要生活事實的一般性”所指向的正是“規(guī)范命題”（而非規(guī)范，因為法本來就是規(guī)范，若法源還是規(guī)范，則不僅法與法源被等同，法源也會因欠缺現(xiàn)實載體無法被識別）。法作為一種規(guī)范已是當(dāng)代法概念論的基本共識，此點應(yīng)無須贅言。所謂規(guī)范，按照凱爾森的界定，“意味著應(yīng)當(dāng)是或者應(yīng)當(dāng)發(fā)生，尤其是人們應(yīng)該以特定的方式行為?！薄?7〕See Hans Kelsen，Pure Theory of Law，Translated by Max Knight，University of California Press，1967，p.4.相應(yīng)地，規(guī)范命題即規(guī)范的表達(dá)形式。法律淵源的概念要素之所以包含“規(guī)范命題”，正如前文所述，是因為在法律適用的視角下，據(jù)法裁判之“法”，其實是法律淵源所包含的法。這一主張所預(yù)設(shè)的前提，是法之效力與內(nèi)容的分離。自近代以來，伴隨著民族國家興起的，便是席卷全球的法律實證化潮流。在實證主義的巔峰，國家不僅壟斷了法的效力，同時也壟斷了法的內(nèi)容。然而，自二戰(zhàn)以后，實證主義曾作為納粹幫兇的不光彩角色使得法理論不再奉實證法為圭臬。相反，現(xiàn)代法治論者正是借助法律淵源概念，使國家法不再壟斷法的內(nèi)容，籍此才得以在話語層面維系法治認(rèn)同。換言之，二戰(zhàn)以后法律淵源的概念轉(zhuǎn)義，所蘊含的主張恰恰是：承認(rèn)國家對法之效力的壟斷，但是拒絕國家對法之內(nèi)容的壟斷。〔58〕事實上，二戰(zhàn)以后，以德國法學(xué)家古斯塔夫 · 拉德布魯赫發(fā)表的《法律的不法與超法律的法》一文為標(biāo)志，在世界范圍內(nèi)掀起了一股反思嚴(yán)格法律實證主義的浪潮。經(jīng)歷了自然法的短暫復(fù)興，盡管以哈特為代表的新分析法學(xué)重新成為西方法學(xué)的主導(dǎo)性法學(xué)流派，但是法概念的擴(kuò)張無疑已是不爭的事實。特別是自德國學(xué)者羅伯特 · 阿列克西所引領(lǐng)的法律論證理論興起以來，“開放體系論證”的視野使法的獲取重心由法概念轉(zhuǎn)向法源概念。雖然由法源所獲取的“法”未必具有法效力，但是由法源所獲取的“法”卻無時無刻不在具體化、補(bǔ)充乃至修正國家法。既然在分工上，規(guī)范的內(nèi)容自法律淵源而來，規(guī)范的效力由國家賦予，那么法律淵源概念必然包含規(guī)范的表達(dá)形式，即“規(guī)范命題”。

其次，法律淵源的概念要素包括“權(quán)威”?！胺ǖ臏Y源是一種提出法律主張的權(quán)威，不論這些主張是否被賦予制度性權(quán)力，即不論其是否是強(qiáng)制性的?！薄?9〕［法］雅克 · 蓋斯旦、［法］吉勒 · 古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004 年版，第188-189 頁。在我國，基于法理論多元繼受之背景，以凝聚共識為目標(biāo)的法律淵源概念，自然也需要關(guān)注“權(quán)威”這一要素，并將之納入法律淵源的概念要素之中。事實上，在普通法傳統(tǒng)中，“法源并非指向普通國民認(rèn)為其行為受到規(guī)制的方式，而是法庭去何處尋找可適用于解決特定爭議的法律規(guī)則。”〔60〕Mary A. Glendon，Michael W. Gordon & Paolo G. Carozza，Comparative Legal Traditions in a Nutshell（2th Edition），West Group，1999，p.261.因此，美國學(xué)者格雷才聲稱，“國家或其他社群的統(tǒng)治者涉及司法機(jī)構(gòu)或法院的權(quán)力是通過兩種方式來行使的——首先，創(chuàng)制它們；其次，限制它們的行動，或者說，指示淵源讓它們通過這些淵源找尋構(gòu)成法律的規(guī)則。”〔61〕［美］約翰 · 奇普曼 · 格雷：《法律的性質(zhì)與淵源》，馬馳譯，中國政法大學(xué)出版社2012 年版，第105 頁。根據(jù)普通法對法律淵源的定位，“法律規(guī)則”的所在位置就是通過“權(quán)威”來指引的。所謂權(quán)威，根據(jù)拉茲的主張，“服從權(quán)威被認(rèn)為與理性不具兼容性，因為理性要求個人應(yīng)當(dāng)在對所認(rèn)知的理由進(jìn)行衡量的基礎(chǔ)上采取行動；而權(quán)威甚至有時要求行為反對個人判斷，放棄個人的道德自治。”〔62〕See Joseph Raz，The Authority of Law：Essays on Law and Morality，Oxford University Press，1979，p.3.在普通法上，“法律領(lǐng)域的權(quán)威概念，往往和法律淵源概念相聯(lián)系?！薄?3〕吳冬興：《制定法先例的解釋功能研究》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第26 卷），研究出版社2019年版，第97 頁。更準(zhǔn)確地說，在普通法中被作為權(quán)威的法律淵源，包括了強(qiáng)制性權(quán)威和選擇性權(quán)威。其中，強(qiáng)制性權(quán)威是指排除自由裁量的權(quán)威類型，選擇性權(quán)威則是存在自由裁量空間的權(quán)威類型?！?4〕同前注［63］，第92 頁。

在我國，“權(quán)威”包括立法權(quán)威、司法權(quán)威、行政權(quán)威、學(xué)術(shù)權(quán)威、社會共識權(quán)威、執(zhí)政黨權(quán)威，等等。例如，制定法作為法律淵源，包含的是立法機(jī)關(guān)的權(quán)威；司法解釋作為法律淵源，包含的是司法機(jī)關(guān)的權(quán)威；黨內(nèi)法規(guī)作為法源，包含的是執(zhí)政黨的權(quán)威；法學(xué)通說作為法律淵源，包含的則是學(xué)術(shù)權(quán)威。法律淵源在概念要素上之所以包括“權(quán)威”，不僅是出于理論共識的原因，更是基于“權(quán)威”要素能最大限度地阻斷恣意和偏見對司法裁判的不當(dāng)干擾。作為直覺判斷，并不是任何規(guī)范命題都能成為裁判之“法”。因此，如果不以“權(quán)威”限制“規(guī)范命題”，法律淵源所提供的規(guī)范內(nèi)容就很容易成為充滿恣意與偏見的個體立場。這顯然是與良法善治之價值訴求相悖的。

最后，法律淵源的概念要素包括“事實”。意大利學(xué)者喬瓦尼 · 薩爾托爾提出，“法律淵源意指任何內(nèi)含規(guī)范命題的事實，并且由于這種內(nèi)含，這些事實決定這些命題的拘束力?！薄?5〕［意］喬瓦尼 · 薩爾托爾：《法律推理——法律的認(rèn)知路徑》，武小川等譯，武漢大學(xué)出版社2011 年版，第736 頁。將法律淵源界定為“內(nèi)含規(guī)范命題的事實”，其實已經(jīng)劃定了法律淵源的兩種概念要素及其邏輯關(guān)聯(lián)。然而，這一法律淵源概念還是企圖用“拘束力”來維系“規(guī)范命題”的效力，因而又會衍生出如“表現(xiàn)形式說”“效力來源說”此類法律淵源概念相同的難題。進(jìn)言之，如果“效力”是法律淵源的概念要素，那么法律淵源即成為嚴(yán)格形式法治的話語，這已然被證明是一種失敗的理論嘗試。但是薩爾托爾的正確性在于，明確了“規(guī)范命題”和“事實”這兩種法律淵源的概念要素及其邏輯關(guān)系。法律淵源盡管在概念要素上包括“規(guī)范命題”，但是“規(guī)范命題”作為抽象的意義，顯然無法獨立存在。因此，“規(guī)范命題”必須以特定的事實為載體才能被呈現(xiàn)。當(dāng)然，這種“事實”，可能表現(xiàn)為文本，可能表現(xiàn)為共同體的一致意見，還可能表現(xiàn)為共同體的規(guī)范性實踐，等等。概言之，這里的“事實”其實是指任何能貯藏“規(guī)范命題”的事實。例如，制定法作為法律淵源，其指向的“事實”就是由立法者所創(chuàng)設(shè)的規(guī)范文本，習(xí)慣法作為法律淵源，其指向的“事實”就是共同體抱以法之信仰的規(guī)范性實踐。

綜上，經(jīng)由本土化重構(gòu)，法律淵源的概念要素包括“規(guī)范命題”“權(quán)威”“事實”，且這些要素之間在邏輯上具有合取關(guān)系，即：法律淵源=∧（規(guī)范命題，權(quán)威，事實）。相應(yīng)地，在我國，法律淵源概念的性質(zhì)定義就可以表述為：法律淵源是包含權(quán)威性規(guī)范命題的事實。包含權(quán)威性規(guī)范命題的事實，不僅是裁判理據(jù)的來源，也是裁判理據(jù)的邊界，進(jìn)而最大化地實現(xiàn)司法裁判的規(guī)范取向與個案正義要求。唯有這一法律淵源概念才能將良法善治價值，以可操作的形式輸入到由中國特色法治話語所指引的中國式法治現(xiàn)代化實踐之中。

（三）“效力”是法律淵源的類型要素而非概念要素

“與法概念的三個維度相適應(yīng)——社會實效、內(nèi)容正確性以及官方發(fā)布，是三種效力概念：社會學(xué)的、倫理的和法律的”。〔66〕Robert Alexy，The Argument from Injustice：A Reply to Legal Positivism，translated by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L.Paulson，Oxford University Press，2002，p.85.也就是說，法學(xué)上所言及的“效力”包括三類，即社會學(xué)效力、倫理效力和法律效力。上文提到的包含“效力”要素的法律淵源概念，指的就是“法律效力”，即法律淵源對司法裁判的法定拘束力。本文認(rèn)為，法律淵源作為包含權(quán)威性規(guī)范命題的事實，在概念要素上并不包含“效力”。這構(gòu)成了本文所倡導(dǎo)的法律淵源概念與傳統(tǒng)法律淵源概念的顯著差異。因此，本文有必要就“效力”在法律淵源理論中的體系定位予以詳細(xì)闡明。正如上文所論證的，以規(guī)范效力與規(guī)范內(nèi)容的二分為前提，法的效力受國家壟斷，但法的內(nèi)容則應(yīng)由法律淵源來供給。那么，“效力”要素在法律淵源理論中，應(yīng)處于何種體系位置呢？筆者認(rèn)為，在法律淵源理論中，效力實際上是作為法律淵源的類型要素而存在的。

包含權(quán)威性規(guī)范命題的“事實”在“效力”上的差別，構(gòu)成了法律淵源的類型區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)?！靶ЯΑ敝圆荒艹蔀榉蓽Y源的概念要素，不僅是在話語層面維系法治的需要，更是在實踐層面指引法治實踐的需要。如果將“效力”作為法律淵源的概念要素，那就意味著司法裁判必須在國家制定或認(rèn)可的規(guī)范中進(jìn)行法之獲取作業(yè)。然而，制定法有漏洞是常態(tài)，習(xí)慣法也越來越呈現(xiàn)空心化趨勢，“開放法律體系”已成為法律方法論研究的普遍共識。〔67〕參見陳金釗：《開放“法律體系”的方法論意義》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018 年第3 期。在涵攝模式之中，“大前提”的生成，除了國家制定和認(rèn)可的規(guī)范，一定還包括其他類型的規(guī)范。如果堅持認(rèn)為“效力”是法律淵源的概念要素，在疑難案件中，不僅個案規(guī)范無法生成，而且“法律續(xù)造”和“超法裁判”這兩種被法律方法論所認(rèn)可的法之實踐，也會存在合法性詰難。事實上，龐德之所以會提出“無法司法”（justice without law）主張，〔68〕龐德認(rèn)為，“為了使司法適應(yīng)新的道德觀念和變化了的社會和政治條件，有時或多或少采取無法的司法是必要的”。［美］龐德：《依法審判》，《哥倫比亞法律評論》第13 期。轉(zhuǎn)引自呂世倫：《現(xiàn)代西方法學(xué)流派》，中國大百科全書出版社2000 年版，第471 頁。也正是為了克服由于國家壟斷法的內(nèi)容和效力所帶來的困境。同時，這也啟示我們，判決效力的直接來源是裁判行為而不是有效的法規(guī)范。司法行為本身即具備裁判結(jié)論的效力賦予機(jī)能。

更準(zhǔn)確地說，“效力”要素從屬于“權(quán)威”要素。有效力的法律淵源一定具有權(quán)威性，但是具有權(quán)威性的法律淵源卻未必具有法效力。如此，有效力的法律淵源和無效力的法律淵源就成了法律淵源的基本分類。例如，制定法作為由立法機(jī)關(guān)權(quán)威保障的法律淵源，就是一種有效力的法律淵源，而法學(xué)通說作為由法學(xué)學(xué)術(shù)權(quán)威保障的法律淵源，就是一種無效力的法律淵源。同時，根據(jù)法秩序的階層構(gòu)造，“效力”還可以作進(jìn)一步分類。例如，在我國的裁判實踐中，不同的立法文本在效力級別上就存在差異。具體來說，在效力關(guān)系上，基本遵循如下序列：（1）憲法＞法律＞行政法規(guī)＞地方性法規(guī)、規(guī)章；（2）地方性法規(guī)＞本級或下級地方政府規(guī)章；（3）省級政府規(guī)章＞市級（設(shè)區(qū)市）政府規(guī)章。此外，這一分類還能解決指導(dǎo)性案例〔69〕圍繞著指導(dǎo)性案例的法源屬性，目前學(xué)界展開了激烈的探討?？隙ㄕ咴噲D基于“事實效力”，或?qū)⒅鳛椤罢椒ㄔ础?，或?qū)⒅鳛椤皽?zhǔn)法源”，或?qū)⒅鳛椤胺钦椒ㄔ础薄７穸ㄕ邉t基于“法律效力”，主張其不屬于“法源”。詳見孫躍：《指導(dǎo)性案例何以成為法律淵源？——兼反思我國法源理論與法源實踐之關(guān)系》，《南大法學(xué)》2021 年第1 期。、黨內(nèi)法規(guī)〔70〕關(guān)于黨內(nèi)法規(guī)的屬性，目前存在著“軟法說”“是法（Recht）但不是法律（Gesetz）說”“國家法律說”“平行說”“三種關(guān)系說”。盡管有學(xué)者也試圖將黨內(nèi)法規(guī)定性為法律淵源，但由于欠缺法源概念論支撐，從整體上看，仍舊缺乏足夠的說服力。詳見王鍇、于潔：《論黨內(nèi)法規(guī)的法源屬性》，《理論與改革》2020 年第6 期。等規(guī)范載體在我國的法源定位難題，并將它們規(guī)范地納入司法裁判之中。譬如，指導(dǎo)性案例作為最高人民法院發(fā)布的審判參照，其權(quán)威性由我國的最高司法機(jī)關(guān)——最高人民法院，通過案例釋法的方式予以保障。因此，作為包含權(quán)威性規(guī)范命題的事實，指導(dǎo)性案例肯定具有法律淵源地位，這一點毋庸置疑。只是在效力層級上，最高人民法院賦予指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”的地位。準(zhǔn)此而言，最高人民法院顯然是將指導(dǎo)性的效力定性為規(guī)范效力而非事實效力。故而，蘇永欽教授才指出，指導(dǎo)性案例被給予了“某種規(guī)范性法源的地位”?！?1〕蘇永欽：《司法造法幾樣情——從兩大法系的法官造法看兩岸的司法行政造法》，載王洪亮等主編：《中德私法研究》（第17 卷），北京大學(xué)出版社2018 年版，第37 頁。從不能作為“裁判依據(jù)”的意義上看，指導(dǎo)性案例在效力等級上顯然弱于法律和抽象司法解釋等規(guī)范文本，但是基于最高人民法院在司法系統(tǒng)乃至國家機(jī)構(gòu)中的權(quán)威地位，指導(dǎo)性案例這種以案釋法、自我賦權(quán)式的法源形態(tài)，肯定優(yōu)于完全無效力的法律淵源類型，如法教義學(xué)說等。

結(jié)語

“本土化指的就應(yīng)該是外來的東西進(jìn)入某一社會文化區(qū)域，與原有的社會制度相配合共同支持人們共同生活的過程。”〔72〕田毅鵬、劉杰：《中西社會結(jié)構(gòu)之“異”與社會工作的本土化》，《社會科學(xué)》2008 年第5 期。隨著全面依法治國的迅速推進(jìn)，司法之社會治理功能的有效發(fā)揮，必然要求審判機(jī)關(guān)將視野從法律體系轉(zhuǎn)向法治體系。與此同時，為了維系“據(jù)法裁判”這一法治的應(yīng)然圖景，社會主義核心價值觀、情理、法理、常識等制定法以外的規(guī)范因素進(jìn)入司法裁判，就必須通過與之適應(yīng)的法律淵源概念來加以規(guī)制，進(jìn)而生成以法律淵源統(tǒng)合法治規(guī)范的立體格局。在此背景下，以建構(gòu)中國特色法治話語為重點目標(biāo)的中國特色法學(xué)學(xué)術(shù)體系，就必須撥開法律淵源概念的學(xué)說迷霧，以形成法理共識為旨趣，以性質(zhì)定義取代功用定義，將“良法善治”這一中國特色法治理念的核心凝練，作為法律淵源概念本土化重構(gòu)的價值導(dǎo)向，在回應(yīng)中國問題的基礎(chǔ)上，助益法治方法論的有效展開。相應(yīng)地，法律淵源概念的本土意蘊，就應(yīng)當(dāng)突破“效力”要素的固囿，專注于法律淵源概念的規(guī)范內(nèi)容供給功能?！胺蓽Y源是包含權(quán)威性規(guī)范命題的事實”正是這一中國式法律淵源概念的命題表達(dá)。在全面依法治國的時代圖景之下，此種法律淵源概念不僅能更好地在話語維度傳達(dá)“良法善治”，更能在裁判實踐維度生成良法以促成善治。