孫海波

黨的十九大報(bào)告提出“培育和踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀”，隨后中共中央正式向全社會(huì)印發(fā)《社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》，要求“司法解釋要按照社會(huì)主義核心價(jià)值觀的要求及時(shí)進(jìn)行修訂完善”。最高人民檢察院和最高人民法院號(hào)召?gòu)V大辦案人員在檢察和審判工作中注重貫徹核心價(jià)值觀，以實(shí)現(xiàn)政治效果、法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。二十大報(bào)告中進(jìn)一步明確要在全社會(huì)廣泛踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀，堅(jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合，將核心價(jià)值觀融入到法治建設(shè)的全過(guò)程。

在法治系統(tǒng)下進(jìn)行道德工程建設(shè)，必將涉及立法、行政以及司法的方方面面。但就司法層面而言，以社會(huì)主義核心價(jià)值觀為代表的公共道德對(duì)司法的道德能力提升實(shí)屬重要、必要，司法辦案人員不僅需要嚴(yán)格依法行使檢察權(quán)或?qū)徟袡?quán)，同時(shí)還要注重法律與道德或情理的結(jié)合，防止機(jī)械辦案。比如，在前兩年備受社會(huì)關(guān)注的“趙春華非法持有槍支案”之后，兩高聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問(wèn)題的批復(fù)》，其意在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，避免唯槍支數(shù)量論，要結(jié)合社會(huì)情理考慮行為的客觀危險(xiǎn)性?！?〕〔1〕 最高人民法院研究室刑事處：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問(wèn)題的批復(fù)〉的理解與適用》，《人民法院報(bào)》2018 年3 月29 日。自此之后，多起涉氣槍非法持有、買賣槍支案獲不起訴?！?〕參見(jiàn)《“兩高”發(fā)布量刑批復(fù)之后各地法院已判決多起涉氣槍案 檢方至少對(duì)5起案件決定不起訴 4 起涉氣槍案被告人免予刑事處罰》，《北京青年報(bào)》2018 年5 月21 日?？梢?jiàn)，司法對(duì)社會(huì)公共道德的考量在實(shí)踐中收到了一定的實(shí)效。

推動(dòng)社會(huì)公共道德融入司法，其價(jià)值和功用不可言喻。然而，有些基本問(wèn)題仍然有待澄清。比如，社會(huì)公共道德為何會(huì)與司法發(fā)生關(guān)聯(lián)？社會(huì)公共道德以何種方式影響司法活動(dòng)？對(duì)案件裁判者而言，社會(huì)公共道德是否扮演著一種法律淵源的角色？如果是的話，它具有何種法律淵源地位？在本土化的法治語(yǔ)境下，這些問(wèn)題并不太好回答。社會(huì)公共道德在實(shí)踐中的重要性，并不能理所當(dāng)然地化解理論上的難題。為此我們將司法實(shí)踐活動(dòng)中對(duì)社會(huì)公共道德援用的實(shí)踐加以總結(jié)，從而提煉出基本命題，即它具有何種法源屬性。

不得不承認(rèn)法源在中國(guó)是一個(gè)很模糊、混亂的概念，在實(shí)踐中極易被誤用、濫用。我們注意到，有論者將以社會(huì)主義核心價(jià)值觀為代表的社會(huì)公共道德當(dāng)作正式法律淵源，強(qiáng)調(diào)其對(duì)司法辦案的拘束或支配作用?！?〕典型觀點(diǎn)參見(jiàn)孫光寧：《社會(huì)主義核心價(jià)值觀的法源地位及其作用提升》，《中國(guó)法學(xué)》2022 年第2 期。另外有相當(dāng)多的論者，把社會(huì)公共道德界定為是一種非正式的法律淵源?！?〕持有這種論調(diào)的學(xué)者居多，在學(xué)術(shù)論著中能經(jīng)?？吹竭@種觀點(diǎn)，這幾乎成為了中國(guó)法學(xué)界關(guān)于法源性質(zhì)界定的通說(shuō)。參見(jiàn)張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2018 年版，第91 頁(yè)。前一種觀點(diǎn)對(duì)社會(huì)公共道德及法源本身存在若干認(rèn)識(shí)誤區(qū)，因而不足為取。后一種觀點(diǎn)的問(wèn)題主要出在“非正式法源”的概念上，我們對(duì)此需要稍加修正。本文嘗試?yán)眄樀赖屡c司法的復(fù)雜互動(dòng)關(guān)系，反對(duì)將社會(huì)公共道德作為正式法律淵源的觀點(diǎn)。放棄傳統(tǒng)“正式法源”與“非正式法源”的提法，借鑒“效力法源”與“認(rèn)知法源”的新二分法，在此范疇內(nèi)重新討論社會(huì)一般道德的地位及功能。

一、司法與道德互動(dòng)的四個(gè)維度

中國(guó)司法的特色體現(xiàn)為堅(jiān)持以人民為中心，司法改革的根本目的在于解決人民群眾對(duì)司法正義的迫切需求與司法無(wú)法充分滿足此種公正期待之間的矛盾。長(zhǎng)期以來(lái)最高人民檢察院和最高人民法院奉行“三個(gè)效果相統(tǒng)一”的政策，以及圍繞這一政策所展開(kāi)的諸多制度設(shè)計(jì)，都建立在司法與道德之間能夠產(chǎn)生良性互動(dòng)的前提基礎(chǔ)上。換言之，如果司法與道德在根本上相斥，司法可以堅(jiān)持道德無(wú)涉，同樣地道德無(wú)需也無(wú)法影響司法，那么結(jié)果將導(dǎo)致在司法與道德之間難以實(shí)現(xiàn)直接或間接的溝通。

現(xiàn)實(shí)并非如此，一方面，司法不可能在道德真空中進(jìn)行，它總是不可避免地會(huì)受到道德這樣或那樣的影響；另一方面，道德作為一種社會(huì)基本善，其實(shí)現(xiàn)在一定程度上有賴于司法的保障?？梢哉f(shuō)，司法與道德必然發(fā)生著某種關(guān)聯(lián)。

在討論二者關(guān)系時(shí)，應(yīng)避免走入一個(gè)極端，即過(guò)度融合司法與道德，甚至以道德支配甚至不當(dāng)?shù)亟壖芩痉?。有論者稱此為“司法的泛道德化”，這表現(xiàn)為，司法辦案人員任意解釋已被法律化的道德原則，結(jié)果導(dǎo)致了對(duì)此類法倫理原則的濫用，或者司法不當(dāng)?shù)匾苑芍獾牡赖略瓌t作為辦案依據(jù)，這實(shí)質(zhì)上施加給當(dāng)事人一種法律之外的義務(wù)?！?〕參見(jiàn)郭衛(wèi)華：《“找法”與“造法”——法官適用法律的方法》，法律出版社2005 年版，第49-50 頁(yè)。這一誤區(qū)的出現(xiàn)，根源在于人們未能準(zhǔn)確地把握司法與道德之間的關(guān)系。

司法與道德的互動(dòng)，既包括道德對(duì)司法的影響，同時(shí)也包括司法對(duì)道德的評(píng)價(jià)和選擇，這兩個(gè)維度其實(shí)是統(tǒng)一的。整體而論，司法與道德至少在經(jīng)驗(yàn)、概念、規(guī)范以及方法論四個(gè)層面發(fā)生關(guān)聯(lián)。

司法與道德的經(jīng)驗(yàn)聯(lián)系，體現(xiàn)為在真實(shí)的法律實(shí)踐過(guò)程中，司法的運(yùn)作是否受到了道德的影響。這是一個(gè)歷史性或經(jīng)驗(yàn)性的問(wèn)題，對(duì)此人們并不存在太多分歧，只要反觀和描述司法實(shí)踐，便能清晰地看到司法活動(dòng)確實(shí)在很多方面都實(shí)際受到了道德的影響，因此就輕易地解決了經(jīng)驗(yàn)性問(wèn)題。

司法與道德的概念關(guān)聯(lián)，相比之下更為復(fù)雜。概念上的關(guān)聯(lián)，其實(shí)也是一種性質(zhì)上的聯(lián)系。當(dāng)我們界定司法活動(dòng)的性質(zhì)時(shí)，要不要將道德因素或道德考量納入進(jìn)來(lái)，使之成為司法活動(dòng)的一個(gè)構(gòu)成性要素。如果司法活動(dòng)離不開(kāi)道德，則可認(rèn)為二者在概念上存在必然聯(lián)系，反之亦然。一些論者在研究司法推理的自主性時(shí)，其實(shí)就是在探究道德進(jìn)入司法推理活動(dòng)是否是必然的。比如，拉茲區(qū)分了“關(guān)于法律的推理”（reasoning about law）和“依據(jù)法律的推理”（reasoning according to law），〔6〕See Joseph Raz，On the Autonomy of Legal Reasoning，Ratio Juris，Vol. 6：1，p.2-3（1993）.前者其實(shí)涉及的是法律淵源問(wèn)題，即法官在確定法律淵源的過(guò)程中有時(shí)會(huì)以道德來(lái)填補(bǔ)法律空缺或矯正既存有缺陷之法，后者指向的是在明確推理前提之后如何從中推導(dǎo)出結(jié)論。又比如，德沃金倡導(dǎo)道德論證對(duì)于司法活動(dòng)是必要的，法律的解釋和案件的裁判最終都要訴諸政治道德原則。〔7〕See Ronald Dworkin，Law as Interpretation，Critical Inquiry，Vol. 9：1，p.199-200（1982）.當(dāng)然，也有一些形式主義論者，認(rèn)為司法裁判是道德無(wú)涉的。對(duì)于這一議題產(chǎn)生的復(fù)雜爭(zhēng)論，此處不作過(guò)多展開(kāi)。

與概念性聯(lián)系相關(guān)，司法與道德之間的規(guī)范性聯(lián)系，指向的是司法應(yīng)否考量道德因素。有學(xué)者著眼于法官的德性角度，主張“法官應(yīng)有德性，并且作出合乎德性的判決”〔8〕杜宴林、胡烯：《現(xiàn)代法律德性轉(zhuǎn)向及其中國(guó)啟示》，《法學(xué)》2018 年第10 期。，以至于形成了一種以美德為中心的裁判理論，〔9〕See Lawrence B. Solum，Virtue Jurisprudence：A Virtue-Centred Theory of Judging，Metaphilosophy，Vol. 34：1/2，p.182-183（2003）.它有力地捍衛(wèi)和貫徹了司法中的德性命題。我國(guó)有不少學(xué)者注意到情、理、法三者的交融，認(rèn)為司法裁判不能置情理于不顧。〔10〕參見(jiàn)蘇亦工：《清代“情理”聽(tīng)訟的文化意蘊(yùn)——兼評(píng)滋賀秀三的中西訴訟觀》，《法商研究》2019 年第 3 期。此處所謂“情理”就是一種普遍的道德，法官參酌情理斷案本質(zhì)上是對(duì)道德的考量?？梢哉f(shuō)，在概念上的關(guān)聯(lián)性主張，也會(huì)承諾一種規(guī)范性層面的關(guān)聯(lián)性立場(chǎng)。

除了以上三種聯(lián)系之外，司法與道德還會(huì)在方法論層面產(chǎn)生聯(lián)系。在一些特定情況下，當(dāng)司法不可避免地要和道德相遇時(shí)，法官應(yīng)以何種妥當(dāng)?shù)姆绞桨莸赖略u(píng)價(jià)，這指向的是具體的方法問(wèn)題。法官有時(shí)會(huì)將道德作為一種后果性因素，基于此形成預(yù)判，再逆向性地尋找能夠證成此一結(jié)論的法律規(guī)范。有時(shí)法官也會(huì)直接將一些具有道德意涵的法律規(guī)則或法律原則當(dāng)作評(píng)價(jià)的根據(jù)，并據(jù)此推導(dǎo)出一個(gè)兼具形式合法性和道德合理性的判決。還有時(shí)法官會(huì)將道德作為一種判決理由，運(yùn)用道德資源和道德話語(yǔ)在判決書中釋法說(shuō)理，從而提升裁判的實(shí)質(zhì)合理性和可接受性。〔11〕參見(jiàn)孫海波：《論道德對(duì)法官裁判的影響》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2022 年第5 期。裁判在方法論層面應(yīng)否以及如何考量道德因素，是法律方法論所要探討的重要內(nèi)容。

這四個(gè)方面揭示了司法與道德互動(dòng)的不同維度，所以很多時(shí)候不能一概而論。需要說(shuō)明的是，本文所討論的核心議題，社會(huì)公共道德具有何種性質(zhì)的法源屬性，主要指向司法與道德的概念性關(guān)聯(lián)和規(guī)范性聯(lián)系這兩個(gè)層面。就道德對(duì)司法活動(dòng)的影響來(lái)說(shuō)，還會(huì)涉及二者在方法論層面的內(nèi)容。

二、“道德作為法源”命題的類型及表達(dá)

從道德在公共生活領(lǐng)域中具有獨(dú)特重要性，并不足以證成其正式法律淵源的地位。當(dāng)然，如不專門說(shuō)明，文中所論及的道德特指社會(huì)公共道德，而非司法辦案人員的個(gè)別道德觀念或信念。社會(huì)公共道德形成于社會(huì)主體的溝通與交往之中，具有一定程度的客觀性，因而也被稱為社會(huì)一般道德。當(dāng)論者將社會(huì)一般道德奉為正式法源時(shí)，他想表達(dá)什么意思？是讓司法辦案人員當(dāng)作法律根據(jù)來(lái)援引嗎？如果將道德作為正式法源的觀點(diǎn)不足為取的話，那么是否意味著可以把道德視為非正式的法源？為了回答以上諸問(wèn)題，我們應(yīng)首先澄清在何種意義上使用法源這個(gè)概念。

（一）含混的“法源”概念

法律淵源（sources of law）是個(gè)舶來(lái)的概念，學(xué)者們對(duì)其解讀不一，這是一個(gè)長(zhǎng)期以來(lái)被廣泛使用的法治話語(yǔ)，但卻同時(shí)又十分的含混?！?2〕參見(jiàn)劉作翔：《司法中彌補(bǔ)法律漏洞的途徑及其方法》，《法學(xué)》2017 年第4 期。像一些學(xué)者所嘲諷的那樣，這一概念儼然成為了一個(gè)任人隨意裝扮的小姑娘，以至被不受限制地誤用、濫用。〔13〕參見(jiàn)彭中禮：《法律淵源詞義考》，《法學(xué)研究》2012 年第6 期。有趣的是，法源概念盡管混亂、復(fù)雜，實(shí)際上并未太大影響司法活動(dòng)的運(yùn)行，法源的概念或?qū)W說(shuō)理論對(duì)司法辦案人員來(lái)說(shuō)似乎并不是必要的。

我國(guó)理論界習(xí)慣于對(duì)法源作出不同的分類，比如：直接淵源與間接淵源、形式淵源與實(shí)質(zhì)淵源、主要淵源與次要淵源、正式淵源與非正式淵源、法定淵源和酌定淵源、歷史淵源和效力淵源等，這些分類在教科書中十分常見(jiàn)。其中，正式淵源與非正式淵源是一種最常見(jiàn)、也最具影響力的分類。這一分類最早受到美國(guó)學(xué)者博登海默的影響，正式淵源是那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中獲取的淵源，在美國(guó)普通法體系下包括憲法和法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、司法先例等；非正式淵源體現(xiàn)為雖具有一定法律意義但并未在權(quán)威性法律文件中得到明確闡述和體現(xiàn)的材料，涵蓋正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向和習(xí)慣法。〔14〕參見(jiàn)［美］埃德加 · 博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第415 頁(yè)。顯然，在中國(guó)法治語(yǔ)境下，正式法律淵源主要指向了那些具有權(quán)威法律文本表現(xiàn)形式的規(guī)范性法律文件。

以上諸種分類都多少存在一定的缺陷，未能清晰解釋法源的概念性質(zhì)，具體來(lái)說(shuō)主要存在以下兩方面問(wèn)題：

第一，過(guò)度延展法源邊界，將某些本不屬于法源的事物歸置到本范疇之中。如雷磊所指出的，既有法源分類沒(méi)有恰當(dāng)?shù)貐^(qū)分裁判依據(jù)與裁判理由之間的關(guān)系。法源指向的是裁判根據(jù)，解決的是“依法裁判”的問(wèn)題，而裁判理由主要用以辯護(hù)司法裁判結(jié)果的公正性或合理性?！?5〕參見(jiàn)雷磊：《法的淵源：一種新的分類法及其在中國(guó)語(yǔ)境中的運(yùn)用》，《河北法學(xué)》2021 年第11 期。非正式淵源、次要淵源中的不少內(nèi)容，其實(shí)所扮演的是裁判理由的角色，出現(xiàn)了與裁判依據(jù)的混同。如此一來(lái)導(dǎo)致的結(jié)果是，裁判者誤將裁判理由當(dāng)作裁判根據(jù)，從根本上背離依法裁判的基本立場(chǎng)。

第二，混淆法的淵源與法的形式，論者憑借自身喜好交替使用這兩個(gè)概念。之所以如此，主要還是根源于站在一種立法中心立場(chǎng)上看待法的淵源，“法律淵源站在‘已立之法’的立場(chǎng)來(lái)看就成了法律的表現(xiàn)形式了”〔16〕彭中禮：《論習(xí)慣的法律淵源地位》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2012 年第1 期。。以至于認(rèn)為法源就是具有權(quán)威表達(dá)的法的形式，而采納權(quán)威形式的法就能充當(dāng)裁判的依據(jù)。法源從字面上理解是那些能夠形成法的質(zhì)料來(lái)源，法的形式則是已然的、實(shí)際存在的法，二者的區(qū)別是明顯的，法源是一個(gè)可能的、未然的概念，而法的形式則是已然和現(xiàn)實(shí)的存在?！?7〕參見(jiàn)周旺生：《法的淵源與法的形式界分》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2005 年第4 期。不劃清二者的界限，導(dǎo)致的結(jié)果就是人們會(huì)錯(cuò)把法源等同于法本身。

鑒于這種隨意使用法源概念的混亂局面，有學(xué)者主張既然法源是個(gè)外來(lái)事物且說(shuō)不清楚，我們干脆不如拋棄它，轉(zhuǎn)而直接使用法的形式的概念，這樣更能清晰地表達(dá)出其意思?！?8〕參見(jiàn)劉作翔：《“法源”概念誤用的解決之道：規(guī)范體系理論》，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2022 年第5 期。這可能并非我國(guó)獨(dú)有的問(wèn)題，凱爾森很早就指出法源概念在英語(yǔ)世界國(guó)家中同樣地模糊不清，以至于認(rèn)為這一術(shù)語(yǔ)除了制造混亂之外，似乎別無(wú)它用?！?9〕參見(jiàn)［奧］凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013 年版，第204 頁(yè)。把洗澡水和孩子一起倒掉，并不是明智的選擇。一個(gè)概念用語(yǔ)的混亂，尚不足以成為人們放棄探究它的理由。

如果將能夠作為拘束法官裁判的根據(jù)作為正式法源的話，那么非正式的法源是否還適宜稱作“法源”呢？那些時(shí)常被人們添加至非正式法源列表中的因素，雖然可能會(huì)對(duì)法官的法律選擇或裁判結(jié)果的形成產(chǎn)生一定影響，但這種影響并不會(huì)產(chǎn)生決定性或依據(jù)性意義上的效果，故而“非正式法源”可能會(huì)成為一個(gè)單調(diào)且冗余的概念。坦率地講，非正式意義的法源并非嚴(yán)格或真正意義上的法源。所以，延續(xù)這種思路來(lái)看，一個(gè)事物要么是法源，并且是權(quán)威性、有拘束力的嚴(yán)格法源，要么不是法源。

為了緩解概念上的混亂及其制造的困惑，學(xué)者們?cè)噲D重新鍛造法源的概念。有學(xué)者提出了效力法源與法認(rèn)知源，前者系對(duì)法律適用者來(lái)說(shuō)具有約束力的法規(guī)范，包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等。后者也叫認(rèn)知法源，是一種修辭性或社會(huì)意義上的法源，雖然自身并無(wú)法律上的拘束力卻能夠幫助法官恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)知或識(shí)別生效之法，〔20〕參見(jiàn)［德］托馬斯 · M.J. 默勒斯：《法學(xué)方法論》，杜志浩譯，北京大學(xué)出版社2022 年版，第64-65 頁(yè)，腳注49。其效果基礎(chǔ)建立在理性而非權(quán)威的基礎(chǔ)之上?！?1〕參見(jiàn)［奧］恩斯特 · A.克萊默：《法律方法論》，周萬(wàn)里譯，法律出版社2019 年版，第221 頁(yè)，腳注865。這種分類固然新穎，但是哪些影響司法的因素可以作為法認(rèn)知源呢？是否可憑法官的喜好或需求而定？如若這樣的話，認(rèn)知法源也將變成一個(gè)過(guò)度膨脹的概念。

認(rèn)知法源聚焦于為提供發(fā)掘有效力之法的視角，而并不直接生產(chǎn)對(duì)裁判產(chǎn)生約束力的法。效力法源與認(rèn)知法源是一對(duì)對(duì)應(yīng)概念，前者能夠產(chǎn)生法律之約束力，直接拘束法官的裁判，后者更多地引導(dǎo)法官發(fā)現(xiàn)和鑒別法律，僅提供法律的內(nèi)容來(lái)源。認(rèn)知法源能否作為裁判的根據(jù)？對(duì)此不無(wú)異議。

有些論者會(huì)想當(dāng)然地認(rèn)為既然認(rèn)知法源已是“法源”，自然可以直接作為裁判根據(jù)。假若如此的話再煞費(fèi)苦心地區(qū)分效力法源與認(rèn)知法源似乎意義不大。也有論者主張認(rèn)知法源可以附條件地成為裁判根據(jù)，在司法過(guò)程中不得被單獨(dú)使用，必須與效力淵源結(jié)合在一起才可能充當(dāng)裁判根據(jù)?！?2〕參見(jiàn)雷磊：《重構(gòu)“法的淵源”范疇》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2021 年第6 期。筆者贊同此種主張，認(rèn)知法源論唯有和效力法源結(jié)合起來(lái)，才有可能扮演裁判根據(jù)的角色，在未經(jīng)過(guò)效力法源轉(zhuǎn)化或者未與效力法源結(jié)合的情形下，法官不得徑直將其援用為裁判根據(jù)，但這并不妨礙將其作為裁判理由使用。故而，可以說(shuō)，認(rèn)知法源在司法實(shí)踐中既有可能作為附條件的裁判依據(jù)，同時(shí)又有可能作為裁判理由。

人們不可按照自己的想象或需求劃定法認(rèn)知源的內(nèi)容，哪些影響因素能夠成為認(rèn)知法源與制度性權(quán)威有緊密關(guān)系，亦即它必須要獲得制度性權(quán)威的直接或間接的認(rèn)可?！?3〕同前注［15］。比如，最高人民檢察院和最高人民法院的指導(dǎo)性案例就是一種認(rèn)知法源。它具有一定的權(quán)威形式，其指導(dǎo)性效力的發(fā)揮能夠獲得實(shí)質(zhì)合理性和形式權(quán)威性的雙重保證。裁判論證說(shuō)理的合理性確保其具有實(shí)質(zhì)性的說(shuō)服力，而兩高依照法定程序選編和發(fā)布指導(dǎo)性案例則賦予了其一種弱的形式權(quán)威性，張騏教授稱此為“具有一定制度支撐的說(shuō)服力”〔24〕參見(jiàn)張騏：《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013 年第1 期。。除此之外，諸如習(xí)慣、法理、某些與法體系密切相關(guān)的社會(huì)公共道德等也可能納入認(rèn)知法源之列。

通過(guò)以上討論，我們看到了法源概念的復(fù)雜性和含混性。學(xué)界關(guān)于法源的傳統(tǒng)劃分存在某些問(wèn)題，未能區(qū)分裁判依據(jù)與裁判理由、法的形式與法源之間的關(guān)系。所以，我們應(yīng)重新理解法源，效力法源與認(rèn)知法源則提供了一種認(rèn)識(shí)法源范疇的新視角。

（二）道德法源論的兩種版本

道德的形態(tài)是多樣化的，有的道德屬于高層次的倫理美德，有的屬于底線性道德。底線性道德適宜轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，比如刑法中的大量條文均包含底線性的道德義務(wù)內(nèi)容。大部分這種類型的規(guī)范雖有道德內(nèi)容，但已是實(shí)實(shí)在在的法律規(guī)則，能夠提供具體的裁判規(guī)則，賦予其正式法源身份爭(zhēng)議不大。另一些道德是要求較高的倫理美德，由于并不能為所有人都實(shí)際踐行因而難以被普遍化為一般性義務(wù)，此類道德要么難以入法，要么在法體系中只能以倡導(dǎo)型的條款出現(xiàn)，一些價(jià)值宣揚(yáng)型、精神弘揚(yáng)型道德條款也屬于這類范疇。

對(duì)于本文所研究的社會(huì)道德需要說(shuō)明三點(diǎn)：第一，對(duì)于已被實(shí)在法具體化并且能夠提供裁判規(guī)則的道德性法律規(guī)范，本文不再探究其法源地位；第二，民法、刑法等部門法中規(guī)定的基本法律原則，它們中的絕大多數(shù)都包含道德性內(nèi)容，雖然作為法律原則但仍可借助具體化思維生產(chǎn)裁判規(guī)則，也無(wú)需大費(fèi)周章探討其法源地位；第三，對(duì)于那些尚未或即將融入法系中的道德規(guī)范，或者一些已經(jīng)被吸納入法體系中的道德條款，此類道德的共同點(diǎn)在于只能以倡導(dǎo)型條款的形式出現(xiàn)，本身的抽象性及內(nèi)容的特殊性難以具體指示法官的裁判行動(dòng)，既不能創(chuàng)造裁判規(guī)則，也不能發(fā)揮法律義務(wù)的那種普遍性的約束力，故此其法源地位如何才是我們所關(guān)心的問(wèn)題。

關(guān)于道德在法源體系中的位置，我們大體上有兩種觀察方式：一種是理論界學(xué)者們對(duì)法源的定位，從學(xué)術(shù)論著中可找到一些相應(yīng)的表述，可將此稱之為一種“理論類型的法源觀”；另一種主要呈現(xiàn)于司法裁判實(shí)踐活動(dòng)中，法官們通常并不明確地宣揚(yáng)或倡導(dǎo)某種法源觀，但裁判活動(dòng)中會(huì)自覺(jué)或不自覺(jué)地表現(xiàn)出一定的法源立場(chǎng)，此即“實(shí)踐類型的法源觀”。

例如，近年來(lái)實(shí)踐中一個(gè)較為普遍的現(xiàn)象是，當(dāng)事人或其代理人傾向于向法院提交類案，要求法官按照其所提交案例的法律適用方式或結(jié)果裁判，很多時(shí)候他們所提交的是普通案例甚至法學(xué)論著中的案例，法官拒絕采納的理由通常是我國(guó)并非判例法國(guó)家，相關(guān)判決書不能成為判決根據(jù)?！?5〕廣東省深圳市中級(jí)人民法院民事判決書，（2019）粵03 民終15432 號(hào)。在一起追償權(quán)民事糾紛中，當(dāng)事人雖然提交了最高人民法院的指導(dǎo)性案例，但法官仍然給予了否定性的回應(yīng)，“我國(guó)不是判例法國(guó)家，在先判例不能作為判案的法律依據(jù)，……無(wú)權(quán)援引最高院指導(dǎo)案例作為其主張的法律依據(jù)”〔26〕北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書，（2018）京0108 民初28608 號(hào)。。對(duì)于實(shí)踐類型的法源觀，可從裁判文書中加以提煉，此種類型的法源觀也屬于本文的討論范圍。

不管是理論類型還是實(shí)踐類型的法源觀，我們都能看到一些不同的具體版本。需要說(shuō)明一點(diǎn)，由于以往論者們基本上使用的都是“正式與非正式”這套傳統(tǒng)法源話語(yǔ)，為行文和討論便利，本部分繼續(xù)使用正式法源與非正式法源這對(duì)概念。對(duì)于社會(huì)一般道德的法源地位，我們可初步區(qū)分出強(qiáng)、弱兩個(gè)版本的法源觀，強(qiáng)版本主張社會(huì)一般道德具有正式法源地位，能夠發(fā)揮和法一樣的拘束裁判的功能，弱版本則將社會(huì)一般道德當(dāng)作非正式性的法源來(lái)看待，強(qiáng)調(diào)其在補(bǔ)充法律空缺、協(xié)調(diào)法律沖突、矯正法律實(shí)質(zhì)缺陷方面的重要功用。

首先，我們來(lái)看強(qiáng)版本的法源觀。強(qiáng)版本法源觀試圖證立社會(huì)一般道德的正式法源地位，認(rèn)為一些道德要求一旦進(jìn)入法律，成為了法體系內(nèi)容的一部分，便具備了法律的形式和效力，因而理所當(dāng)然也就獲得了正式法源的地位。

有一種觀點(diǎn)公開(kāi)宣稱重要的社會(huì)公共道德是正式法源，暫且稱為“明示正式法源論”。其理由主要有兩點(diǎn)：第一，一些社會(huì)公共道德具有重要意義，被立法者吸收到了法體系之中，擁有了法律條文的表現(xiàn)形式；第二，融入實(shí)在法中的社會(huì)公共道德，其存在形態(tài)及作用方式很類似于法律原則，故而能夠成為超越部門法的一般性法律原則。〔27〕同前注［3］。言外之意，該種立場(chǎng)事實(shí)上將某些社會(huì)道德界定為一般法律原則，或者是憲法中的根本性法律原則，或者是具體部門法中的法律原則。

另外一種觀點(diǎn)主要基于裁判者視角，它更多存在于實(shí)踐型法源范疇。比如，在一些民商事案件中，沒(méi)有直接的法律規(guī)定也無(wú)最相似的法律規(guī)定可供援引，法官應(yīng)根據(jù)立法目的、立法精神和法律原則裁判。但如何解釋立法目的和立法精神呢？法官很有可能會(huì)依據(jù)社會(huì)公共道德來(lái)闡述立法目的和精神，并以此作為案件的裁判根據(jù)。在這個(gè)過(guò)程中，社會(huì)道德很有可能會(huì)裝扮和轉(zhuǎn)化為立法目的和精神，通過(guò)解釋的中介轉(zhuǎn)化活動(dòng)而獲得了某種法律形式，從而最終發(fā)揮了裁判根據(jù)的功能。

后面的這種情況在實(shí)踐中頗為微妙，極少有法官會(huì)直接根據(jù)社會(huì)道德作出裁判，或者即便他私底下這樣做了，也不太可能在判決書中公開(kāi)表現(xiàn)出來(lái)。因?yàn)椋粚⑸鐣?huì)道德援用為裁判根據(jù)的做法，在裁判合法性上存在較大風(fēng)險(xiǎn)。如學(xué)者指出的，在無(wú)明確的法律可依之時(shí)，民事裁判者越過(guò)法律原則和法律價(jià)值等，直接適用社會(huì)公共道德作為說(shuō)理依據(jù)，結(jié)果導(dǎo)致論證過(guò)程表現(xiàn)得很粗疏。〔28〕參見(jiàn)周尚君、邵珠同：《核心價(jià)值觀的司法適用實(shí)證研究——以276 份民事裁判文書為分析樣本》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2019 年第3 期。社會(huì)公共道德最通常的司法援用方式是與法律原則、法律規(guī)則等捆綁在一起發(fā)揮作用，在個(gè)別案件中法官實(shí)質(zhì)上是依據(jù)社會(huì)道德先形成裁判結(jié)果（基于道德的預(yù)判），再進(jìn)行教義性的法律推理和論證，后續(xù)的這一系列表面上看似從法律立場(chǎng)出發(fā)進(jìn)行的思維工作，無(wú)非起到了一種修辭或掩飾性的作用。法官表面上看是在依法推理，實(shí)際上卻是依照道德裁判。這種隱性的正式法源論由于運(yùn)行方式過(guò)于隱秘，與以社會(huì)公共道德為基礎(chǔ)的后果主義裁判思維密切相關(guān)，〔29〕道德后果的考量實(shí)質(zhì)上形成了案件的預(yù)判結(jié)果，但為了使判決獲得形式合法性，法官依然在表面上進(jìn)行了一種法律證立活動(dòng)，在方法論上一般被稱之為“表面證立”或“虛假證立”。參見(jiàn)［德］烏爾弗里德 · 諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，法律出版社2014 年版，第4-5 頁(yè)。不仔細(xì)觀察一般很難辨識(shí)。

接下來(lái)我們?cè)賮?lái)審視一下“非正式法源觀”。將社會(huì)一般道德當(dāng)作非正式法源的觀點(diǎn)在學(xué)界具有較廣的市場(chǎng)，甚至有望躋身法學(xué)通說(shuō)之列。它認(rèn)為社會(huì)一般道德雖然重要，但考慮到裁判中能夠作為裁判根據(jù)援用的規(guī)范自身的特殊性，它只能扮演裁判理由的角色，在正式法源不充足或缺失時(shí)，可發(fā)揮一種輔助性或補(bǔ)充性的角色，這集中表現(xiàn)在裁判運(yùn)用社會(huì)道德釋法說(shuō)理。裁判理由主要用以證立結(jié)論的合理性，所以除了適用法律之外，現(xiàn)代司法論證過(guò)程也對(duì)包括道德在內(nèi)的其它多元理由和價(jià)值開(kāi)放。社會(huì)道德對(duì)法律的選擇、解釋及適用均可產(chǎn)生重要影響，〔30〕參見(jiàn)孫海波：《裁判運(yùn)用社會(huì)公共道德釋法說(shuō)理的方法論》，《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2022 年第2 期。對(duì)于鞏固和提升裁判的道德可接受性意義重大。

以上剖析了社會(huì)道德法源地位的不同立場(chǎng)，鑒于社會(huì)道德自身的多樣性，加之與法體系的關(guān)系也較為復(fù)雜，賦予其正式法源或非正式法源地位是否妥當(dāng)，以及具有多大的實(shí)踐意義，這些仍值得進(jìn)一步探討。

三、道德“正式法源論”的局限

不加區(qū)分地將道德當(dāng)作正式法源，會(huì)帶來(lái)諸多問(wèn)題和風(fēng)險(xiǎn)。它嚴(yán)重混淆了法律與道德之間的界限，導(dǎo)致法官動(dòng)輒援引道德為根據(jù)進(jìn)行裁判。這不僅為法官濫用自由裁量權(quán)埋下伏筆，而且還容易出現(xiàn)將個(gè)人道德信念包裝成社會(huì)一般道德來(lái)影響裁判的現(xiàn)象。司法辦案人員以適用道德這種正式法源為由，結(jié)果往往會(huì)架空法律規(guī)范，致使裁判向“道德逃逸”，如此一來(lái)也會(huì)危及依法裁判的司法活動(dòng)立場(chǎng)，最終侵蝕形式法治。從理論上反省，道德正式法源論至少存在三個(gè)方面的局限，即混淆道德原則與法律原則、將法與法源錯(cuò)誤地并置以及歪曲司法活動(dòng)“依法裁判”的本質(zhì)。

（一）混淆道德原則與法律原則

學(xué)術(shù)界圍繞法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成有過(guò)很多研究，其中至為重要的貢獻(xiàn)之一便是提出了法律規(guī)則與法律原則之分，認(rèn)為二者在邏輯上存在差異。對(duì)此德沃金關(guān)于法律原則論的觀點(diǎn)是繞不過(guò)去的，他主張法律原則獨(dú)立于法律規(guī)則的范疇，它與規(guī)則最大的不同點(diǎn)，在于法律原則并非譜系性而是取向于內(nèi)容的，它具有分量的（weight）屬性，在不同的案件或情勢(shì)下法律原則的伸張程度不同，法官賦予其分量的大小也有差異。法律規(guī)則以全有或全無(wú)的方式，要么適用要么不適用，而法律原則可依賴權(quán)衡的方式得到部分的適用?！?1〕See Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1977，p.26-27.可以認(rèn)為，法律規(guī)則與法律原則的差異更多是質(zhì)而非量?！?2〕參見(jiàn)劉葉深：《法律規(guī)則與法律原則：質(zhì)的差別？》，《法學(xué)家》2009 年第5 期。道德作為一種實(shí)質(zhì)理由或價(jià)值，盡管可體現(xiàn)在具體的法律規(guī)則中，但往往與原則的關(guān)聯(lián)性更強(qiáng)。

“明示正式法源論”的一個(gè)核心論證策略，在于主張社會(huì)一般道德能夠以法律原則的身份出現(xiàn)，有時(shí)甚至能夠成為超越于部門法原則的憲法原則。這里難免讓人生疑的是，什么是法律原則？法律原則與道德原則是什么關(guān)系？什么是部門法的法律原則？什么又是超越于部門法原則的一般性法律原則？如果我們通過(guò)論證能夠發(fā)現(xiàn)道德原則與法律原則的差異，那么將個(gè)別社會(huì)道德直接作為法律原則的做法就面臨崩潰的危險(xiǎn)，甚至無(wú)需進(jìn)一步審查其是否有資格作為根本性法律原則了。

我們看到，“明示正式法源論”的辯護(hù)者給出了兩點(diǎn)主要理由，其一，個(gè)別社會(huì)一般道德已被寫入憲法或法律之中，具備了法律的效力和外在形式；其二，在實(shí)踐中法官越來(lái)越注重引述社會(huì)道德規(guī)范的內(nèi)容，其作用方式也十分接近于法律原則，它可以作為兜底性的元標(biāo)準(zhǔn)或元價(jià)值，對(duì)案件涉及的多元價(jià)值進(jìn)行權(quán)衡和判斷并最終形成裁判理由。〔33〕同前注［3］。故而，得出結(jié)論認(rèn)為，此類道德能夠獲得根本法律原則的地位。如果法律原則的地位能夠得以證立，那么正式法源論的立場(chǎng)便得到了辯護(hù)。

社會(huì)一般道德不同于個(gè)體性道德信念，它具有一定的普遍性和客觀性，諸如誠(chéng)信、平等、友善等具有根本性價(jià)值，我們可將此類道德規(guī)范提升至道德原則的地位。道德原則是道德范疇中最基本性的內(nèi)容，甚至不少道德原則已被立法者轉(zhuǎn)化為了法律原則，比如，誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗、平等對(duì)待等，從這個(gè)角度看，許多法律原則確實(shí)來(lái)自于道德原則。但是，我們應(yīng)認(rèn)識(shí)到“在一個(gè)成熟的、正派的法律體系里，我們應(yīng)該預(yù)測(cè)到法律原則和道德原則這兩種類型之間會(huì)有重要的交疊，但二者既不可能同一，也不可能一類為另一類所包含”〔34〕［美］安德雷 · 馬默：《法律與解釋：法哲學(xué)論文集》，張卓明等譯，法律出版社2006 年版，第358 頁(yè)。。雖然二者之間存在密切聯(lián)系，但本質(zhì)上畢竟屬于兩類不同事物，法律原則雖具有道德性特點(diǎn)，但其已成為法律體系的內(nèi)容了。

某些特定的社會(huì)道德雖然寫入了法律法規(guī)之中，并不意味著它就理所當(dāng)然地成為了法律原則，進(jìn)而能夠被法官當(dāng)作裁判根據(jù)引用。顯然，法體系中的此類道德條款從內(nèi)容和表述形式來(lái)看，更多地是一種精神宣揚(yáng)型或價(jià)值倡導(dǎo)型規(guī)范，既不是一種嚴(yán)格意義的概括性條款，也不是一種成型的法律原則，而只是一種融入道德內(nèi)容的普通法律條款。至于那些尚停留于道德層面的原則性要求，在未被實(shí)在法采納或制度化之前，〔35〕一項(xiàng)原則成為法律原則的前提要件之一，就是要獲得足夠多的“制度性支撐”（institutional support）。See Dworkin，Taking，p.40.尚且連“法”都算不上，更遑論成為法律原則了。

另外一種辯護(hù)策略，聚焦于社會(huì)一般道德與法律原則適用方式上的相似，因而斷言某些社會(huì)道德因此可獲得法律原則的地位或身份，這未免有些武斷了，它在論證力量上更顯薄弱一些。道德原則與法律原則的相似之處在于它們同為實(shí)質(zhì)性行動(dòng)理由，其適用依賴于主體的權(quán)衡和判斷，“在對(duì)所有的事情進(jìn)行考慮之后，一個(gè)人應(yīng)當(dāng)總是按照理由的權(quán)衡去做他應(yīng)當(dāng)去做的任何事情?！薄?6〕［英］約瑟夫 · 拉茲：《實(shí)踐理性與規(guī)范》，朱學(xué)平譯，中國(guó)法制出版社2011 年版，第29 頁(yè)。法律規(guī)則與原則不同，它是一種排他性的理由，排除行動(dòng)主體的自我權(quán)衡和判斷。然而，法律原則已然屬于法律了，在用盡規(guī)則時(shí)法官可以將法律原則作為裁判的根據(jù)，或者在出現(xiàn)規(guī)范沖突時(shí)以法律原則作為價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)?！?7〕雖然法律原則的適用一般需要先具體化，但無(wú)論怎樣具體化它都能充當(dāng)裁判的根據(jù)，發(fā)揮正式法源的功能。拉倫茨曾區(qū)分過(guò)“開(kāi)放式法律原則”與“法條式法律原則”，后者已凝聚成可直接適用的規(guī)則，它不僅是法律理由而成為了法律本身。參見(jiàn)［德］卡爾 · 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第353 頁(yè)。社會(huì)道德事實(shí)上并不具有上述原則擁有的那種適用方式，盡管它在個(gè)別時(shí)候能充當(dāng)價(jià)值協(xié)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)，但卻無(wú)法像原則那樣用作裁判根據(jù)。融入法律中的一些價(jià)值宣揚(yáng)型的道德條款尚且不具備法律原則的地位，其它一般的社會(huì)道德更無(wú)法像法律原則那樣被直接適用。

總之，僅僅以某些社會(huì)道德出現(xiàn)在憲法以及法律中，并不足以確證其法律原則的地位。同時(shí)，社會(huì)道德與法律原則雖有一定相似，但同時(shí)又有很大的不同，即便它們的適用方式高度一致甚至相同，也不足以將其等同于法律原則來(lái)看待，在道德原則與法律原則之間存在根本界限，正式法源論的倡導(dǎo)者顯然十分嚴(yán)重地混淆了這一點(diǎn)。

（二）并非所有法律規(guī)定都是法源

對(duì)于未被制度化和法律化的道德，是無(wú)法擁有正式法源資格的，對(duì)此前文已有述及。然而，那些已被法律化的道德是否自然而然就是法源了？辯護(hù)者或許可以放棄將其當(dāng)作法律原則這一論點(diǎn)，退而求其次主張?jiān)撘话阈缘赖乱蠹热灰讶霊椚敕ǎ敲淳褪菓椃Y源和法律淵源了。這種辯護(hù)策略背后似乎隱含著這樣一種觀點(diǎn)，所有為法體系接納的內(nèi)容都有資格作為正式法源。這種主張表面上看去具有一定吸引力，仔細(xì)辨析可能未必站得住腳。

“正式法源論”并未認(rèn)清法源的真正本質(zhì)，錯(cuò)誤地將“法”與“法源”等同起來(lái)。然而，并非所有法體系中的內(nèi)容都是法源，事實(shí)上不可能也沒(méi)必要賦予所有法律以正式法源身份。一些辯護(hù)者宣稱，某些社會(huì)一般道德不斷入憲、入法、入規(guī)的實(shí)踐，表明其已經(jīng)成為法規(guī)范體系的重要組成內(nèi)容，故而自然可獲得正式淵源的身份。〔38〕同前注［3］。這種觀點(diǎn)主要受到傳統(tǒng)正式法源與非正式法源劃分的影響，這種類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)在于是否具有權(quán)威或成文的表達(dá)形式，如若某個(gè)影響性因素在制定法中得到了表達(dá)，那么便傾向于將該事物當(dāng)作正式法源來(lái)看待。

正式淵源與非正式淵源的劃分，在一定程度上受到了立法者視角或法律形式觀點(diǎn)的影響，它不當(dāng)?shù)貙⑺芯哂袡?quán)威或?qū)嵲诜ū磉_(dá)形式的法都視為法源。采納正式法源與非正式法源的劃分，我們大概可以得出這樣一個(gè)判斷，即“制定法是正式法源”和“制定法之外的事物是非正式法源”。比如說(shuō)，憲法是正式法源，這個(gè)論斷問(wèn)題不大。但并不能進(jìn)一步主張，制定法的所有內(nèi)容都是正式法源，因而并非憲法中的所有規(guī)定都是法源。即便某個(gè)道德要求寫進(jìn)了憲法序言之中，并不意味著它就一定是正式性憲法淵源。筆者并不否認(rèn)憲法序言的效力，憲法序言的效力與憲法序言內(nèi)容的法律淵源地位是完全不同的問(wèn)題。

鑒于憲法適用活動(dòng)的復(fù)雜性和特殊性，有論者指出，我們應(yīng)從一種不同于普通法律的司法適用方式來(lái)理解憲法淵源。也就是說(shuō)，不應(yīng)局限于將憲法規(guī)范作為裁判根據(jù)來(lái)理解憲法淵源，“由于憲法的主要法律功能就是作為對(duì)普通法律進(jìn)行合憲性判斷的依據(jù)，所以可以將憲法淵源界定為‘合憲性判斷依據(jù)的來(lái)源’”〔39〕雷磊：《“憲法淵源”意味著什么？——基于法理論的思考》，《法學(xué)評(píng)論》2021 年第4 期。。憲法典及憲法修正案是典型的憲法淵源，我們又再一次回到上面的問(wèn)題，是否意味著憲法典文本中的任何內(nèi)容都是憲法淵源，尤其憲法序言中表達(dá)總綱、歷史、政策、政治方向、價(jià)值觀的內(nèi)容，在司法中能否被援引為合憲性判斷的依據(jù)也是令人生疑的。

在憲法之外的法律領(lǐng)域，正式法源的判定標(biāo)準(zhǔn)局限于其能否作為司法裁判的根據(jù)。即便一個(gè)條款落在法體系之內(nèi)，如若不能被援引為裁判根據(jù)，就不是正式法源。這里需要區(qū)分法規(guī)范的兩種類型，一個(gè)是行為規(guī)范，另一個(gè)是裁判規(guī)范。前者主要指引人們?nèi)绾尾扇⌒袆?dòng)，并規(guī)定相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)；后者主要指涉法官的裁判活動(dòng)，為解決糾紛提供裁判基準(zhǔn)或規(guī)則。〔40〕參見(jiàn)［美］勞倫斯 · 索倫：《法理詞匯：法學(xué)院學(xué)生的工具箱》，王凌皞譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010 年版，第71-73 頁(yè)。通常二者是相互分離的，有時(shí)一個(gè)規(guī)范既是行為規(guī)范又是裁判規(guī)范。我們應(yīng)注意法律體系中規(guī)范的多樣化形態(tài)，除了指引行為或裁判活動(dòng)規(guī)范外，還包括概念表達(dá)、政策倡導(dǎo)以及其它的純技術(shù)性規(guī)范等，并非所有的規(guī)范都能被裁判者援引為裁判根據(jù)。

通常，只有裁判規(guī)范才能被援用為裁判根據(jù)，有資格作為正式法源。裁判規(guī)范只是法律體系中的一部分內(nèi)容，法（體系）與法源兩個(gè)范疇之間的關(guān)系便清晰呈現(xiàn)出來(lái)了，“如果法的淵源就是法，那么法的淵源就將成為一個(gè)冗余的概念，至多有理論意義（從司法的視角看待‘法’），而無(wú)任何實(shí)踐意義”〔41〕同前注［39］。。正式法源的范圍在邏輯上小于法的范圍，并非所有的法都能成為正式法源，反過(guò)來(lái)說(shuō)，任何能稱之為正式法源的東西一定屬于法體系的內(nèi)容，在這個(gè)意義上效力法源的概念更加精確一些。

（三）歪曲司法活動(dòng)“依法裁判”的本質(zhì)

“正式法源論”還面臨一個(gè)嚴(yán)峻問(wèn)題，在于混淆了裁判根據(jù)與裁判理由，把屬于裁判理由的東西貼上法源的標(biāo)簽，使得裁判從實(shí)質(zhì)上建立在道德之上，最終侵損依法裁判的立場(chǎng)。裁判根據(jù)指向裁判如何從法律中推導(dǎo)出來(lái)，裁判理由用以解決裁判結(jié)論何以站得住腳、合理、能夠被接受。正式法源能夠?yàn)榻鉀Q爭(zhēng)議提供裁判規(guī)范或根據(jù)，法官依法裁判的“依法”強(qiáng)調(diào)的就是裁判活動(dòng)受正式性法源的拘束，在無(wú)正當(dāng)理由或更強(qiáng)理由的情況下，不得任意背離或逾越既有法律標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的界限。無(wú)論是過(guò)度擴(kuò)張還是限縮正式法源的做法，都會(huì)從根本上影響法官“依法”裁判的效果。就此點(diǎn)而言，正式法源論過(guò)度擴(kuò)大了正式法源的范圍。

一個(gè)完整的判決，除了建立在明確的法源基礎(chǔ)上，還應(yīng)附加相應(yīng)的裁判理由。裁判者應(yīng)如實(shí)、客觀地展現(xiàn)判決據(jù)以作出所依賴的理由，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)沒(méi)有理由就沒(méi)有結(jié)論，任何司法決策都應(yīng)有相應(yīng)的理由支撐?！?2〕See John W. McCormac，Reason Comes Before Decision，Ohio State Law Journal，Vol. 5：1，p.161-166（1994）.裁判的理由依照屬性的不同，有事實(shí)性理由和規(guī)范性理由之分，〔43〕參見(jiàn)劉樹德：《“裁判依據(jù)”與“裁判理由”的法理之辨及其實(shí)踐樣態(tài)——以裁判效力為中心的考察》，《法治現(xiàn)代化研究》2020 年第3 期。前者主要用以案件事實(shí)的論證，而后者的功能在于支持特定的法律適用方案。正式淵源之外的內(nèi)容都可充當(dāng)事實(shí)或規(guī)范性理由發(fā)揮作用。裁判理由的具體樣式和來(lái)源多樣化，除了法體系之內(nèi)的內(nèi)容外，法外的道德、政策、社會(huì)整體福利、習(xí)慣、判例、法理、學(xué)說(shuō)等，都可以躋身于裁判理由之列，用以支撐裁判結(jié)論的合理性和可接受性。也就是說(shuō)，“法官運(yùn)用它們是為了‘依法’之外的說(shuō)理，是為了增強(qiáng)判決的說(shuō)服力和社會(huì)效果”〔44〕同前注［15］。?？梢哉f(shuō)，裁判根據(jù)和裁判理由分別指向了“依法裁判”與“個(gè)案正義”這兩個(gè)不同的維度。

被實(shí)在法轉(zhuǎn)化后的道德，有的以法律原則形式存在，也有的成為了法律規(guī)則，這些法律化的道德要求如果能夠?yàn)樗痉ú门泄┙o裁判規(guī)則，則可獲得正式法源的身份。除此之外的其它道德要求，雖然不能被法官直接當(dāng)作裁判根據(jù)援引，但并不意味著不能進(jìn)入裁判過(guò)程、無(wú)法影響最終的決策。在實(shí)踐中，法官援用道德作為裁判理由的做法十分常見(jiàn)，道德作為裁判理由，具體發(fā)揮著解釋法律、協(xié)調(diào)價(jià)值沖突、價(jià)值填補(bǔ)以及矯正法律缺陷等功能。中國(guó)擁有悠久的情理法交融的文化傳統(tǒng)，司法官員對(duì)道德情理的重視非同尋常，故而在依法推理之外重視道德考量也便不足為奇了。

正是因?yàn)椤罢椒ㄔ凑摗钡某珜?dǎo)者過(guò)度提升了社會(huì)道德的地位，誘使法官頻繁地訴諸社會(huì)道德以及情理，而疏于依據(jù)法律作細(xì)致的教義性推理和論證。這一點(diǎn)，在實(shí)踐中已有跡可循。司法裁判出現(xiàn)了向“社會(huì)道德逃逸”的現(xiàn)象，背離乃至架空本應(yīng)優(yōu)先考慮和適用的法律規(guī)則?！?5〕同前注［28］?！懊魇痉ㄔ凑摗卞e(cuò)誤地將社會(huì)道德當(dāng)作裁判根據(jù)，表面上法官看似在依法裁判，其實(shí)已經(jīng)滑向了道德裁判。對(duì)于“隱性法源論”來(lái)說(shuō)，雖然法官在形式上不直接倡導(dǎo)社會(huì)道德是正式法源，但實(shí)際上“暗度陳倉(cāng)”，根據(jù)這些道德形成判決結(jié)論，為避免質(zhì)疑和批評(píng)，通過(guò)教義推理來(lái)掩飾這種“以道德為法源”或“以道德為裁判根據(jù)”的思維過(guò)程。

綜上所論，過(guò)度推崇乃至將社會(huì)道德提升為正式法源的觀點(diǎn)，在理論和實(shí)踐上都站不住腳。盡管許多法律原則來(lái)自道德原則，但并非所有道德原則都能成為法律原則，法律化的道德原則有望作為正式法源，而未被法律化的道德原則充其量能夠成為認(rèn)知法源。與此同時(shí)，法源和法也并非等齊劃一的關(guān)系，法律體系中只有一部分內(nèi)容能夠供給裁判規(guī)則、可作為正式法源，另外有相當(dāng)一部分內(nèi)容無(wú)法成為正式法源，僅僅以法律規(guī)定了某道德性內(nèi)容就認(rèn)定其是正式法源，這種觀點(diǎn)和結(jié)論未免有些草率了。除此之外，將某些特定的社會(huì)道德作為正式法源，還模糊了裁判根據(jù)與裁判理由之間的界限，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了正式法源的范圍，誤將道德等本屬于裁判理由的內(nèi)容援用作裁判根據(jù)，最終會(huì)危及依法裁判的司法立場(chǎng)。

四、重塑社會(huì)一般道德的“法源”性功能

傳統(tǒng)法源劃分理論的弊病己初見(jiàn)倪端，正式與非正式法源的劃分盡管已被人們普遍接受，這對(duì)范疇仍暴露出了立法中心主義和法的形式視角，側(cè)重從外在權(quán)威表達(dá)形式角度辨識(shí)法源屬性。有些重要的社會(huì)公共道德，即便已被融入法體系之中，也未必一定能獲得正式法源地位。但這并非要否認(rèn)社會(huì)道德的作用，它在法律運(yùn)行的多個(gè)環(huán)節(jié)均可扮演重要角色。

（一）認(rèn)知法源的司法功能

非正式法源似乎一覽無(wú)遺地將制定法之外的所有影響性因素都囊括在內(nèi)，幾乎成為了一個(gè)無(wú)所不包的概念。它面臨的問(wèn)題在于，未能講清楚非正式法源的劃定標(biāo)準(zhǔn)是什么。如雷磊所指出的，目前非正式法源無(wú)法與作為實(shí)質(zhì)理由的裁判理由有效區(qū)分開(kāi)，制定法之外的多種影響因素和規(guī)范材料都被冠名以“非正式法源”，被不加區(qū)分就塞入了法源的范圍之內(nèi)?！?6〕同前注［15］。效力法源和認(rèn)知法源二元?jiǎng)澐衷谝欢ǔ潭壬舷虢鉀Q這個(gè)問(wèn)題。效力法源專指那些具有效力來(lái)源的規(guī)范依據(jù)，它們表現(xiàn)為法律命題的形式，能夠?qū)嶋H用作證立裁判結(jié)論，這可以走出在正式法源下將所有法體系內(nèi)部的東西都當(dāng)作法源的誤區(qū)，也是新二分法的進(jìn)步之處。

認(rèn)知法源依賴于內(nèi)容而非得到效力認(rèn)可的特性，幫助人們從內(nèi)容上認(rèn)識(shí)法規(guī)范。除了作為法規(guī)范的內(nèi)容來(lái)源這一點(diǎn)外，它還設(shè)定了一項(xiàng)門檻條件，即需要得到權(quán)威性法律文件直接或間接的認(rèn)可，才能真正獲得認(rèn)知法源的身份。只有效力法源可充當(dāng)裁判根據(jù)，而認(rèn)知淵源，比如習(xí)慣，多數(shù)時(shí)候只能以裁判理由的角色影響司法裁判。然而，也有可能出現(xiàn)從認(rèn)知法源向效力法源轉(zhuǎn)變的情形，習(xí)慣被立法機(jī)關(guān)認(rèn)可或被司法機(jī)關(guān)確認(rèn)為習(xí)慣法，此時(shí)它便超越認(rèn)知法源成為了嚴(yán)格意義上的效力法源。在施加限定條件這一點(diǎn)上，認(rèn)知法源的概念比非正式法源看起來(lái)要嚴(yán)格和明確一些，等于通過(guò)條件限制縮小了裁判根據(jù)以外的法源的 范圍。

如此一來(lái)，從效力法源與認(rèn)知法源二分角度看，它依然堅(jiān)持裁判根據(jù)與裁判理由的劃分，但在法源身份的獲取上與傳統(tǒng)觀點(diǎn)有所不同，并非所有用作裁判理由的東西都有資格作為認(rèn)知法源，只有其中一部分獲得權(quán)威制度性支撐的才能被視為認(rèn)知法源。這里有個(gè)問(wèn)題，即認(rèn)知法源與裁判理由是什么關(guān)系？學(xué)者們傾向于認(rèn)為認(rèn)知法源的功能在于阻截一些法源之外的材料，它是一種重要的裁判理由，除此之外的其它規(guī)范材料亦可用于裁判過(guò)程中，只是“它們?cè)谒痉ú门兄胁坏米鳛椴门幸罁?jù)，而最多只能扮演裁判理由的角色，起到增強(qiáng)判決說(shuō)服力的效果”〔47〕同前注［39］。。認(rèn)知法源既然也是一種裁判理由，盡管是特殊的理由，它與其他裁判理由有區(qū)分的意義嗎？如果它們作為裁判理由大體發(fā)揮類似功用，那么單獨(dú)區(qū)分認(rèn)知法源意義不大，使其難免成為一個(gè)冗余的概念，保留效力法源用以解決裁判根據(jù)的問(wèn)題就 足夠了。

對(duì)此該如何回應(yīng)呢？認(rèn)知法源的辯護(hù)者可能會(huì)主張，認(rèn)知法源雖然主要被用作裁判理由，但當(dāng)其與效力法源發(fā)生關(guān)聯(lián)，尤其是可能與之結(jié)合在一起時(shí)，就易于轉(zhuǎn)化為效力法源。同時(shí)，即便停留在裁判理由的范疇，法官要盡可能優(yōu)先考慮認(rèn)知法源，原因在于它是一種特殊的裁判理由。這些回應(yīng)雖有一定道理，但辯護(hù)力量相對(duì)較弱。僅從作為裁判理由的角度，難以揭示認(rèn)知法源的特殊意義。認(rèn)知法源的獨(dú)特性在于它與權(quán)威性規(guī)定的直接或間接性聯(lián)系，換言之，它能夠在一定條件下與效力法源相結(jié)合，甚至被轉(zhuǎn)化為效力法源，從而作為一種補(bǔ)充性的裁判論據(jù)。其它的裁判理由，則并不具備此種向正式法源順利轉(zhuǎn)換的優(yōu)勢(shì)。

真正的法源必然與裁判根據(jù)直接建立起聯(lián)系，法源就是能夠充當(dāng)裁判根據(jù)的東西，除此之外并不是真正的法源，諸如“非正式法源”“間接法源”“次要法源”“準(zhǔn)法源”“認(rèn)知法源”其實(shí)都不是嚴(yán)格意義上的法源，而是修辭或比喻意義上的法源，接近于一種學(xué)者所稱謂的“擬制性”法源?！?8〕參見(jiàn)陳金釗：《法源的擬制性及其功能——以法之名的統(tǒng)合及整飭》，《清華法學(xué)》2021 年第1 期。當(dāng)然，人們?nèi)绻敢獾脑挘钥衫^續(xù)使用“認(rèn)知法源”的概念，只不過(guò)它可能并不是一種嚴(yán)格意義上的法源。但應(yīng)注意，認(rèn)知法源除了代表一種特殊的裁判理由之外，似乎沒(méi)有表達(dá)更多的內(nèi)容，仍然會(huì)出現(xiàn)非正式法源遭遇的問(wèn)題，即無(wú)法說(shuō)清楚裁判理由的邊界，很多事物除了不能成為認(rèn)知法源，卻絲毫不影響其以裁判理由的角色進(jìn)入裁判過(guò)程。

如果我們摒棄正式與非正式法源的傳統(tǒng)二分法，采納效力法源與認(rèn)知法源新的二分法，那么，將如何看待社會(huì)道德法源地位呢？我們需要區(qū)分三種情況：（1）某種道德如果在法律體系中得到了規(guī)定，并且可供給裁判規(guī)則，便可認(rèn)定其為正式法源；（2）如果某個(gè)道德雖然被融入了法體系之中，但它只是一種價(jià)值宣揚(yáng)型或精神倡導(dǎo)型規(guī)范，并不蘊(yùn)含可被援用作根據(jù)的裁判規(guī)則，可落在上文所談及的認(rèn)知法源中，這再一次彰顯了本文的一個(gè)主張，并非所有法體系中的內(nèi)容都能成為法源，法和法源雖有交叉，但本質(zhì)上并不是一回事；（3）上述之外其他類型的道德規(guī)范，基本上只屬于倫理范疇的存在，與法律規(guī)范存在嚴(yán)格的界限，但其中個(gè)別一般性的社會(huì)道德仍可在個(gè)案中作為裁判理由。類型（2）（3）中的道德均被排除在正式法源之外，（2）中的道德作為認(rèn)知法源與正式法源的關(guān)系更密切一些，（3）所蘊(yùn)含的道德是法律以外的一般道德，這類道德雖然與法源無(wú)關(guān)，〔49〕同前注［20］，第70-73 頁(yè)。但與裁判理由有聯(lián)系，法官運(yùn)用它們可以提升裁判的說(shuō)理質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)裁判法律效果之外的社會(huì)效果。

（二）通過(guò)司法轉(zhuǎn)換重塑道德的法源性功能

根據(jù)認(rèn)知法源的門檻性限定，能夠成為認(rèn)知法源的東西是有限的。實(shí)踐中，我們會(huì)面對(duì)這樣一個(gè)棘手問(wèn)題：既有法律被用盡了，正式法源或效力法源所提供的指引鏈條發(fā)生了斷裂。一方面法治原則要求法官不得拒絕裁判，另一方面他又被迫要追求個(gè)案正義，由此在受“規(guī)范拘束”與“個(gè)案正義”之間產(chǎn)生了緊張。此時(shí)，該何去何從，如何才能走出以上兩難困境？問(wèn)題的解決仍然與法源的尋找、詮釋和再造有關(guān)，兩大法系對(duì)此處理略有不同。

普通法系中，法官的核心角色是適用法律。判例法本身就是在司法過(guò)程中產(chǎn)生的法律體系，在出現(xiàn)法律漏洞時(shí)，法官可扮演間歇性立法者的角色，在法律縫隙內(nèi)可通過(guò)司法造法來(lái)補(bǔ)充法律。〔50〕關(guān)于法官作為“偶爾立法者”（occasional legislator）立場(chǎng)的討論，See Richard A. Posner，How Judges Think，Harvard University Press，2008，p.78-92.卡多佐大法官曾斷言，“在正式的法律淵源沉默無(wú)言或不充分時(shí)，我會(huì)毫不遲疑地指示以下面的話作為法官的基本指導(dǎo)路線：他應(yīng)當(dāng)服從當(dāng)立法者自己來(lái)管制這個(gè)問(wèn)題時(shí)將會(huì)有的目標(biāo)，并以此來(lái)塑造他的法律判決”〔51〕［美］本杰明 · 卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998 年版，第74 頁(yè)。。法官推翻有問(wèn)題的先例，創(chuàng)造一個(gè)新的先例規(guī)則，再將該規(guī)則適用于待決案件中，這就是普通法法官造法的重要方式之一。除此之外，判例是普通法的主要正式法源，理論上法官“能夠從一個(gè)特定先例案件中抽取出具有任何程度之一般性的判決根據(jù)”〔52〕Richard A. Wasserstrom，The Judicial Decision：Toward a Theory of Legal Justification. Stanford University Press，1961，p.35.，在抽取、形成與表達(dá)先例規(guī)則的過(guò)程中，法官的解釋方法起著十分重要的作用。在正式法源缺位或?qū)嵲诜ǎǔ晌姆ㄒ?guī)定或判例）存在實(shí)質(zhì)道德缺陷時(shí)，我們時(shí)常能看到法官會(huì)訴諸一般道德原則裁判，比如在著名的“瑞格斯訴帕爾默案”中，法官放棄適用作為正式法源的成文法規(guī)定，而是訴諸“任何人不得從其不義行為中獲利”這一道德原則，通過(guò)目的解釋將其建構(gòu)為一項(xiàng)衡平法規(guī)范，〔53〕See Riggs v. Palmer-115 N.Y. 506，22 N.E. 188（1889）.這種轉(zhuǎn)化技術(shù)實(shí)現(xiàn)了一般道德向正式法源的身份轉(zhuǎn)變，有效地填補(bǔ)了法律的空缺。

在民法法系國(guó)家，成文法是正式法源，法官的造法權(quán)限遠(yuǎn)不及英美同行。權(quán)力分立體制下，法官的角色被嚴(yán)格限定在法律適用上，只在一種極為有限的意義上進(jìn)行創(chuàng)造性活動(dòng)，法體系對(duì)法官的能動(dòng)性作用施加了較為嚴(yán)格的限制。法律續(xù)造的尺度越大，論證責(zé)任就越重。

回到道德和法源的主題上，認(rèn)知法源的分類之所以有意義，就在于有些認(rèn)知法源和權(quán)威性規(guī)定有直接或間接性聯(lián)系，能夠優(yōu)先或便捷地轉(zhuǎn)化為效力法源，從而可能被用以作為裁判的根據(jù)，實(shí)現(xiàn)填補(bǔ)法律空缺的目的。比如，《民法典》所規(guī)定的“習(xí)慣”，在既有法律出現(xiàn)漏洞時(shí)，習(xí)慣作為認(rèn)知法源，能進(jìn)一步經(jīng)過(guò)法律和司法程序的確認(rèn)而轉(zhuǎn)化為裁判根據(jù)。當(dāng)然，并非所有認(rèn)知法源都能被實(shí)際轉(zhuǎn)化為效力法源或和效力法源復(fù)合在一起發(fā)揮作用。認(rèn)知法源之外的其他一般性道德，作用方式也是多樣化的。它的常規(guī)作用方式是作為裁判理由，其個(gè)別化的作用方式是有可能被轉(zhuǎn)化為認(rèn)知法源或效力法源，從而扮演一種法源性論據(jù)。

就裁判理由而言，似乎無(wú)需說(shuō)太多。在法律出現(xiàn)空缺或?qū)嵸|(zhì)缺陷時(shí)，訴諸道德仍是個(gè)不錯(cuò)的思路。法官不能直接根據(jù)道德作出判決，因?yàn)檫@會(huì)走向一種法外裁判立場(chǎng)，與依法裁判在根本上對(duì)立。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，法官只能依據(jù)法律裁判，所以這里有一個(gè)中間轉(zhuǎn)化環(huán)節(jié)，要將道德先轉(zhuǎn)化為法源范疇的內(nèi)容，再適用轉(zhuǎn)化后的法倫理規(guī)范，在形式上便無(wú)可指責(zé)。

從法律方法論上講，這里涉及利用“倫理原則”從事法律續(xù)造活動(dòng)。拉倫茨曾構(gòu)想過(guò)法官可通過(guò)立法或司法過(guò)程將純粹道德原則轉(zhuǎn)化為法倫理原則，再援用被實(shí)定化的法倫理原則填補(bǔ)法律之可能縫隙?！?4〕同前注［37］，第294 頁(yè)。。從倫理原則到法倫理原則或法律原則的轉(zhuǎn)換，依憑法理念上的革新和啟發(fā)，同時(shí)也有賴于日復(fù)一日的司法案例的具體化以及司法經(jīng)驗(yàn)的有力支持，通過(guò)諸多努力終究使其實(shí)現(xiàn)向法律原則的飛躍。

每一個(gè)個(gè)案都等待立法轉(zhuǎn)換道德并不現(xiàn)實(shí)，由此重任就落在了法官的肩上。在這個(gè)中間轉(zhuǎn)換環(huán)節(jié)，關(guān)鍵問(wèn)題在于法官是否可隨心所欲地將法外道德吸納至法體系之中，顯然中國(guó)法官的權(quán)限和能動(dòng)性要比普通法系國(guó)家的法官弱得多。它的運(yùn)作至少包括這樣幾個(gè)方面的內(nèi)容：其一，通過(guò)官方的司法解釋將個(gè)別重要的道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為效力法源，再以之解決個(gè)案中的法律適用難題，這種方式不常見(jiàn)且成本較高；其二，通過(guò)最高人民法院的指導(dǎo)性案例將道德轉(zhuǎn)化為認(rèn)知法源，再根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要力圖與效力法源關(guān)聯(lián)在一起發(fā)揮作用；其三，法官在解釋法律規(guī)范時(shí)，可將其涵蓋至法體系中既有的法律原則下，使之成為法律原則本身。比如，公正或正義既是法律的根本價(jià)值，在法體系中多處有具體規(guī)定和體現(xiàn)，同時(shí)公正或正義也是司法追求的終局目標(biāo)。法官可將正義的道德要求解釋為有關(guān)公正或正義的法律規(guī)范之下，適用被轉(zhuǎn)化后的道德其實(shí)就是適用法律。在此意義上，社會(huì)一般道德是有機(jī)會(huì)發(fā)揮法源性作用的；最后，法官對(duì)于道德的詮釋和建構(gòu)，要根據(jù)規(guī)范目的、法律的原則和精神展開(kāi)，新鍛造的法源規(guī)范需在實(shí)質(zhì)上與法秩序內(nèi)在一致，避免將個(gè)人化的道德觀念恣意地帶入到法體系之中，不至使得裁判赤裸裸地建立在法律之外的道德要求之上，從而維護(hù)司法裁判的“依法”屬性。

結(jié)語(yǔ)

行文至此，我們?nèi)婷枋隽松鐣?huì)一般道德在法源體系中的地位。在傳統(tǒng)的正式與非正式法源二分的背景下，一些論者主張既然某些社會(huì)一般性道德已全面融入憲法和法律中，那么它理應(yīng)成為正式法源。這種觀點(diǎn)并未準(zhǔn)確地理解法源概念的真諦，不當(dāng)?shù)鼗煜朔ㄔ磁c法這兩個(gè)范疇，未能明確地界分法律原則與道德原則的界限，此外還將真正法源之外的東西也擴(kuò)展解釋為裁判根據(jù)，以至從根本上侵損依法裁判的司法立場(chǎng)，因而將社會(huì)一般道德作為正式法源的做法難以站得住腳。

正式法源論仍未跳出法律形式與立法中心論視角，而非正式法源沒(méi)有提出明確的限定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果導(dǎo)致這兩個(gè)概念范疇仍然較為混亂。本文從效力法源與認(rèn)知法源的新分類出發(fā)重新審視社會(huì)道德的地位，某些重要的社會(huì)道德雖在法律中有所體現(xiàn)但并不供給裁判規(guī)則，只能作為認(rèn)知法源而存在，至于其他的一般性道德要視與權(quán)威性規(guī)定的關(guān)系，來(lái)確定其究竟是認(rèn)知法源還是普通的道德規(guī)范。認(rèn)知法源的特殊意義在于，通過(guò)門檻限定阻攔人們?nèi)我獾貙⒁恍┮?guī)范素材當(dāng)作認(rèn)知法源，認(rèn)知法源雖然是一種非嚴(yán)格意義上的法源，但在個(gè)案選擇裁判理由時(shí)能優(yōu)先考慮，并且在解決效力法源缺位的問(wèn)題上，認(rèn)知法源可便捷地實(shí)現(xiàn)向效力法源的轉(zhuǎn)變，或者與效力法源結(jié)合在一起發(fā)揮作用。

從一般角度而言，社會(huì)公共道德通常更多被排除在法源范圍之外，是一種倫理范疇的存在。從司法與道德的關(guān)系來(lái)看，道德作為裁判理由是常規(guī)的作業(yè)方式，用以論證裁判的合理性和實(shí)現(xiàn)裁判的社會(huì)效果。在正式法源闕如之時(shí)，社會(huì)道德通過(guò)司法解釋技術(shù)可轉(zhuǎn)換為認(rèn)知法源或效力法源，這一點(diǎn)在普通法中更好操作、且易于得到辯護(hù)。我國(guó)法官原則上不得直接援引道德作為裁判根據(jù)，需首先將其解釋并融合至既有的法倫理原則之下，再繼而適用已經(jīng)被法律化的道德要求，如此一來(lái)，既能夠借助法外道德來(lái)實(shí)現(xiàn)法律續(xù)造，同時(shí)又不至違背依法裁判的教義性要求?？傊?，社會(huì)道德雖不具有正式或效力法源身份，但并不妨礙其在特定場(chǎng)合下經(jīng)過(guò)司法轉(zhuǎn)化發(fā)揮近似于法源的功用。