常鵬翱

早在《侵權責任法》制定時，我國學界就有應與《物權法》制度銜接的呼吁?！?〕參見崔建遠：《侵權責任法應與物權法相銜接》，《中國法學》2009 年第1 期?！睹穹ǖ洹返木幾?，使《物權法》和《侵權責任法》分別成為物權編和侵權責任編，在《民法典》統(tǒng)一的體系架構內，這兩編相比于此前的體系關聯(lián)性更為緊密。不過，它們同為《民法典》分則，各有調整任務和對象，相互間的關系不像總則與分則那樣清晰明了，需要仔細甄別才能理 順厘清。在此方面，我國既有的研究成果主要圍繞個別規(guī)范而展開，整體盤點尚付闕如?！?〕域外的相關研究，參見［德］克雷斯蒂安 · 馮 · 巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2004 年版，第650-672 頁。

本文以《民法典》物權編和侵權責任編的規(guī)范適用關系為主題進行探討，將其分為四種類型，即“分工—協(xié)作”“一般—特別”“競合—選擇”“相似—參照”，下文將依序展開。這樣的研究，除了有助于既有制度的理解和運用，有助于分析和解決存量問題，還有拓展新視野的增量效應，比如，以物權編為觀察侵權責任編的外部視角，會看到后者規(guī)范在物權行使、處分、保護等領域有新的適用空間。就此而言，本文在一定程度上能揭示侵權責任編的新問題、新發(fā)展。

一、分工—協(xié)作

物權編和侵權責任編各有任務分工，規(guī)范重點內容不同，但為了實現(xiàn)調整目的，形成合適的裁判依據(jù)，兩者要共同協(xié)作、相互配合，此即“分工—協(xié)作”關系。這種關系有兩類形態(tài)，一是由不同規(guī)范合力組成完全法條，另一是通過援引規(guī)范引出另一編的裁判依據(jù)。

（一）組成完全法條

作為裁判依據(jù)的規(guī)范是由構成要件和法律后果組成的完全法條。因為民法典的體系化緣故，完全法條往往由不同規(guī)范組合而成，常見的模式是“基本規(guī)范（包含基礎的構成要件和法律效果的規(guī)定）+附屬規(guī)范（對基本規(guī)范的構成要件或法律效果進行定義或補充的規(guī)定）”。〔3〕參見［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第43-49 頁。過錯侵權就相當?shù)湫?，?165 條第1 款是基本規(guī)范，作為其構成要件的“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害”的內容不夠明確，附屬規(guī)范的協(xié)作不可或缺。第1165條第1 款的“民事權益”是物權或占有的，物權編的相應規(guī)范應予配合。比如，過錯侵害動產(chǎn)所有權的，所有權的歸屬需借助第224 至228 條來確定；又如，過錯侵害占有的，需依據(jù)物權編占有規(guī)范的解釋來界定占有。〔4〕我國學理對無權占有能否作為侵權責任編的保護對象存在爭議，對此的概括介紹，參見冉克平：《論〈民法典〉視閾中的占有保護》，《煙臺大學學報》（哲學社會科學版）2020 年第9 期。

可以說，在適用侵權責任編涉及物權或占有的基本規(guī)范時，無論是侵害物權或占有，還是物權人或占有人的侵權行為，均要物權編予以協(xié)作，才能形成裁判依據(jù)。與此相應的尋找法條工作，就是根據(jù)侵權責任編基本規(guī)范的文義及目的，按圖索驥地尋找物權編的附屬規(guī)范來對號入座。這種局面是物權編在侵權責任編之前編排的必然結果，因為對于在前的物權編已詳盡規(guī)定的內容，在后的侵權責任編沒必要重復。

反過來，物權編規(guī)范往往無需侵權責任編規(guī)范作為輔助規(guī)范，因為第205 條表明物權編旨在調整物的歸屬與利用，物權保護及占有保護并非重點，除了基于體系考慮，而有必要在物權編規(guī)定作為絕對權請求權的物上請求權之外，其他保護主要交由侵權責任編規(guī)定，故而，無需借助在后的侵權責任編的協(xié)作，物權編規(guī)范就能組成完全法條。

（二）援引規(guī)范

為了節(jié)約立法空間，避免不必要的重復，法律往往采用援引技術，通過某一規(guī)范的指引來適用能成為裁判依據(jù)的其他規(guī)范。起指引作用的規(guī)范即援引規(guī)范，其無法獨自成為請求權基礎，法院在裁判時，可單獨適用被援引的裁判依據(jù)，也可附加援引規(guī)范。

1.物權編的援引規(guī)范

在物權編中，通過“依法”“依照法律規(guī)定”之類的標志性用語與侵權關聯(lián)的規(guī)范，屬于指向侵權責任編的典型援引規(guī)范。比如，第237 條規(guī)定：“造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權利人可以依法請求修理、重作、更換或者恢復原狀態(tài)?！痹撘?guī)范看似完全法條，其實不然，因為不是說只要物被他人毀損，權利人就必定有前述請求權，而這些請求權又非物權請求權，它們要依據(jù)侵權責任編的相關規(guī)范進行確定。〔5〕參見黃薇：《中華人民共和國民法典釋義》（上冊），法律出版社2020 年版，第445-446 頁。根據(jù)第1165 條第2 款、第1166 條和第1186 條，過錯推定責任、無過錯責任和公平責任必須出自法律規(guī)定，也即這些規(guī)范本身均為援引規(guī)范，而第237 條也是援引規(guī)范，不能作為被這些規(guī)范指引的裁判依據(jù)，故而，第237 條指引的應是第1165 條第1 款領銜的過錯侵權規(guī)范。第238 條的侵害物權責任、第259條的國有財產(chǎn)損失責任、第286 條的業(yè)主大會或業(yè)主委員會損害賠償請求權、第287 條的業(yè)主損害賠償請求權、第462 條的侵害占有的損害賠償均屬與第237 條一樣的援引規(guī)范。

此外，雖然沒有前述的標志用語，但物權編規(guī)范的內容涉及侵權，且構成要件不齊備的，也屬于指引第1165 條第1 款的援引規(guī)范，只不過它們不像上述的援引規(guī)范那樣明顯，是隱蔽的援引規(guī)范，第220 條的不當異議登記的損害賠償、第222 條的當事人提供虛假材料申請登記的損害賠償、第303 條的共有物分割損害賠償、第311 條和第312 條的原所有權人對無處分權人的損害賠償請求權均為適例。

2.侵權責任編的援引規(guī)范

在侵權責任編中，有三類指引物權編的典型援引規(guī)范：

第一，第1165 條第2 款把過錯推定責任限定為法律規(guī)定的情形。在最高立法機關人士看來，根據(jù)第432 條，動產(chǎn)質權人因保管不善致使質押財產(chǎn)毀損、滅失的賠償責任是過錯推定責任，出質人只要證明質押財產(chǎn)毀損、滅失的事實即可，質權人應舉證證明自己盡到了妥善保管義務，否則就應承擔賠償責任，〔6〕同前注［5］，第831 頁。照此說來，第432 條應屬于被第1165 條第2 款援引的裁判依據(jù)。不過，最高審判機關人士對此持否定態(tài)度，認為出質人需證明質權人的 過錯?！?〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（下冊），人民法院出版社2020 年版，第1199 頁。

本文認為，第432 條雖然不像下文提及的其他過錯推定責任規(guī)范那樣明文規(guī)定“行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任”，但基于下述理由，它屬于過錯推定責任規(guī)范：（1）過錯推定責任適用于行為人負有明確的作為義務的情形，如第1248 條規(guī)定了動物園管理職責，第1256 條規(guī)定了公路管理人清理、防護、警示等義務，第432 條同樣規(guī)定了質權人妥善保管質押財產(chǎn)的義務。（2）過錯推定責任適用于不作為侵權行為人通常有過錯，而受害人證明成本過高的情形，如動物園的動物致人損害往往是因為動物園未盡職責，但相比于管控動物的動物園對自己盡職盡責的證明，受害人證明動物園未盡職責的難度更大、成本更高；同樣地，質押財產(chǎn)毀損、滅失通常表明質權人有過錯，而出質人不易證明質權人未盡妥善保管義務。（3）把第432 條理解為過錯推定責任規(guī)范，能與其他過錯推定責任規(guī)范協(xié)調一致，比如，質權人堆放的質押財產(chǎn)因倒塌、滾落或滑落而毀損，并致他人損害，根據(jù)第1255 條產(chǎn)生過錯推定責任，質押財產(chǎn)本身的損害賠償責任就不宜再是其他責任，否則會產(chǎn)生評價矛盾。（4）從比較法角度來看，《瑞士民法典》第890 條第1 款把質權人的損害賠償明確為過錯推定責任，〔8〕Vgl.Schmid/Huerlimann-Kaup，Sachenrecht，3.Aufl.，2009，S.502.德國法雖未如此規(guī)定，但認為質權人和出質人有法定的債務關系，內容類似保管合同，〔9〕參見［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（下冊），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006 年版，第558 頁。在質押財產(chǎn)受損害時，根據(jù)《德國民法典》第280 條，質權人要證明自己沒有過錯，〔10〕參見［德］迪爾克 · 羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014 年版，第183 頁。這與侵權過錯推定責任如出一轍。第451 條的留置權人損害賠償責任與第432 條的構造完全一致，也應定性為過錯推定責任?！?1〕參見江蘇省蘇州市中級人民法院民事判決書，（2021）蘇05 民終11427 號。

第二，第1178 條把減免責事由限定為法律規(guī)定的情形。第311 條的善意取得是典型一例。過錯侵權的過錯包括故意、重大過失、一般過失和輕過失，〔12〕參見［瑞］海因茨 · 雷伊：《瑞士侵權責任法》，賀栩栩譯，中國政法大學出版社2015 年版，第227-235頁；程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2021 年第3 版，第129-133 頁。但因為只要符合構成要件，任何過錯行為人都要承擔責任，就此而言，前述的過失類型的區(qū)分意義不明顯，但在善意取得卻極具價值。〔13〕參見［德］哈里 · 韋斯特曼、哈爾姆 · 彼得 · 韋斯特曼：《德國民法基本概念》，張定軍等譯，中國人民大學出版社2016 年版，第154 頁。因一般過失或輕過失而不知轉讓人無處分權的第三人受讓物權，是符合過錯侵權構成要件的，但根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋（一）》第14 條，一般過失或輕過失不影響善意取得中的善意之成立，一般過失或輕過失的第三人受讓物權的行為因而不構成侵權。這意味著，相比于過錯侵權的過錯構成，善意取得的善意更為特殊，這種例外排除了善意取得成為侵權行為的可能，故善意取得能成為減免責事由?！?4〕參見［德］埃爾溫 · 多伊奇、漢斯-于爾根 · 阿倫斯：《德國侵權法》，葉名怡、溫大軍譯，中國人民大學出版社2016 年版，第50 頁。

鄰人的容忍義務是另外一例。根據(jù)第290、291 及292 條，在A、B 不動產(chǎn)相鄰的情形下，A 應為B 用水、通行、建筑等提供必要便利，B 因此能適度利用A 的不動產(chǎn)，這是其不動產(chǎn)物權的適度延伸，A 有與此相應的容忍義務，即便B 的適度利用給A 帶來不便，A也不能行使排除妨害請求權?！?5〕參見王利明：《論相鄰關系中的容忍義務》，《社會科學研究》2020 年第4 期。同樣地，B 的適度利用給A 造成損害的行為是合法侵害，是A 為了B 的高位階利益的犧牲，A 就此損害不能主張侵權責任，只能主張合理補償，〔16〕同前注［14］，第200-201 頁。由此能把容忍義務作為減免責事由。

不過，鄰人天然就處于無法逃避的密切關系之中，為了睦鄰友好，法律初始配置各自對不動產(chǎn)的利用權限，是不得已的高效之舉，故而，在實現(xiàn)不動產(chǎn)效用的客觀必要限度內，B有適度利用A 的不動產(chǎn)的法定權限，這意味著A 的物權權限相應地被自始扣減，其當然無權抵制B 對其不動產(chǎn)的必要利用。也就是說，A、B 的行為空間自始被法律劃定，只要B 因實現(xiàn)其不動產(chǎn)正常效用的客觀需要而適度利用A 的不動產(chǎn)，就仍在其自由行為的空間范圍內，沒有跨越人己之間的界限，當然不構成侵權。在此意義上，容忍義務只是一種形象比喻，它表明了權利正當行使的一般規(guī)律，即對于權利人正當行使權利的行為，任何人都不能反對，都要容忍。就此而言，容忍義務限度內的鄰人行為必定與侵權無關。

第三，第1186 條把公平責任限定為法律規(guī)定的情形，若把公平責任定位成犧牲補償，〔17〕參見吳香香：《請求權基礎：方法、體系與實例》，北京大學出版社2021 年版，第113-114 頁。根據(jù)該條“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯”和“雙方分擔損失”的要求，前述與鄰人容忍義務聯(lián)結的損害補償，就應成為被援引的規(guī)范。不過，第296 條以《物權法》第92 條有關因容忍義務產(chǎn)生損害賠償?shù)囊?guī)定可由侵權責任編調整為由，未再延續(xù)該規(guī)定，〔18〕同前注［5］，第577 頁。但如前述，這種賠償體現(xiàn)的是公平責任，而第1186 條將公平責任交給具體規(guī)范來調整，這樣的雙重錯位導致這種犧牲補償成為法律漏洞，需要立法補充或司法續(xù)造。

此外，第322 條的添附損害補償規(guī)范可歸為被第1186 條援引的裁判依據(jù)，理由在于：（1）對于另一方當事人損害的原因，第322 條刻意區(qū)分了一方當事人的過錯和確定物的歸屬，后者指向雙方均無過錯的情形，〔19〕同前注［5］，第615-619 頁。放在侵權責任的框架內，由此產(chǎn)生的責任不同于前者的過錯侵權責任，同時也不是無過錯責任，只宜為公平責任。（2）盡管添附損害補償是否為犧牲補償存在理論爭議，〔20〕參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004 年版，第298-304 頁。但其的確有為行為人利益而犧牲受害人利益的構造，這與正當防衛(wèi)、容忍義務等引致的犧牲補償沒有差異，把它作為犧牲補償，在適用上不會造成負面影響，符合同等事物同等對待的自然正義觀。（3）公平責任有很多類型，包括因為受害人的特殊行為使得受益人獲益的情形，〔21〕參見王竹：《侵權公平責任論》，中國人民大學出版社2021 年版，第81-83 頁。添附損害補償與此相當。（4）第322 條與其他公平責任規(guī)范用“補償”而非“賠償”的表述形式完全一致，〔22〕同前注［12］，第290-298 頁。這能強化其為公平責任規(guī)范的認知。

二、一般—特別

物權編與侵權責任編都要保護物權，有些規(guī)范雖然適用于同一情形，但調整尺度有寬窄之分，射程范圍有遠近之別，這種差異通過適用對象、構成要件或法律效果表現(xiàn)出來，為了實現(xiàn)特定目的，尺度窄、射程近的規(guī)范是應優(yōu)先適用的特別規(guī)范，它能排斥尺度寬、射程遠的一般規(guī)范，〔23〕參見［奧］恩斯特 · A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第77-80 頁。此即“一般—特別”關系。比如，第316 條規(guī)定，拾得人因故意或重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應當承擔民事責任，它僅用以保護遺失物，構成要件中的過錯僅限于故意或重大過失，與第1165 條第1 款相比，第316 條的調整尺度窄、射程近，是應優(yōu)先適用的特別法。又如，與規(guī)定了排除妨害、消除危險等侵權責任方式的第1167 條相比，物權編中的物權請求權條款屬于特別法?！?4〕參見周友軍：《〈民法典〉侵權責任編的守成與創(chuàng)新》，《當代法學》2021 年第1 期。這種關系的特點是面對兩編中目的相同的規(guī)范，只能適用特別者，當事人和法官沒有選擇機會。由于侵權責任編不涉及物的歸屬和利用，故在此領域沒有“一般—特別”關系。這種關系存在于物權保護當中，第459 條、第461 條的物權人對無權占有人的損害賠償請求權最為典型，它被普遍認為是侵權責任編的特別法，但何以如此、如何適用的疑點不少，有必要專門探討。

（一）第459 條、第461 條的構造特點

無權占有是指缺失本權的占有，它破壞了物權人對標的物的支配利益，物權人有權請求占有人返還。在物能完璧歸趙時，該請求權足以適用。一旦物因毀損、滅失或被處分而不能返還，返還請求權就不敷使用，需損害賠償請求權出場救急。在物權人和無權占有人之間，除了前述請求權，還有物權人的用益返還及不能返還時的損害賠償、占有人的費用返還等其他請求權。為便宜計，將這些請求權打包規(guī)定在物權編，成為《德國民法典》的特色，此即“所有人占有人關系規(guī)范”，包括我國在內的不少民法受此影響頗深。

在德國法，物權人對無權占有人的損害賠償請求權規(guī)范是優(yōu)先適用的特別規(guī)范，其特別在：（1）善意占有是所有人占有人關系規(guī)范保護的重心，善意的自主占有人據(jù)該規(guī)范不承擔損害賠償責任；（2）惡意占有是占有人明知或因重大過失不知缺失本權的占有，惡意占有人因其過錯致物損害的，根據(jù)所有人占有人關系規(guī)范—而非債編的侵權規(guī)則—承擔賠償責任。與這兩個特別之處相比，占有人有過錯地通過法律禁止的私力行為或犯罪行為的侵權占有，如盜竊、搶劫等，就不特別了，侵權占有人應根據(jù)侵權規(guī)則對所有的損害—無論是否出于意外事故—承擔賠償責任?！?5〕同前注［9］，第186-222 頁。

與德國法相比，第459 條、第461 條有以下構造特點：（1）以惡意占有為規(guī)范重心，未提及善意占有和侵權占有；（2）未明確惡意占有人賠償責任的要件，因而有過錯責任和無過錯責任這兩種迥異的方案可供選擇。在此規(guī)范現(xiàn)實面前，必須考慮兩個問題：（1）善意自主占有人賠償責任是否特別？（2）惡意占有人的賠償責任是否特別？以下圍繞這兩個問題展開。

（二）善意自主占有人損害賠償責任的特別性

雖然第459 條、第461 條未規(guī)定善意占有，但善意占有是惡意占有的對立面，規(guī)定惡意占有即承認善意占有。對第459 條、第461 條進行反面解釋，并參酌《德國民法典》第993條第1 款后半句、《日本民法典》第191 條后段、我國臺灣地區(qū)“民法”第953 條等比較法經(jīng)驗，善意自主占有人對物的損害不應承擔賠償責任，〔26〕參見最高人民法院民事判決書，（2017）最高法民再287 號。這完全排斥了過錯侵權規(guī)范的適用，特別法地位相當突出。之所以如此，主要有以下原因：

第一，在對物的控制上，善意自主占有人主觀上未把物看作他人的勢力范圍，而是認為歸屬于自己，是自己自由意志的支配對象，這一點與物權人無異，故而，即便占有人刻意對物加以毀損或轉讓，也是自由行使處分權的表現(xiàn)，無可厚非，不宜認為其有過錯?！?7〕德國有不少觀點認為，惡意占有人因重大過失不知自己無占有本權，在確信物歸自己所有的情況毀損之，實際上并無過錯，所謂的過錯責任是一種擬制。Vgl.Wieling，Sachenrecht，5.Aufl.，2007，S.173f.舉重以明輕，善意占有人對物的毀損更無過錯可言。而且，正因為善意自主占有人把物看成自己之物，這種認知沒有法律上的可譴責性，法律才無法為善意自主占有人施以不得侵害自己占有物的行為義務，當然無過錯侵權可言。

第二，除了誤占等極個別情形，善意自主占有往往出現(xiàn)在交易當中，如善意買受人對遺失物的占有、不知買賣合同無效的買受人對標的物的占有。在這些常見情形，占有人無法預料其不能取得所有權，不能知悉其為無權占有人，若其對于物的毀損、滅失或轉讓，要承擔不可預期的賠償之責，就過分苛刻，與物權法通過信賴保護來維系交易安全的觀念不合，〔28〕參見席志國：《論德國民法上的所有人占有人關系》，《比較法研究》2020 年第3 期。而這些觀念是侵權法所不具有的，具有特殊性。

第三，對物權人而言，無權占有是對其不利的事實狀態(tài)，為了維護物權人的利益，占有人應審慎照料物以便返還，并在返還不能時賠償，從而確保物權人本有的法律地位。但在占有人確實不知缺失本權時，仍讓其負擔前述義務和責任，顯然不能得其平。為了平衡利益，采用常人標準，把因一般過失或輕過失不知欠缺本權的占有人定位成善意占有人，免除前述義務和責任，符合實際情況。與此不同，與過錯侵權的功能匹配，作為侵權構成要素的過錯包括了一般過失和輕過失。兩相對比，在過錯這一構成要素上，善意占有不包括一般過失和輕過失，相比于過錯侵權具有特殊性。

第四，即便把善意自主占有人不知欠缺本權的一般過失或輕過失貫徹到底，認為其對物的占有及損害構成過錯侵權，也因其根據(jù)第459 條、第461 條在此情況下不承擔責任，從而在法律后果上與過錯侵權責任規(guī)范相比有特別之處?！?9〕參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2012 年版，第246 頁。

基于前述理由，善意自主占有人對物權人的賠償規(guī)范無法有機納入侵權責任編，是應優(yōu)先適用的特別規(guī)范。至于因物毀損、滅失所得的代償利益，善意自主占有人應返還給物權人，但這是不當?shù)美颠€，與侵權責任無關。

（三）惡意占有人損害賠償責任的特別性

1.惡意占有與侵權占有的區(qū)分

第459 條、第461 條未提及侵權占有，對此有兩種理解，一是它包括在惡意占有之內，另一是它排除在惡意占有之外。本文采第二種理解，理由主要在于：

第一，《民法典》區(qū)分了惡意占有和侵權占有。在物權編中，根據(jù)第317 條第3 款，本為惡意占有人的拾得人侵占遺失物的，無權請求保管費等費用，也無權請求發(fā)出懸賞廣告的權利人按照承諾履行義務，顯然，該條款區(qū)分了惡意拾得人和侵權拾得人，為后者規(guī)定了更劣的法律地位。此外，根據(jù)第462 條第1 款，占有人返還原物請求權針對占有物被侵占的情形，至于因合同期限屆滿等原因產(chǎn)生的無權占有，不在該請求權的范圍。侵權責任編也有這種區(qū)分，比如，第1212 條的未經(jīng)允許駕駛他人機動車交通事故責任包含了惡意占有情形，而第1215 條的盜竊、搶劫或搶奪機動車交通事故責任則指向侵權占有。這些規(guī)范表明，惡意占有不同于侵權占有，在法律未明確規(guī)定惡意占有包括侵權占有時，不宜將它們混用，而應加以區(qū)分。將這種認識思路貫徹到第459 條、第461 條，可知它們不調整侵權占有。

第二，侵權占有人以取得物的權屬為目的，通過剝奪物權人對物的控制的方式，侵害了物權，構成了過錯侵權，值是之故，侵權占有應適用侵權責任編的過錯侵權規(guī)范，物權編沒有必要再予規(guī)定。即便物權編有涉及侵權占有的規(guī)定，它們也僅宣示不得侵占他人財產(chǎn)的義務，如第258 條、第265 條、第267 條，仍需與過錯侵權規(guī)范銜接才有實質意義。既然如此，作為侵權責任編特別法的第459 條、第461 條也就沒必要規(guī)定侵權占有。

2.惡意占有人損害賠償責任的特別性

就物權人和無權占有人的關系而言，相比于侵權占有，法律對惡意占有的保護力度更大，惡意占有人的責任更輕，相應地對物權人的保護程度較低，比如，根據(jù)第317 條第3款，拾得人從惡意占有人轉化成侵權占有人，其權利就被減損?！?0〕Wieling（Fn.27），S.157.又如，根據(jù)第1212 條，除了惡意占有人承擔賠償責任，對損害發(fā)生有過錯的機動車所有人也要承擔相應責任，因為惡意占有機動車多與所有人的懈怠疏忽有關，所有人無法完全脫責；而第1215 條僅限侵權占有人承擔責任，與機動車所有人無關，因為侵權占有完全違背了所有人控制機動車的意愿，所有人根本無法預料也無力控制失控機動車帶來的風險?！?1〕Vgl.Koetz/Wagner，Deliktsrecht，12.Aufl.，2013，Rn.551.

按照這樣的規(guī)律，第459 條、第461 條規(guī)定的惡意占有人損害賠償責任應比侵權占有人的責任輕，要驗證這一點，應先明確侵權占有人的損害賠償責任，再分析惡意占有人的責任，之后再進行對比，以下逐步展開。

為了回復物權人的利益，即便物在侵權占有人控制期間因意外事件毀損、滅失或返還不能，占有人也要按照物的價值賠償，如A 價值50 萬元的汽車被B 偷盜，該車無故被他人刮蹭，損失2 萬元，若該車不能返還，B 應賠償50 萬元而非48 萬元；〔32〕參見［德］漢斯 · 約瑟夫 · 威靈、托馬斯 · 芬克瑙爾：《德國債法分則案例研習》，馮潔語譯，中國法制出版社2019 年版，第168 頁。而且，因為物權人喪失占有而無法對物進行用益，如A 在車被盜期間只能打車上下班，這種損失無法被前述的損害賠償所覆蓋，占有人可通過支付前述損害賠償額利息的方式來替代?！?3〕參見［德］馬克西米利安 · ?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā?，齊曉琨譯，法律出版社2006 年版，第252-254 頁。只有采用這樣的責任承擔機制，才能對物權人提供妥切的救濟。

從加重惡意占有人責任的立法思想來看第459 條、第461 條，無論占有人對物的毀損、滅失或返還不能有無過錯，均應賠償，該責任因此是無過錯責任，〔34〕參見王利明：《物權法研究》（下卷），中國人民大學出版社2018 年第3 版，第1490 頁。若這的確符合我國的社會價值觀，當屬有中國特色的規(guī)范?！?5〕參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2012 年版，第246-247 頁。照此看來，第459 條、第461 條是被第1166 條援引的請求權基礎。本文對此持不同立場，主要理由是：（1）比惡意占有危害更甚的侵權占有尚且是過錯侵權，惡意占有人卻要承擔無過錯責任，目的和手段明顯錯配，既不符合舉重明輕、又不符合舉輕明重的道理。（2）因拾得而占有遺失物是有無因管理屬性的惡意占有，與此相應，第316 條規(guī)定拾得人對因故意或重大過失導致遺失物毀損、滅失的承擔賠償責任，若因拾得人沒有返還意思而失去無因管理屬性，相應地是拾得人對因一般過失或輕過失造成的損害也承擔賠償責任，而無更改為無過錯責任之理。〔36〕參見孫憲忠、朱廣新：《民法典評注 · 物權編》（第2 冊），中國法制出版社2020 年版，第485 頁。其他惡意占有情形同此道理。故而，惡意占有人的損害賠償責任應為過錯侵權責任。

與侵權占有人的損害賠償責任相比，惡意占有人的損害賠償責任的確較輕，主要表現(xiàn)在：（1）該責任指向物的毀損、滅失等不能返還原物的情形，〔37〕參見北京市第三中級人民法院民事判決書，（2016）京03 民終8393 號。而不是物權人因喪失物的占有所產(chǎn)生無法用益等擴大的損害。（2）相應地，惡意占有人的過錯侵權責任中的過錯判斷，以其是否盡到防范占有物毀損、滅失的義務為準，而對侵權占有人的過錯判斷不以此為準。正因此，惡意占有人的賠償范圍限定在物的惡化或返還不能的內部范圍，不包括物權人的其他損害，〔38〕參見［德］曼弗雷德 · 沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002 年版，第121-122 頁。這明顯較侵權占有人的損害賠償責任為輕。

總結說來，惡意占有人與侵權占有人的損害賠償責任有以下區(qū)別：（1）在構成上，后者只需判斷占有人對剝奪物權人的占有是否有過錯，前者則有兩重過錯判斷，第一層是判斷占有人是否有明知或因重大過失而不知缺失本權的過錯，在肯定的基礎上再進行第二層判斷，即占有人導致物的損害是否出于過錯，它們不能混為一體，因為第一層判斷排除了一般過失和輕過失，而第二層判斷則包含這兩類過失。與這種區(qū)別相應，惡意占有人對物的損害沒有過錯，如意外事件引發(fā)的損害，無需賠償，而侵權占有人過錯在取得占有時業(yè)已確定，因而即便是意外事件所致的損害，仍要賠償。（2）在范圍上，前者限定在物的價值之內，后者還包括物權人的其他損害。

由于第459 條、第461 條沒有明確過錯的法律地位，完全可以把它作為物權編的援引規(guī)范，用以指示第1165 條第1 款的請求權基礎地位。〔39〕同前注［17］，第114-115 頁。不過，只要把惡意占有人的損害賠償責任定位成過錯侵權責任，過錯就應是第459 條、第461 條的當然要件，再明確其與適用第1165 條第1 款的侵權占有人的損害賠償責任的區(qū)別，那么，在所有人占有人關系中專門調整惡意占有人侵權責任的第459 條、第461 條，更宜成為排斥第1165 條第1 款適用的特別法。

三、競合—選擇

在調整同一情形時，物權編與侵權責任編之間除了“一般—特別”關系，還會競合，受害人可選擇適用相應規(guī)范，〔40〕參見王澤鑒：《民法思維》，北京大學出版社2009 年版，第131-132 頁；王利明：《侵權責任法》（上卷），中國人民大學出版社2018 年第2 版，第163 頁。此即“競合—選擇”的關系。該關系的特質是由當事人自行選定請求權及其對應的規(guī)范依據(jù)，法官不能越俎代庖。對該關系的理解重心，主要是通過確定其內涵來展現(xiàn)它與其他關系的區(qū)別，以便于實踐運用。下文圍繞該重心展開，并以物上代位和侵害抵押權的競合為例加以說明。

（一）“競合—選擇”關系的確定

對于“競合—選擇”關系，可從以下維度層次展開確定：

第一，物權編和侵權責任編各有完全法條可分別獨立適用。競合首先要求存有不同的完全法條，否則就沒有根基。若物權編和侵權責任編的不同規(guī)范只有協(xié)力才能構成完全法條，則屬于前述的“分工—協(xié)作”關系。

第二，這些完全法條調整同一情形。雖有不同的完全法條，但它們調整不同情形，就不能構成競合。在此需特別注意，不同的完全法條是否調整同一情形，不能局限于文義表述，還應考慮制度功能。比如，恢復原狀是侵權損害賠償?shù)姆绞街?，如果認為它包括返還原物，則該侵權損害賠償請求權與返還原物的物權請求權競合，但在侵權占有人致物毀損時，著眼于作為侵權損害賠償請求權要素的損害與物權請求權無關的制度構造，毋寧說它們適用于不同情形，不構成競合，而是返還原物請求權和損害賠償請求權的聚合?！?1〕參見朱虎：《物權請求權的獨立與合并》，《環(huán)球法律評論》2013 年第6 期；［奧地利］海爾穆特 · 庫齊奧：《侵權責任法的基本問題》（第一卷），朱巖譯，北京大學出版社2017 年版，第18-21 頁。

這也說明，從生活事實的角度觀察，客觀上發(fā)生的的確是一件事情或一個行為，如A侵占B 的電腦，但在法律調整下，它會產(chǎn)生不同的、能并行適用的法律后果，即根據(jù)第235條，B 有權請求A 返還電腦，根據(jù)第1165 條第1 款，B 有權請求A 賠償因取回電腦所支出的費用，這種不同的請求權基礎綜合起來提供完全保護的情形，形成請求權聚合。由此來看第238 條的規(guī)定：“侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以依法請求損害賠償，也可以依法請求承擔其他民事責任”，就知其不僅指向損害賠償請求權和物權請求權的競合，還包括這些請求權的聚合，故其與第186 條的違約與侵權競合規(guī)范屬性不同，并非物權編的請求權競合?？?。

第三，調整同一情形的完全法條之間不存在“一般—特別”關系。在“一般—特別”關系中，調整同一情形的不同規(guī)范有一般和特別之別，要優(yōu)先適用特別規(guī)范，這既不容許當事人自行改變，法官也沒有自由裁量空間，故在確定競合時，應先排除“一般—特別”關系。在該維度層次上，學理在某些問題上爭議較大，需慎重對待。比如，前文指出，就物權人對惡意占有人的損害賠償請求權而言，第459 條、第461 條比第1165 條第1 款特別，可排斥后者適用，因而不存在競合。這一結論建立在惡意占有與侵權占有區(qū)分的前提下，若不進行這種區(qū)分，結論剛好相反，會得出所有人占有人關系規(guī)范和過錯侵權規(guī)范競合的認知?！?2〕參見鄭玉波：《民法物權》，三民書局2007 年版，第473 頁；崔建遠：《中國民法典所設競合規(guī)范論》，《蘭州大學學報》（社會科學版）2021 年第1 期。但鑒于侵權占有人比惡意占有人的惡性更大，責任也應更重大，將它們等同對待，使侵權占有人和惡意占有人遵循相同規(guī)范，承擔同一責任，寬嚴失衡，〔43〕參見鄭冠宇：《占有物之返還關系（二）》，載蘇永欽主編：《民法物權實例問題分析》，清華大學出版社2004 年版，第274-275 頁。合理性因而存疑。

第四，不存在“一般—特別”關系的完全法條之間未形成請求權規(guī)范競合。在理論上，請求權競合有別于請求權規(guī)范競合，前者的多個規(guī)范目的有相同之處，又不完全重疊，所指的請求權因而為數(shù)個請求權，后者的多個規(guī)范目的完全一致，所指的請求權實質為同一個?！?4〕參見［德］卡爾 · 拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003 年版，第350-356 頁；［德］迪特爾 · 施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006 年版，第164-165 頁。請求權規(guī)范競合的適例為質權人因擅自使用、處分質押財產(chǎn)承擔損害賠償責任的情形，只要質權人未經(jīng)出質人同意，就表明質權人有過錯，從形式上看，出質人根據(jù)第431 條和第1165 條第1 款分別對質權人享有損害賠償請求權，但它們均源自過錯侵權，〔45〕參見孫憲忠、朱廣新：《民法典評注.物權編》（第4 冊），中國法制出版社2020 年版，第324 頁。另參見云南省昆明市中級人民法院民事判決書，（2015）昆民三終字1122 號。屬于請求權規(guī)范競合。就適用實益來看，請求權競合顯然高于請求權規(guī)范競合，后者不像前者那樣因當事人的不同選擇會有后果差異，區(qū)分這兩種競合因此有實踐意義。

（二）以物上代位和侵害抵押權的競合為例的說明

前述的四個維度層次依序展開，揭示了“競合—選擇”關系的基本內涵，但其不夠具體，應舉例再予說明。在既非抵押權人、又非抵押人或主債務人的第三人因過錯而致抵押財產(chǎn)損毀、滅失的情形，物上代位和侵害抵押權能否競合，學理見解不一，〔46〕參見鄭玉山：《抵押權侵害之排除》，載謝在全七秩祝壽論文集編輯委員會：《物權與民事法新思維》，元照出版有限公司2014 年版，第77-79 頁。本文擇此例，按照前述的維度層次逐一說明如下。

1.存在兩類完全法條

第390 條規(guī)定了物上代位，學理對其屬性有法定債權質權說和擔保物權延續(xù)說之爭，〔47〕參見高圣平：《民法典擔保制度及其配套司法解釋理解與適用》（上冊），中國法制出版社2021 年版，第341-342 頁。前說更值贊同，〔48〕同前注［12］，第56-60 頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“擔保制度司法解釋”）第42 條的物上代位效力規(guī)定也建立在該說基礎之上。〔49〕參見最高人民法院民事審判二庭：《最高人民法院擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021 年版，第382 頁。不過，無論何種見解，均不否認第390 條是構成要件和法律效果齊備的完全法條。第1165條第1 款主導的過錯侵權規(guī)范同樣也是完全法條，能適用于抵押權，對此沒有任何爭議。

2.均能調整第三人過錯損害抵押財產(chǎn)的情形

這種情形落在第390 條的適用范圍，自不待言，但是否符合過錯侵權規(guī)范，存在疑問，本文對此持肯定態(tài)度，分述如下：

第一，有論者指出，在物上代位的作用下，抵押權人沒有損害，因此沒有過錯侵權損害賠償請求權。〔50〕參見劉得寬：《抵押權之物上代位性》，載蘇永欽主編：《民法物權實例問題分析》，清華大學出版社2004 年版，第169 頁；孫森焱：《民法債編總論》（上冊），法律出版社2006 年版，第182 頁。本文不贊同這種見解，因為在抵押財產(chǎn)經(jīng)濟價值實然降低的情況下，盡管物上代位制度通過法定債權質權使抵押權人取得了與抵押財產(chǎn)等值的擔保，但因受制于第三人的信用，抵押權人能否實際控制代位物的經(jīng)濟價值，并就代位物獲得優(yōu)先受償，尚無定論，這種不確定性表明，抵押權人原來支配抵押財產(chǎn)經(jīng)濟價值的現(xiàn)實利益，因為第三人的過錯而蛻變?yōu)橛锌赡軐崿F(xiàn)支配代位物經(jīng)濟價值的或然利益，這種利益降等表明損害是客觀存在的。

第二，有論者認為，抵押權受損害是說抵押財產(chǎn)的交換價值減少，導致被擔保債權的擔保力不足，如果抵押財產(chǎn)的價值余額足以清償被擔保的債權，就無損害?！?1〕參見［日］我妻榮：《新訂擔保物權法》，申政武等譯，中國法制出版社2008 年版，第353-356 頁；于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社2015 年第3 版，第241 頁。本文對此不認同，理由在于抵押權人實際控制著抵押財產(chǎn)的經(jīng)濟價值，并就此獲得優(yōu)先受償，該特定財產(chǎn)的經(jīng)濟價值是抵押權人支配利益的直接體現(xiàn)，在它因第三人過錯而減少時，抵押權人的支配利益已然減少，當然有損害?！?2〕Vgl.BGH NJW 1991，695.另參見安徽省合肥市中級人民法院民事判決書，（2016）皖01 民終1953 號。這同時意味著，應以抵押財產(chǎn)毀損時點為標準來確定有無損害及損害大小。至于抵押財產(chǎn)的剩余價值是否足以清償被擔保的債權額，涉及抵押財產(chǎn)的市值、抵押權實現(xiàn)費用的確定，這些只有待抵押權實現(xiàn)時才能明確下來，以此為準，就只能在抵押權實現(xiàn)時才能判斷第三人是否構成侵權，這對抵押權人顯然不公?！?3〕參見張平華：《侵害抵押權的民事救濟：基于物權編內外的體系考察》，《法學論壇》2022 年第2 期。

第三，有論者指出，雖然抵押財產(chǎn)的剩余價值低于被擔保的債權額，但債務人已清償，或另依其他擔保使抵押權人獲得滿足，也無損害?！?4〕參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004 年版，第134 頁。本文認為這種理解可再議，因為：（1）債務清償導致被擔保的債權消滅，抵押權隨之消滅，無需再考慮其受侵害及損害賠償問題，不能由此說明損害不存在。（2）依其他擔保使抵押人獲得滿足，主要涉及兩種情形，一是物上代位，但前文指出此時仍有損害；另一是在抵押人與有過失時，第408 條的增擔保規(guī)范與侵害抵押權之間也是競合關系，〔55〕參見謝鴻飛：《抵押物價值恢復請求權的體系化展開》，《比較法研究》2018 年第4 期。在抵押權人選擇增擔保后，足以實現(xiàn)原抵押權的，當然無需再請求第三人損害賠償，否則抵押權人就損害差額部分仍能請求第三人賠償。

概括而言，在第三人過錯導致抵押財產(chǎn)毀損、滅失時，抵押財產(chǎn)的價值業(yè)已減損，滿足過錯侵權的構成要件，至于抵押財產(chǎn)的價值余額是否高于被擔保的債權額、債權是否到期、債權到期能否受償?shù)纫蛩夭辉诳紤]范圍。

3.沒有“一般—特別”關系

一般法和特別法具有相同主旨和功能，只是在適用范圍上有寬窄之分，或在構成要件上有特殊要素，或在法律效果上有輕重之別，如若主旨不同、功能懸殊，就沒有“一般—特別”關系可言。物上代位是與擔保物權配套的制度，其目的是在擔保財產(chǎn)毀損、滅失的情況下，盡力使被擔保的債權不少于此前所得到的保障，以充分展示擔保物權作為價值權的特質。很明顯，它并不關注抵押財產(chǎn)被第三人侵害是否構成侵權，即便不構成侵權，只要因該行為而有補償金、保險金，仍不失適用空間，它沒有阻遏和賠償功能，二者并非“一般—特別”關系。

4.并非請求權規(guī)范競合

物上代位與侵害抵押權的法律后果不盡一致，形成不了請求權規(guī)范競合，主要表現(xiàn)為：

第一，根據(jù)物上代位規(guī)范，第三人對抵押人承擔損害賠償責任，其履行結果供抵押權人優(yōu)先受償，故而，無論第三人是否知悉抵押權，只要表征履行結果的代位物未與抵押人的其他財產(chǎn)混同而消滅，抵押權在代位物上當然存在。在侵害抵押權，第三人對抵押權人承擔損害賠償責任，其樣態(tài)既可以是在抵押權實現(xiàn)前，把特定物形態(tài)的代位物為抵押權人設立與原抵押權順位相當?shù)牡盅簷?，或把金錢形態(tài)的代位物進行提存，也可以是在抵押權實現(xiàn)時，把特定物形態(tài)的代位物交由抵押權人變價并優(yōu)先受償，或把賠償金直接付給抵押權人。

第二，為了最大程度地保障抵押權人的利益，防止出現(xiàn)第三人向抵押人賠償，抵押人處分代位物致其滅失或被他人善意取得，導致抵押權人物上代位權落空的情形，在當事人之間設置促成第三人對抵押權知情的義務，把賠償給付的相對人從抵押人更改為抵押權人，實現(xiàn)物上代位的目的，就成為穩(wěn)妥的對策。比如，我國大陸學理認為，在物上代位情形發(fā)生后，抵押人應通知抵押權人，第三人在賠償前，也有義務查閱不動產(chǎn)登記簿，將損害賠償請求權產(chǎn)生的事實通知抵押權人，第三人不履行該義務向抵押人賠償，損害抵押權人利益的，構成侵權行為，應賠償?shù)盅簷嗳??！?6〕同前注［12］，第68-72 頁。又如，在我國臺灣地區(qū)，抵押權人在知道物上代位的情形發(fā)生后，宜盡速通知第三人，第三人因故意或重大過失向抵押人賠償?shù)?，對抵押權人不生效力，抵押權人仍有權請求第三人向自己給付，〔57〕參見謝在全：《民法物權論》（下冊），作者2020 年修訂7 版，第197 頁；鄭冠宇：《民法物權》，作者2015年第5 版，第494 頁。“擔保制度司法解釋”第42 條第2 款與此大致相當。〔58〕參見程嘯等：《最高人民法院新?lián)Ｋ痉ń忉尷斫馀c適用》，法律出版社2021 年版，第260 頁；同前注［49］，第385 頁。再如，根據(jù)《德國民法典》第1127、1128 條，被抵押的建筑物已投保，建筑物毀損后的保險金請求權將替代原物成為抵押權的客體，保險人在向抵押人支付保險金前須詢問抵押權人是否異議，抵押權人有1 個月的異議時間，否則不發(fā)生清償效力，若抵押權人表示異議，則在擔保債權到期后，保險人只能向抵押權人清償，擔保債權未到期的，保險人要向抵押權人和抵押人共同清償?！?9〕Wieling（Fn.27），S.443.侵害抵押權的法律后果顯然無需這些制度構造。

第三，根據(jù)前述，在物上代位，惡意第三人向抵押人賠償，損害抵押權人利益的，抵押權人有權請求第三人再予賠償。而在侵害抵押權，第三人的過錯行為同時也損害了抵押人，是侵害抵押財產(chǎn)權的行為，抵押人和抵押權人之間應形成連帶債權關系，第三人向抵押人賠償損害，導致抵押權人的損害賠償請求權消滅，抵押權人無權請求第三人再予賠償。

四、相似—參照

為了調整因侵害民事權益而產(chǎn)生的法律關系，侵權責任編既為行為人劃定了行為空間和活動規(guī)矩，又明確了損害及其救濟措施，這些內容同時事關物權的行使、處分和保護等方面。出于立法考量，物權編存在空缺，可參照適用侵權責任編的目的高度類似的規(guī)范，此即“相似—參照”關系。這種關系實際擴大了侵權規(guī)范的適用空間，使其在物權領域產(chǎn)生明顯的體系效應，在一定程度上具有共同法的屬性。

（一）物權行使領域的參照適用

物權表明物歸屬于權利人，在權限范圍內，物權人有權依其意愿自由支配物，以行使物權。這種自由有限度，如根據(jù)第9 條的綠色原則、第326 條的用益物權人行使權利應遵守法律有關保護和合理開發(fā)利用資源的規(guī)定，物權人在行使權利、實現(xiàn)物的效用時，應根據(jù)物自身的特質，對物進行合理支配和使用，以免造成資源浪費。

這種限制對動物非常重要。以人的主體地位為標準，動物屬于被支配的客體，屬于動產(chǎn)。但與汽車、電腦等常見動產(chǎn)不同，動物有生命力，有痛苦和喜樂，這一點在貓狗等常見的家養(yǎng)寵物身上表現(xiàn)的最為明顯，為了表征動物的這一特質，強調所有權人應按照動物的習性來善待動物，《德國民法典》第90a 條、《瑞士民法典》第641a 條、《奧地利民法典》第285a 條均規(guī)定“動物不是物”，把動物從動產(chǎn)的范疇中剝離出來。這樣一來，物權人、占有人對動物的支配不能任意而為，必須照料其生物性，負有愛護動物的義務，如不予虐待、定期注射預防疾病疫苗、及時醫(yī)治傷病等，這樣也能有效防止和減少動物致害他人的可能。〔60〕參見孟強：《民法典侵權責任編釋論》，中國法制出版社2020 年版，第637-638 頁。對此，可參照適用第1251 條的飼養(yǎng)動物行為規(guī)范。

（二）物權處分領域的參照適用

只要法律未予限制，物權人對物即有處分權，并有處分自由，通過處分物權的行為產(chǎn)生物權變動的結果。比如，根據(jù)第134 條、第140 條并參照第224 條，動產(chǎn)所有權人可通過喪失占有的方式自愿放棄所有權，使該動產(chǎn)成為無主物。不過，該結果建立在放棄行為有效的前提下，在法律未明確規(guī)定時，該行為是否有效，需根據(jù)法律行為的效力要件逐一甄別，這個過程不僅耗費審查、評價的社會成本，還在是否違背效力性強制規(guī)定或公序良俗等方面充滿不確定性。若法律能明確規(guī)定某種放棄行為無效，無疑最為高效。第1241 條就是這樣的規(guī)范，它規(guī)定拋棄高度危險物造成他人損害的，由所有人承擔侵權責任。據(jù)此，即便所有權人基于真實意愿，通過喪失占有的方式放棄高度危險物的所有權，也不能產(chǎn)生所有權消滅的后果，所有權人的法律地位保持不變。由于第1241 條旨在調整拋棄高度危險物致人損害的侵權責任，不直接指向物權處分，故只能參照它來明確放棄高度危險物不能產(chǎn)生消滅所有權的后果。

與前述道理相同，參照適用第1249 條的遺棄動物致人損害責任規(guī)范，所有權人放棄動物所有權，也不能當然產(chǎn)生所有權消滅的后果?！?1〕參見前注［12］，第269 頁；鄒海林、朱廣新：《民法典評注.侵權責任編》（第2 冊），中國法制出版社2020 年版，第771 頁。在動物死亡后，所有權人遺棄動物尸體致人損害的情形不在第1249 條的適用范圍，對于這種放棄行為，可參照適用第1251 條，以違背法律規(guī)定、違背社會公德或影響他人生活為標準，否定其法律效力，以免產(chǎn)生破壞生態(tài)環(huán)境或侵害他人權益的負外部性。

（三）物權保護領域的參照適用

物權編和侵權責任編的調整范圍在物權保護領域存在重疊，在物權保護的以下方面可參照適用侵權責任編規(guī)范。

1.自助行為

國家對民眾提供必要且及時的保護，屬于其憲法任務，在民事主體的合法權益受不當侵擾時，國家提供公力救濟是最主要的保護途徑，相應地，私力救濟通常也被禁止。但無論國家力量如何強大，對民事權益也都不可能及時提供無死角全方位的公力保護，在力不能及之處，有必要賦予民事主體私力救濟的權利。正因此，德國、瑞士均規(guī)定，占有被侵奪后，占有人有權通過自力救濟來取回，與作為侵權減免責事由的自助行為相比，占有人的自助取回權構造較特別，屬于特別法?！?2〕同前注［12］，第216 頁；同前注［25］，第158 頁。物權編未規(guī)定占有人的自助取回權，在此規(guī)范現(xiàn)實面前，為了解決占有人的自助取回問題，無需考慮“一般—特別”關系，應直接參照適用第1177條，即占有被他人侵奪—無論該行為是否構成侵權—后，因情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護，占有人不立即取回標的物，勢必難以保護自身權益的，其有權采用合理措施自力取回。

2.多數(shù)鄰人的有害物質排放

在相鄰關系中，根據(jù)第294 條，鄰人在國家規(guī)定范圍內向不動產(chǎn)權利人處排放大氣污染物等有害物質，不構成侵權的，不動產(chǎn)權利人不能行使排除妨害請求權，但能請求鄰人補償損害。數(shù)個鄰人排放有害物質且均構成侵權的，屬于數(shù)人侵權，應適用相應規(guī)范；若非如此，則應視情況參照適用數(shù)人侵權的規(guī)范。〔63〕同前注［38］，第176 頁。以鄰人排放污染物為例，可分為以下情形：

第一，每一鄰人的排放均符合國家規(guī)定標準且均不構成侵權，但排放總和超出國家規(guī)定標準，鄰人對此沒有共同故意的，能參照適用第1231 條確定責任大小的，可再參照適用第1172 條，〔64〕同前注［61］，第614 頁。由鄰人各自降低排放量，并補償相應的損害；不能確定責任大小的，鄰人平均承擔降低排放量和損害補償責任。

第二，每一鄰人的排放均符合國家規(guī)定標準，但排放總和超出國家規(guī)定標準，鄰人有共同故意的，如相互協(xié)商后刻意如此而為，構成共同侵權，根據(jù)第1168 條，不動產(chǎn)權利人有權請求任一鄰人停止排放或降低排放量并賠償損害。

第三，鄰人中的一位排放超出國家標準，其余排放人的排放均不構成侵權且總和未超出國家標準的，超出標準的鄰人承擔侵權責任，其余鄰人承擔損害補償責任，參照適用《最高人民法院關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3 條第3 款，不動產(chǎn)權利人有權請求侵權責任人停止排放或降低排放量，并就其與其他鄰人共同造成的損害部分賠償承擔連帶責任，同時參照適用第1172 條、第1231 條，由補償責任人按照責任大小各自降低排放量，并補償相應的損害，不能確定責任大小的，補償責任人應平均承擔降低排放量和損害補償責任。

第四，鄰人中的數(shù)位排放均超出國家標準造成同一損害，其余鄰人的排放均不構成侵權且總和未超出國家標準的，超出標準的鄰人承擔侵權責任，其余鄰人承擔損害補償責任，侵權責任人根據(jù)第1168 條或第1171 條承擔連帶責任，其與補償責任人的關系以及補償責任適用前述第三點的相應規(guī)則。

第五，鄰人中的一位或數(shù)位的排放均超出國家標準，其余排放人的排放均不構成侵權，但其排放總和超出國家標準的，超出標準的鄰人按照前述第三、四點的相應規(guī)則承擔侵權責任，其余鄰人按照前述第一點的相應規(guī)則承擔補償責任，它們之間的關系適用前述第三、四點的相應規(guī)則。

3.損害的計算及支付

對于侵權行為造成的財產(chǎn)損失，應根據(jù)第1184 條按照損失發(fā)生時的市場價格或其他合理方式計算。物權人因鄰人正當行使權利的行為或添附受到財產(chǎn)損失的，行為人應予補償，這屬于犧牲補償?shù)姆懂牐蚯趾π袨椴⒎乔謾嘈袨?，不能適用第1184 條。不過，無論是侵權行為還是正當行為導致物權價值實際發(fā)生減損，均表明存在財產(chǎn)損失，〔65〕參見王澤鑒：《損害賠償》，作者2017 年版，第57-58 頁。故對于物權損失的計算，應參照適用第1184 條，綜合考慮時間、價值、衡平、地域等因素，在侵害行為與損害結果同時發(fā)生時，以行為發(fā)生時的發(fā)生地市場價格為基準；在侵害行為與損害結果先后發(fā)生時，以結果發(fā)生時的發(fā)生地市場價格為基準；前述基準顯示公平的，用其他合理方式救濟?！?6〕參見鄒海林、朱廣新：《民法典評注 · 侵權責任編》（第1 冊），中國法制出版社2020 年版，第228-237 頁。與此同理，物權損失補償?shù)闹Ц稇獏⒄者m用第1187 條的賠償費用支付方式的規(guī)定。

對第1184 條、第1187 條的參照適用，也表明把物權人的犧牲補償納入公平責任，有其實踐合理性，因為無論是把這種補償當成對價性質的價金抑或法定的物上之債，〔67〕同前注［20］，第227 頁、第304 頁。它都更接近合同領域，都應參照適用第511 條，即按照債發(fā)生時履行地的市場價格，以有利于實現(xiàn)債的目的的方式履行，與此相比，第1184 條、第1187 條更明確更具體，適用起來的操作性和預期性更高，與損害補償?shù)膬仍谔刭|也更為吻合。

（四）效果歸屬領域

在通常情況下，行為人應為其行為負責，承受相應的法律后果，但在代理等特定情形，行為后果由他人承受，這種規(guī)范即效果歸屬規(guī)范。侵權責任編存在效果歸屬規(guī)范，第1191、1192 條的用人者責任就相當?shù)湫?，作為被使用者的工作人員或提供勞務一方因執(zhí)行工作任務或因勞務造成他人損害的，由作為用人者的用人單位或接受勞務一方承擔侵權責任。在被使用者的行為構成侵權行為的基礎上，這兩條規(guī)范明確了承擔責任的主體為用人者而非被使用者。這同時表明，被使用者的行為是否構成侵權行為，需根據(jù)第1165 條第1 款等規(guī)范加以確定，第1191、1192 條對此無用武之地。

在無權占有是通過占有輔助人取得，且占有輔助人致物毀損、滅失的情形，處理方案存在三種選項：一是判斷占有輔助人的行為是否構成侵權行為，在構成侵權行為，且其是被使用者時，根據(jù)第1191 條或第1192 條，由用人者承擔責任；二是參照適用意定代理規(guī)范，〔68〕參見蘇永欽：《所有人與占有人關系》，載蘇永欽主編：《民法物權實例問題分析》，清華大學出版社2004 年版，第254-255 頁。由占有人根據(jù)第459 條、第461 條對物權人承擔損害賠償責任；三是像德國法院那樣，參照適用與第1191、1192 條作用相當?shù)摹兜聡穹ǖ洹返?31 條的雇主責任規(guī)范，〔69〕同前注［14］，第156 頁。由占有人根據(jù)第459 條、第461 條對物權人承擔損害賠償責任。本文贊同選項三，主要理由在于：

第一，盡管物權編未明文規(guī)定占有輔助，但我國學理和實踐普遍認可，占有輔助人對他人之物的管控是為占有人提供的輔助，由此產(chǎn)生的占有利益歸屬于占有人，在輔助過程中導致占有喪失的損失也由占有人承受。這意味著，占有輔助人對物的管控以占有人為歸屬主體，盡管是輔助人在事實上管控物，但這種地位通常不能在其和占有人之外的他人之間建立直接的法律關聯(lián)，〔70〕參見前注［25］，第136-139 頁；前注［57］，第490 頁。故在無權占有時，對物權人而言，占有輔助人并非其關系人，由此就無法判斷輔助人對物的毀損是否構成侵權行為，因而應排除選項一。

第二，在構成上，占有輔助特別強調：（1）輔助人服從占有人的指示；（2）輔助人對物支配的基礎是為占有人的利益；（3）輔助人和占有人之間的從屬關系可為公眾識別?！?1〕Vgl.Siedler，Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht，1999，S.150ff.與意定代理人相比，占有輔助人的自主決策空間很小，且意定代理適用于法律行為，故在輔助人嚴格按照占有人指示行動，其行動還與法律行為無關時，參照適用意定代理規(guī)范顯得過于勉強，此時應排除選項二。當然，在占有輔助人的自主決定空間較大，如其自主決定是否取得占有，則例外地參照適用意定代理規(guī)范。〔72〕同前注［14］，第156 頁。參照適用的結果，是占有輔助人的善惡意，決定了占有人的善惡意，進而由占有人根據(jù)第459 條、第461 條承擔善意占有人或惡意占有人的損害賠償責任。

第三，從屬性上看，用人者和被使用者的關系與占有人和占有輔助人的關系都有明顯的社會支配性，即盡管雙方法律地位平等，但一方要服從另一方的指示；從范圍上看，占有人和占有輔助人的關系應更寬泛，除了用人單位和工作人員、雇主和雇員，還能涵蓋近親屬、師徒等其他社會支配關系，但如若近親屬之間存在遵循一方指示進行民事行為致人損害的，如兄讓弟開兄所有的車送自己回家過程中發(fā)生事故，仍能認為屬于用人者和被使用者的關系，〔73〕參見［日］圓谷峻：《判例形成的日本新侵權行為法》，趙莉譯，法律出版社2008 年版，第284 頁；前注［51］，第308-309 頁。故這兩類關系整體吻合。這兩類關系的同質性及重疊度，為選項三奠定了基礎。在此基礎上，要特別注意，用人者是民事活動的組織者和主導者，他們對選擇何種被使用者具有決定性的話語權，在選定后，他們既要指引被使用者的工作或勞務內容及標準，還要負擔被使用者的工資等人力成本，并取得被使用者因工作或勞務所產(chǎn)生的收益，〔74〕同前注［41］，第222-227 頁。而且，除非有法律規(guī)定或合同約定，否則被使用者的人力成本不受用人者效益狀況的影響，也即用人者承受組織活動的成本和收益，如取得占有利益，被使用者致人損害的后果由用人者承受因而也其來有自。也就是說，無論從占有人和占有輔助人的關系特質來看，還是從用人者和被使用者的關系構造來看，與意定代理規(guī)范相比，用人者責任規(guī)范與占有輔助有更近的“血緣”關系，無論占有人輔助人的自主決策空間大小，也無論其活動是否與法律行為相關，均更適宜參照適用第1191、1192 條。

結語

通過前述規(guī)范適用關系的闡述，可以看出，在《民法典》的體系框架中，侵權責任編與物權編有多樣的互動樣態(tài)，由此也能看出侵權責任編的如下功能特點：

第一，謙抑性，即侵權責任編不是處理侵權行為的唯一規(guī)范來源，物權編在必要之處也參與調整。物權編的參與既可是輔助性的，以附屬規(guī)范的方式與侵權責任編的基礎規(guī)范組成完全法條，也可是被援引式的，通過侵權責任編的援引規(guī)范成為侵權責任編的“飛地”，還可是優(yōu)先級的，以特別法的形態(tài)排斥侵權責任編一般規(guī)范的適用。

第二，可選擇性，即在“競合—選擇”關系，針對同一行為或事實，侵權責任編與物權編均可適用，何去何從任由當事人選擇。如果把法律適用看成法律供需市場，那么，本特點是說侵權責任編和物權編提供了不同的法律產(chǎn)品，由當事人據(jù)實選擇，以盡可能滿足權利保護的不同需求。

第三，拓展性，即由物權編的援引規(guī)范以及“相似—參照”關系可知，侵權責任編在主要調整侵權行為、提供權利救濟之余，還為物權的行使、處分、保護等提供了可用的規(guī)范資源。這種外溢現(xiàn)象表明，侵權責任編內含著協(xié)調物權領域的人與物關系、人與人關系的功效，故而，在處理相關的物權關系時，在物權編不及之處，不必假手總則的抽象規(guī)范，用侵權責任編即可。當然，侵權責任編的謙抑性也表明，物權編在調整侵權行為方面有一定的拓展性。

對上述關系以及功能特點的把握，使人明了侵權責任編有所為有所不為的區(qū)域和界限，這有助于準確且充分發(fā)揮侵權責任編的作用，有助于解決與物權相關的侵權責任問題。