渠澄

一、問(wèn)題的提出

2020年2月29日，在江蘇無(wú)錫，全球首例新冠肺炎患者肺移植手術(shù)成功；此后，在湖北、浙江等地新冠肺炎患者肺移植手術(shù)成功、順利出院的報(bào)道也接踵而至。人體器官移植作為生命科技的重要分支，在“疫情大考”中擔(dān)當(dāng)重任，挽救了一個(gè)又一個(gè)患者的生命，受到了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。

人體器官移植技術(shù)在造福人類(lèi)的同時(shí)，與之相關(guān)的犯罪也隨之滋生。中國(guó)醫(yī)院協(xié)會(huì)健康醫(yī)療大數(shù)據(jù)應(yīng)用管理專(zhuān)業(yè)委員會(huì)2022年學(xué)術(shù)年會(huì)所公布的數(shù)據(jù)顯示，近年來(lái)，中國(guó)每年都有近10萬(wàn)人等待接受器官移植[1]；而根據(jù)《中國(guó)器官移植發(fā)展報(bào)告（2020）》①，2020年僅17897人成功接受了器官移植[2]，我國(guó)器官移植正處于供求極度不平衡的困境。許多不法分子正是利用這種懸殊的供求關(guān)系謀求巨額利益——通過(guò)非法手段獲取他人器官，再以高價(jià)轉(zhuǎn)賣(mài)的方式賺取高額差價(jià)利潤(rùn)，其破壞了器官移植的倫理秩序與醫(yī)療管理秩序，侵犯公民的身體健康權(quán)益，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

當(dāng)前，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)人體器官移植中犯罪行為的刑法應(yīng)對(duì)確有必要；但刑法的嚴(yán)厲性，也決定了其只能作為最后一道防線，故如何實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性，為新興技術(shù)預(yù)留足夠的發(fā)展空間，以保障個(gè)人、社會(huì)、國(guó)家的基本法益的平衡，是當(dāng)今亟待解決的課題。

二、人體器官移植中犯罪行為的基本界定

（一）“人體器官”的內(nèi)涵與外延

從生物學(xué)及醫(yī)學(xué)視角看，“人體器官”的內(nèi)涵確定且清晰，即指人體內(nèi)由兩種以上組織按一定次序聯(lián)合形成、以行使特定功能的結(jié)構(gòu)單位。[3]回歸至法學(xué)領(lǐng)域，“人體器官”的內(nèi)涵則較為復(fù)雜，至今仍未形成普遍接受的統(tǒng)一定義，目前主要分為狹義與廣義兩種學(xué)說(shuō)：所謂“狹義說(shuō)”即指生物學(xué)及醫(yī)學(xué)定義下的人體器官；而“廣義說(shuō)”所指，則不僅包括狹義意義上的人體器官，還包括人體組織或人體細(xì)胞。[4]

我國(guó)《人體器官移植條例》采取“對(duì)人體器官狹義說(shuō)”，即具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟等器官的全部或者部分，并不包含人體細(xì)胞以及角膜、骨髓等人體組織；而在刑法及相關(guān)司法解釋中卻并未出現(xiàn)關(guān)于“人體器官”概念界定的條文，這便引發(fā)刑法學(xué)界的觀點(diǎn)爭(zhēng)鳴，其具體分為以下兩派。

一派持“廣義說(shuō)”，持此種觀點(diǎn)的學(xué)者內(nèi)部也存在一定分歧。陳洪兵教授認(rèn)為，刑法對(duì)一個(gè)概念的界定可以在行政法規(guī)的基礎(chǔ)上進(jìn)行適度擴(kuò)張，所以“人體器官”除了包括行政法規(guī)所規(guī)定的具有特定功能的器官外，還應(yīng)包括人體細(xì)胞與人體組織。[5]熊永明教授則指出“人體器官”的內(nèi)涵所指，應(yīng)包括狹義意義上的器官，但又不限于此，還應(yīng)包括人體組織。[6]張明楷教授則采用更為謹(jǐn)慎的“廣義說(shuō)”，除了指狹義意義上的人體器官外，只有角膜、皮膚這兩種人體組織可以被納入人體器官的范疇。[7]可以看出，即使同樣持廣義說(shuō)，但各位學(xué)者對(duì)人體器官進(jìn)行擴(kuò)大解釋的程度也不盡相同。而另一派持“狹義說(shuō)”的學(xué)者則認(rèn)為，人體器官的范圍應(yīng)與現(xiàn)有行政法規(guī)保持一致。例如，趙秉志教授認(rèn)為，由于前置法尚未針對(duì)人體組織、人體細(xì)胞的移植進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的規(guī)定，故而在刑法領(lǐng)域隨意擴(kuò)大人體器官的范圍有違于刑法的解釋原則。[8]

筆者認(rèn)為，在對(duì)相關(guān)犯罪的認(rèn)定中，采取“廣義說(shuō)”看似有利于擴(kuò)大刑法的應(yīng)對(duì)范圍，但將其置于現(xiàn)階段有關(guān)人體器官移植的整體立法體系中來(lái)看，是有違刑法謙抑性的。

一方面，人體器官移植技術(shù)應(yīng)以生物學(xué)的相關(guān)理念為基本遵循。在生物學(xué)領(lǐng)域，人體器官、人體組織、人體細(xì)胞分處不同的概念所指層級(jí)，故將處于下位概念所指的人體組織、人體細(xì)胞納入處于上位概念所指的人體器官的范疇，顯然不合邏輯。

另一方面，采用“人體器官的狹義說(shuō)”與二次違法性原則相契合。基于刑法后盾法的性質(zhì)，一個(gè)行為被認(rèn)定為犯罪須具備二次違法性。統(tǒng)覽當(dāng)前我國(guó)人體器官移植的相關(guān)法律法規(guī)，僅《人體器官移植法》這一行政法規(guī)對(duì)“人體器官”進(jìn)行了明確界定。故以現(xiàn)有的前置法規(guī)定為基礎(chǔ)，從應(yīng)然的視角來(lái)看，刑法對(duì)“人體器官”內(nèi)涵的界定只能小于等于前置法，否則將違反二次違法性原則，司法公正也難以得到保障。因此，在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，采用“狹義說(shuō)”更具合理性；而至于前置法的規(guī)定是否一定具備合理性，這是在“人體器官移植之刑法應(yīng)對(duì)的困境探析”部分需要討論的問(wèn)題。

（二）人體器官移植中之犯罪行為的界定

在刑法學(xué)領(lǐng)域，人體器官移植同樣存在狹義與廣義之分，兩種概念界定的主要區(qū)別在于應(yīng)涵蓋生命科技實(shí)施過(guò)程中的哪些環(huán)節(jié)。狹義的人體器官移植僅包括人體器官的植入行為，而廣義的人體器官移植則涵蓋該項(xiàng)技術(shù)實(shí)施過(guò)程中由始至終的各個(gè)環(huán)節(jié)。[9]

人體器官移植技術(shù)體系架構(gòu)龐雜，從人體器官的捐獻(xiàn)與摘取，到保存與運(yùn)輸，再到匹配與植入等，均需要醫(yī)學(xué)組織機(jī)構(gòu)、器官移植中的供體與受體三方的通力合作，整個(gè)流程環(huán)環(huán)相扣，不可割裂而談。此外，上述各項(xiàng)環(huán)節(jié)均可能出現(xiàn)違法犯罪行為，例如在摘取的過(guò)程中可能出現(xiàn)強(qiáng)行摘取，嚴(yán)重?fù)p害被摘取人生命健康的情形；在摘取后的運(yùn)輸、保存環(huán)節(jié)，可能會(huì)出現(xiàn)器官倒買(mǎi)倒賣(mài)，嚴(yán)重危害醫(yī)療、社會(huì)管理秩序等情形。故上述環(huán)節(jié)均應(yīng)受到刑法監(jiān)管，以保障各方的合法權(quán)益，并推動(dòng)人體器官移植合法開(kāi)展?？梢?jiàn)，對(duì)人體器官移植作廣義理解更具周全性與合理性。

故而在本文中，“人體器官移植”是指以治療為目的，在依照法律規(guī)定與遵循捐獻(xiàn)人意愿的基礎(chǔ)上實(shí)施的、由供體的器官捐贈(zèng)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的器官摘取、植入、運(yùn)輸與匹配等環(huán)節(jié)相結(jié)合而構(gòu)成的綜合性醫(yī)療行為；[10]基于此，“人體器官移植中的犯罪行為”則是指由有關(guān)單位或者個(gè)人實(shí)施的，發(fā)生于器官的捐獻(xiàn)與摘取、保存與運(yùn)輸、匹配與植入等任一環(huán)節(jié)，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性且應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰的各種行為。

三、廓清人體器官移植中之犯罪行為罪名的適用爭(zhēng)議

基于前述對(duì)“人體器官移植中之犯罪行為”的界定，從人體器官的捐獻(xiàn)與摘取到分配與買(mǎi)賣(mài)，再到保存與運(yùn)輸?shù)日麄€(gè)過(guò)程，均存在違法犯罪行為出現(xiàn)的可能。對(duì)此，刑法設(shè)置了不同罪名予以規(guī)制，其中可能適用于摘取、買(mǎi)賣(mài)環(huán)節(jié)的故意傷害、故意殺人罪以及組織出賣(mài)人體器官罪，由于欠缺嚴(yán)密的條文規(guī)定，致在實(shí)踐中面臨諸多問(wèn)題與爭(zhēng)議。故下文將以此為聚焦點(diǎn)，有針對(duì)性地廓清人體器官移植中犯罪行為刑法應(yīng)對(duì)的適用難題。

（一）組織出賣(mài)人體器官罪的司法適用問(wèn)題

1.“組織”是否僅限于平和手段。

對(duì)人體器官移植的司法應(yīng)對(duì)進(jìn)行研究，應(yīng)建立在準(zhǔn)確把握《刑法》第二百三十四條之一各條款適用關(guān)系②的基礎(chǔ)之上。由于第二百三十四條之一的第二款明確對(duì)未經(jīng)被害人同意而強(qiáng)迫摘取其器官的情形進(jìn)行了規(guī)定，故有學(xué)者認(rèn)為其第一款所規(guī)定的組織出賣(mài)人體器官罪的行為方式僅限于以平和方式，即應(yīng)在獲得被害人同意的基礎(chǔ)之上進(jìn)行。[11]在這種觀點(diǎn)下，根據(jù)被害人對(duì)器官買(mǎi)賣(mài)所持態(tài)度，分別適用不同的罪名：若出賣(mài)器官的行為基于被害人同意，便選擇適用組織出賣(mài)人體器官罪；若出賣(mài)器官行為并未得到被害人承諾，則應(yīng)選擇適用故意傷害罪或故意殺人罪。如此認(rèn)定看起來(lái)邊界似乎分明且周延，但實(shí)際上卻存在以下不合理之處。

一是，這種認(rèn)定方式會(huì)在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形下出現(xiàn)規(guī)制漏洞。在人體器官買(mǎi)賣(mài)犯罪中，認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況可能表現(xiàn)為：行為人誤認(rèn)為器官供體同意而實(shí)施了摘取并出賣(mài)的行為。從主觀層面看，行為人的確具有組織出賣(mài)人體器官的故意；但從客觀層面看，倘若認(rèn)為組織出賣(mài)人體器官罪的成立必須建立在供體同意的基礎(chǔ)上，那么顯然這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形并不符合這一要求，故而也便無(wú)法適用組織出賣(mài)人體器官罪來(lái)規(guī)制。而從故意傷害罪的視角來(lái)看，此種情形也會(huì)因?yàn)椴痪邆湎鄳?yīng)的主觀故意而無(wú)法適用該罪名，但種行為顯然會(huì)對(duì)被害人的生命健康造成嚴(yán)重危害，且達(dá)到了需要刑法規(guī)制的程度。因此，若將組織出賣(mài)人體器官罪的認(rèn)定建立在獲得供體同意的基礎(chǔ)上，可能會(huì)形成刑法規(guī)制漏洞。

二是，相對(duì)于供體同意情形下適用組織出賣(mài)人體器官罪所規(guī)制的行為來(lái)說(shuō)，未經(jīng)供體同意而摘取并出賣(mài)其器官的行為更具社會(huì)危害性，但這種違法性更強(qiáng)的行為卻無(wú)法受到與之匹配的刑罰，在某些情形下刑罰甚至比前者更輕緩③，這顯然不具備合理性。

三是，依據(jù)《刑法》第二百三十四條之一的第二款的規(guī)定，未經(jīng)供體同意摘取器官，只有造成供體輕傷以上結(jié)果的才能構(gòu)成故意傷害罪，否則只能按無(wú)罪處理。而根據(jù)前述認(rèn)定方式，在未經(jīng)供體同意摘取器官的情形下，只存在故意傷害、故意殺人罪的適用空間，如此將導(dǎo)致非法摘取人體器官但未造成傷亡結(jié)果的行為逃脫刑法制裁。

綜上，組織出賣(mài)人體器官罪中所規(guī)定的相關(guān)實(shí)行行為，應(yīng)既包括已得到供體承諾的平和方式，也可以包括以未得到供體承諾的強(qiáng)制手段，唯此，前述問(wèn)題才能得到合理解決。

2.“被組織者”范圍之界定。

在組織出賣(mài)人體器官罪的適用中，“被組織者”作為犯罪對(duì)象，對(duì)其認(rèn)定也是非常重要的一環(huán)。

其一，應(yīng)明確被組織者的宏觀范圍?！敖M織”一詞在刑法分則出現(xiàn)的頻率較高，且內(nèi)涵豐富，而與之相對(duì)應(yīng)的“被組織者”也因此呈現(xiàn)不同的含義，例如在非法組織賣(mài)血罪中，被組織者為被害人；在組織賣(mài)淫罪中，被組織者為一般違法者；而在組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪中，被組織者則為犯罪人。筆者認(rèn)為，組織出賣(mài)人體器官罪中被組織者的性質(zhì)與非法組織賣(mài)血罪中組織者的性質(zhì)相似；所謂“組織”就是指通過(guò)各種手段使他人出賣(mài)人體器官的行為，而供體作為本行為的直接作用對(duì)象，其生命健康權(quán)必然會(huì)受到侵犯，故而本罪中的被組織者為被害人。

其二，被組織者的人數(shù)不必須為多人，僅被組織一人也可成立組織出賣(mài)人體器官罪。由于器官匹配成功并非易事，故而司法實(shí)踐中不乏只促成一單器官交易生意就被逮捕的犯罪分子；而若以組織多人為標(biāo)準(zhǔn)，前述情形就顯然不能適用本罪名，但該摘取出賣(mài)之行為也因經(jīng)過(guò)被害人同意而排除故意傷害的適用，這便會(huì)造成刑法規(guī)制的真空狀態(tài)。根據(jù)前述對(duì)“組織”概念的解讀，組織出賣(mài)人體器官者并非通常意義上的組織犯、集團(tuán)犯，故而“被組織者”的概念也當(dāng)作出相應(yīng)的調(diào)整，不應(yīng)再局限于多人的情形。

綜上，“被組織者”應(yīng)為無(wú)數(shù)量限制的被害人（供體）。

3.犯罪客體爭(zhēng)議之厘清。

對(duì)于組織出賣(mài)人體器官罪中的犯罪客體，學(xué)界一直存在觀點(diǎn)爭(zhēng)鳴。有學(xué)者認(rèn)為本罪的客體為單一客體，有的則認(rèn)為是復(fù)雜客體，且這兩派觀點(diǎn)內(nèi)部也是分歧迭出。就單一客體說(shuō)而言，主流觀點(diǎn)認(rèn)為本罪所侵犯的是公民的身體健康權(quán)[12]；此外還有學(xué)者認(rèn)為本罪的客體僅僅是國(guó)家器官移植管理秩序[13]。就復(fù)雜客體說(shuō)而言，有的學(xué)者指出，組織出賣(mài)人體器官罪既會(huì)對(duì)公民的生命健康權(quán)造成侵害，還會(huì)破壞國(guó)家對(duì)人體器官移植的管理秩序[14]；此外還有學(xué)者認(rèn)為本罪所侵犯的客體應(yīng)為人體器官的不可買(mǎi)賣(mài)性及社會(huì)管理秩序[15]。筆者認(rèn)為，組織出賣(mài)人體器官罪所侵犯的客體應(yīng)界定為復(fù)雜客體，具體來(lái)說(shuō)應(yīng)為公民的生命健康權(quán)以及國(guó)家對(duì)人體器官移植的管理秩序。原因如下：

一是，本罪的客體并不包括社會(huì)管理秩序。不可否認(rèn)的是，組織出賣(mài)人體器官的行為肯定會(huì)使包括國(guó)家對(duì)人體器官移植管理秩序在內(nèi)的社會(huì)管理秩序受到侵害，但這也只能看做是該行為的一種附帶后果[16]，并不能上升為犯罪客體。

二是，本罪的客體并不包括器官的不可買(mǎi)賣(mài)性。本罪設(shè)立的目的并非要對(duì)單純的收買(mǎi)和出售器官的行為進(jìn)行懲罰，而是僅對(duì)組織出賣(mài)的行為進(jìn)行規(guī)制。但單純的收買(mǎi)與出售器官的行為其實(shí)也會(huì)對(duì)器官的不可買(mǎi)賣(mài)性造成侵害，倘若認(rèn)為組織出賣(mài)人體器官罪的犯罪客體為器官的不可買(mǎi)賣(mài)性，那么就應(yīng)該一以貫之地將單純的收買(mǎi)與出售器官的行為納入刑法的規(guī)制范疇，這顯然不具合理性。

三是，本罪的客體為公民生命健康權(quán)及國(guó)家對(duì)人體器官移植的管理秩序。第一，在組織出賣(mài)人體器官罪中，行為人往往通過(guò)暴力、威脅、欺騙等手段摘取被害人的器官；此外，摘取行為往往發(fā)生于犯罪分子自租的場(chǎng)地內(nèi)，實(shí)施摘取行為者大多沒(méi)有相關(guān)資質(zhì)及技術(shù)背景支持，摘取行為并不能達(dá)到相關(guān)醫(yī)療規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。第二，鑒于器官移植技術(shù)的復(fù)雜性和高風(fēng)險(xiǎn)性，我國(guó)出臺(tái)了諸多法律法規(guī)用以規(guī)范器官移植技術(shù)的開(kāi)展，形成了較為完備的人體器官移植技術(shù)管理體系；而組織出賣(mài)人體器官的行為以獲利為目的，且其手段、方式嚴(yán)重違背了相關(guān)立法規(guī)定，擾亂了國(guó)家對(duì)人體器官移植的管理秩序。

4.犯罪主體范圍爭(zhēng)議之厘清。

從法律條文的規(guī)定來(lái)看，本罪的設(shè)置所針對(duì)的是個(gè)體，單位犯罪并不在本罪的規(guī)制范圍內(nèi)，故而有學(xué)者指出沒(méi)有規(guī)定單位犯罪的情形是此次刑法修正案的疏漏之處，主張立法對(duì)單位犯罪的情形進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定[17]。但事實(shí)上，未規(guī)定單位犯罪的情形是基于現(xiàn)實(shí)的選擇，而并非立法的疏漏。統(tǒng)觀刑法分則中的單位犯罪，立法大都建立在單位已成為此種犯罪中常見(jiàn)主體的基礎(chǔ)上，而反觀組織出賣(mài)人體器官犯罪領(lǐng)域，與普遍存在的自然人犯罪相比，單位犯罪的情形可以說(shuō)是微乎其微。進(jìn)一步講，倘若真的出現(xiàn)了單位組織出賣(mài)人體器官罪的情形，刑法也并非無(wú)計(jì)可施，根據(jù)2014年頒布的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三十條解釋》，對(duì)于單位實(shí)施犯罪的，完全可以依照組織出賣(mài)人體器官罪的相關(guān)規(guī)定對(duì)涉案自然人進(jìn)行制裁。

5.既遂標(biāo)準(zhǔn)之界定。

對(duì)于本罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)——“結(jié)果犯說(shuō)”和“行為犯說(shuō)”[18]?！敖Y(jié)果犯說(shuō)”主要以張明楷教授的觀點(diǎn)為代表，其認(rèn)為既然組織出賣(mài)人體器官罪所涉的要保護(hù)法益為公民的生命健康權(quán)，故就只有當(dāng)該法益受到切實(shí)傷害時(shí)，才能認(rèn)定為本罪的既遂；[19]質(zhì)言之，即使行為人實(shí)施了招募、雇傭、引誘等組織行為，但只要尚未進(jìn)行到摘取器官這一環(huán)節(jié)，那么其行為最終也只能定性為組織出賣(mài)人體器官罪的未遂；但筆者認(rèn)為應(yīng)將本罪理解為行為犯。

首先，從本罪的條文規(guī)定可以看出，《刑法》并未采取傳統(tǒng)結(jié)果犯的表述方式，即并未強(qiáng)調(diào)造成何種結(jié)果的才能適用組織出賣(mài)人體器官罪，故而將本罪理解為行為犯是緊貼立法條文的選擇。

其次，雖然本罪名的構(gòu)成包含“組織”和“出賣(mài)”兩個(gè)不同含義的動(dòng)詞，但本罪實(shí)為單一行為類(lèi)型，具體來(lái)說(shuō)為縮短的二行為犯。在組織出賣(mài)人體器官罪中，行為人的組織行為與出賣(mài)行為常合二為一，出賣(mài)也多被看為組織的一部分，與其將出賣(mài)看做一種獨(dú)立的行為，不如將其看做組織的目的，如若不是為了促成供體出賣(mài)器官?gòu)亩嵢「哳~利潤(rùn)，又何須費(fèi)盡心思地進(jìn)行組織？因而在本罪中，只要行為人帶著促成供體出賣(mài)器官的目的，實(shí)施了前文所述的組織行為，便應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。

（二）故意傷害、故意殺人罪的司法適用問(wèn)題

1.“欺騙”之界定。

在人體器官移植語(yǔ)境內(nèi)，“欺騙”主要是指供體作出同意他人摘取其器官?zèng)Q定時(shí)所依據(jù)的事實(shí)，與實(shí)際摘取時(shí)的事實(shí)存在差別。根據(jù)錯(cuò)誤的不同內(nèi)容，可以分為法益處置的錯(cuò)誤和動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤[20]?！胺ㄒ嫣幹玫腻e(cuò)誤”主要是指供體基于他人虛假承諾而錯(cuò)誤地處置了自己的生命健康權(quán)這項(xiàng)法益，或者是對(duì)實(shí)際行為侵害自己法益的程度產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知。這種情況下之欺騙屬于本條款中所規(guī)定之“欺騙”。具體來(lái)說(shuō)包括但不限于：事先欺騙供體摘取的是A器官，實(shí)則所摘取的是B器官；事先欺騙供體要摘取的器官為可再生器官，供體基于此種對(duì)法益侵害的程度作出了承諾，但事實(shí)上該器官并非可再生，實(shí)際上對(duì)法益所造成的侵害遠(yuǎn)大于供體事先承諾時(shí)的認(rèn)知。上述情況均應(yīng)認(rèn)定為欺騙，并以故意傷害、故意殺人罪論處。而動(dòng)機(jī)的錯(cuò)誤在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為：在捐贈(zèng)器官的談判時(shí)，供體得到可以獲得一定數(shù)額補(bǔ)償?shù)某兄Z，基于這種承諾供體作出了捐獻(xiàn)器官的決定，但事后其并未得到約定數(shù)額的補(bǔ)償。在這種情況下，由于被害人是在對(duì)自己捐獻(xiàn)器官的性質(zhì)、內(nèi)容等均明確知悉的情況下作出了同意捐獻(xiàn)的決定，故其對(duì)法益關(guān)系并不存在認(rèn)知錯(cuò)誤，只不過(guò)是其捐獻(xiàn)的動(dòng)機(jī)最終沒(méi)能實(shí)現(xiàn)，所以此種情形并不構(gòu)成本條款中所規(guī)定的“欺騙”；而從另一角度考慮，也可以以詐騙罪來(lái)對(duì)相關(guān)行為人進(jìn)行規(guī)制。

2.犯罪對(duì)象范圍爭(zhēng)議之厘清。

值得一提的是，《刑法》第二百三十四條之一的第二款對(duì)摘取未成年人器官的情況進(jìn)行了規(guī)定，而同樣作為社會(huì)弱勢(shì)群體的精神病人卻未被寫(xiě)進(jìn)該規(guī)定中，引發(fā)學(xué)界質(zhì)疑。事實(shí)上，該條款雖規(guī)定了摘取未成年人器官、欺騙、強(qiáng)迫捐獻(xiàn)等不同的情形，但實(shí)質(zhì)均屬于“未經(jīng)本人同意”這一大類(lèi)，故可以將其理解為注意規(guī)定；同樣的，精神病人即使同意捐獻(xiàn)器官，但是該決定也因其不具備相關(guān)行為能力而不發(fā)生任何效力，此時(shí)的摘取行為實(shí)質(zhì)上仍等同于未經(jīng)供體同意的摘取，顯然可以直接適用故意傷害罪或故意殺人罪，這種用現(xiàn)有法條可以消化的行為也就沒(méi)有必要通過(guò)補(bǔ)充立法來(lái)應(yīng)對(duì)。

（三）組織出賣(mài)人體器官罪與故意殺人、故意傷害罪的適用界分

當(dāng)前在司法實(shí)踐中，針對(duì)組織出賣(mài)人體器官罪與故意殺人、故意傷害罪已形成了一套較為固定的認(rèn)定與適用流程，即只要行為人實(shí)施了《刑法》第二百三十四條之一的第二款條文中所表述的幾種情形，便適用故意傷害、故意殺人罪。從表面看，的確可以簡(jiǎn)化認(rèn)定流程，在一定程度上降低案件的審理難度，但細(xì)究之，該認(rèn)定模式并不合理。

由前述對(duì)組織出賣(mài)人體器官罪的行為方式的考察可知，“組織”并不限于以平和的方式，通過(guò)強(qiáng)迫、欺騙的手段組織出賣(mài)人體器官亦是實(shí)踐中可能出現(xiàn)的情形。當(dāng)行為人以得到供體承諾的平和方式組織出賣(mài)人體器官都構(gòu)成犯罪時(shí)，以性質(zhì)更為惡劣的脅迫、欺騙手段實(shí)施前述行為自然更能成立組織出賣(mài)人體器官罪。故僅從行為人是否以平和的手段實(shí)施人體器官移植的相關(guān)行為作為界分組織出賣(mài)人體器官罪與故意殺人、故意傷害罪的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于片面。

事實(shí)上，組織出賣(mài)人體器官罪與故意傷害、故意殺人罪的適用關(guān)系并非“非A即B”的對(duì)立關(guān)系，二者存在部分交叉重合，亦即一個(gè)行為完全有可能同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名，二者呈想象競(jìng)合關(guān)系，實(shí)踐中進(jìn)行罪名選擇適用的關(guān)鍵在于行為人是否具有出賣(mài)目的。具體來(lái)說(shuō)，若行為人無(wú)出賣(mài)目的，則只存在故意傷害、故意殺人罪的適用空間。若行為人既以出賣(mài)為目的，又以第二款規(guī)定之方式實(shí)施摘取行為，那么其同時(shí)觸犯故意傷害、故意傷人罪與組織出賣(mài)人體器官罪兩類(lèi)罪名，對(duì)此應(yīng)擇一重罪論處。當(dāng)然，若行為人以出賣(mài)為目的，但以獲取被害人承諾的平和方式實(shí)施器官摘取行為，則只存在組織出賣(mài)人體器官罪的適用空間。

四、人體器官移植中犯罪行為之刑法應(yīng)對(duì)的困境探析

（一）人體器官范圍界定不明

當(dāng)前，社會(huì)普遍認(rèn)為摘取狹義上人體器官的社會(huì)危害性遠(yuǎn)比摘取人體組織大，僅將狹義上的器官作為刑法的保護(hù)對(duì)象是基于客觀事實(shí)的理性選擇，但事實(shí)上摘取某些人體組織所造成的危害并不亞于摘取狹義上人體器官所造成的危害。統(tǒng)觀常見(jiàn)的可以用于移植的組織，角膜的移植可以說(shuō)是對(duì)供體造成損害最大的移植類(lèi)型。角膜的移植手術(shù)會(huì)涉及角膜前彈力層的一并移植，而前彈力層一旦損傷便不能再生[21]，這意味著角膜的移植會(huì)導(dǎo)致供體永久性失明，故角膜移植大多發(fā)生于供體死亡后。但是實(shí)踐中卻出現(xiàn)諸多違背被害人意愿，強(qiáng)行摘取其角膜的案件，對(duì)被害人的生命健康權(quán)造成嚴(yán)重的損害，具有極強(qiáng)的社會(huì)危害性，理應(yīng)受到刑法的規(guī)制。然而現(xiàn)階段刑法的規(guī)制范圍并不包括人體組織的移植，這種立法上的缺陷給實(shí)踐中的司法認(rèn)定帶來(lái)了諸多困難，也不利于全面保護(hù)公民的合法權(quán)益，急需加以解釋完善。

（二）禁止未成年人活體器官捐獻(xiàn)之質(zhì)疑

我國(guó)法律嚴(yán)禁任何組織和個(gè)人摘取未成年人的活體器官，在一定程度上保障了未成年人的合法權(quán)益，但這種一刀切的完全禁止模式也存在諸多弊端。一方面，當(dāng)今社會(huì)鼓勵(lì)未成年人在能力范圍內(nèi)對(duì)關(guān)涉自己的醫(yī)療行為做出決策，提倡尊重“成熟的未成年人”的決策權(quán)[22]，而完全禁止未成年人活體器官捐獻(xiàn)無(wú)疑會(huì)剝奪其決策自由。另一方面，在某些情況下，未成年人在受體的生命健康權(quán)方面可能具有重大利益[23]，亦即受體生命健康權(quán)的實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人供體而言具有極為重要的意義，哪怕該未成年人需通過(guò)器官捐獻(xiàn)來(lái)實(shí)現(xiàn)，此時(shí)器官捐獻(xiàn)便成為該未成年人實(shí)現(xiàn)自己利益最大化的有效路徑。

（三）禁止無(wú)決策能力成年人活體器官捐獻(xiàn)之反思

所謂“無(wú)決策能力成年人”主要是指由于存在精神或智力上的障礙從而使得理解、交流、分析信息的能力欠缺，喪失決策能力的成年人。我國(guó)完全禁止無(wú)決策能力成年人活體器官捐獻(xiàn)，這種謹(jǐn)慎態(tài)度固然可以保護(hù)作為弱勢(shì)群體的無(wú)決策能力成年人的身體健康權(quán)，但是此舉同完全禁止未成年人器官捐獻(xiàn)所造成的后果相類(lèi)似，也會(huì)導(dǎo)致無(wú)決策能力成年人喪失從器官捐獻(xiàn)中獲得最大利益的機(jī)會(huì)。

（四）死亡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有待明確

人體器官的捐獻(xiàn)可以分為活體器官捐獻(xiàn)與尸體器官捐獻(xiàn)，由于活體器官捐獻(xiàn)僅能存在于具有特定親屬關(guān)系或因幫扶形成親屬關(guān)系的主體之間，故其適用空間也就相對(duì)狹隘，實(shí)踐中更為常見(jiàn)的器官捐獻(xiàn)的合法形式還是尸體器官捐獻(xiàn)。而尸體器官捐獻(xiàn)的前提是供體已經(jīng)死亡，故如何判斷自然人死亡便成為了相關(guān)醫(yī)療行為合法開(kāi)展的前提。

現(xiàn)階段，我國(guó)公民逝世后器官捐獻(xiàn)的臨床操作實(shí)行三類(lèi)死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，即腦死亡器官捐獻(xiàn)，心臟死亡器官捐獻(xiàn)和腦-心雙死亡器官捐獻(xiàn)[24]，而司法實(shí)踐中采用的死亡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)僅心臟死亡，腦死亡并未被立法確認(rèn)[25]。如此，腦死亡者在被摘取器官時(shí)，并未達(dá)到心臟死亡的標(biāo)準(zhǔn)，易言之，在司法死亡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的語(yǔ)境下，該捐獻(xiàn)者仍處于存活狀態(tài)，摘取行為也因此而存在違法犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。此外，若嚴(yán)格遵循司法死亡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，僅在供體心臟死亡后進(jìn)行器官摘取，則需保證在供體心臟停止跳動(dòng)后的幾分鐘內(nèi)就完成器官灌注，并盡快實(shí)施摘取手術(shù)，才能防止因心臟停跳造成血塊凝結(jié)最終導(dǎo)致器官無(wú)法用于移植。

五、人體器官移植之刑法應(yīng)對(duì)路徑的完善

（一）合理確定人體器官之范疇

首先應(yīng)當(dāng)明確的是，并非所有人體組織都應(yīng)納入刑法意義上人體器官的范疇。與非法移植狹義上的人體器官相比，大部分人體組織移植的危害性要小得多，故不應(yīng)當(dāng)籠統(tǒng)地將所有人體組織予以涵蓋。有學(xué)者建議增加對(duì)角膜、骨髓、心臟瓣膜這三種組織的刑法保護(hù)[26]，對(duì)此筆者認(rèn)為，僅將角膜納入刑法的規(guī)制范疇即可，原因如下：

為維持刑法體系的整體穩(wěn)定，其內(nèi)部必須保持一定的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，既然將非法移植狹義上的人體器官作為犯罪已具備充分的合理性，便意味著刑法已經(jīng)為非法移植人體器官類(lèi)犯罪設(shè)立了一個(gè)危害結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，摘取人體組織的行為必須達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)才受到刑法的保護(hù)。對(duì)于骨髓移植來(lái)說(shuō)，僅需采集供體血液中的干細(xì)胞即可達(dá)到移植目的，而干細(xì)胞可以通過(guò)不斷增殖恢復(fù)至供體捐獻(xiàn)前的水平，供體因此所受的傷害相較器官移植而言小得多，故而骨髓不宜劃入受到刑法保護(hù)的人體器官范圍內(nèi)。此外，現(xiàn)階段人工心臟瓣膜移植治療法已成熟，因此也就不存在犯罪分子冒著受到刑罰的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行心臟瓣膜的摘取、組織出賣(mài)的情況，故而沒(méi)有必要將心臟瓣膜劃入刑法意義上人體器官的范疇。依照相同的邏輯對(duì)常見(jiàn)的人體組織移植進(jìn)行梳理，唯有角膜摘取后導(dǎo)致供體永久性失明這一危害結(jié)果的嚴(yán)重性與摘取狹義上器官的嚴(yán)重性相當(dāng)，故而僅將角膜劃入人體器官的范疇是順應(yīng)立法主旨且保證刑法體系內(nèi)部協(xié)調(diào)的合理選擇。

綜上，“人體器官”應(yīng)被重新界定為：具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟等器官的全部或者部分以及角膜。但是基于二次違法性原則，刑法的規(guī)定須以前置法為依托。故應(yīng)先對(duì)《人體器官移植條例》總則部分的相關(guān)條款進(jìn)行修改，補(bǔ)充對(duì)角膜進(jìn)行保護(hù)的規(guī)定。在此基礎(chǔ)之上，盡快出臺(tái)相關(guān)刑法解釋?zhuān)瑢?duì)人體器官進(jìn)行明確規(guī)定，以增強(qiáng)司法適用的確定性，避免爭(zhēng)議多、認(rèn)定難現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）在特定情況下允許未成年人活體器官捐獻(xiàn)

如問(wèn)題章節(jié)所述，完全禁止未成年人活體器官捐獻(xiàn)并非在任何情況下都能實(shí)現(xiàn)未成年人利益的最大化，故筆者認(rèn)為應(yīng)在特定情況下允許未成年人活體器官捐獻(xiàn)。首先應(yīng)當(dāng)明確的是，只有當(dāng)供、受體存在特殊密切關(guān)系，且供體器官捐獻(xiàn)后客觀利益的獲得大于其所遭受的損害，此時(shí)受體的需求才得以轉(zhuǎn)化成為未成年供體實(shí)現(xiàn)其利益的最大化的途徑，也只有在這種情況下經(jīng)未成年人同意后才能摘取其活體器官。除此之外，還應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)具體條件：

首先，未成年人需具備器官捐獻(xiàn)的決策能力。對(duì)世界上允許未成年器官捐獻(xiàn)國(guó)家的立法進(jìn)行考察后可以發(fā)現(xiàn)，大部分國(guó)家僅允許有決策能力的未成年人成為捐獻(xiàn)主體，例如美國(guó)、丹麥、挪威等，這便涉及對(duì)未成年人決策能力的判斷。在我國(guó)，只有18周歲以上，或者已滿16不滿18周歲以自己的勞動(dòng)收入作為主要生活來(lái)源的人才能被認(rèn)定為具有決策能力。但其實(shí)早在1982年，Weithorn和Campbell便通過(guò)一系列研究證明了在醫(yī)療決策方面，14歲兒童的判斷能力與成年人相同。還有學(xué)者曾對(duì)未成年人的器官捐獻(xiàn)決策能力展開(kāi)過(guò)研究，并得出處于11～15周歲年齡階段的未成年人已基本具備對(duì)假設(shè)情景的認(rèn)知能力的結(jié)論[27]。鑒于上述研究結(jié)果，在我國(guó)未成年器官捐獻(xiàn)領(lǐng)域，可以將14歲設(shè)置為門(mén)檻年齡，低于14周歲的未成年人完全禁止其成為器官捐獻(xiàn)的主體；而14周歲以上的未成年人同意捐獻(xiàn)器官的決定需經(jīng)心理評(píng)估及倫理委員會(huì)審查，符合相關(guān)條件的才能被同意，其捐獻(xiàn)的器官才有可能作為器官移植的供體。

其次，未成年人器官摘取還應(yīng)當(dāng)具備特殊的正當(dāng)理由。所謂特殊的正當(dāng)理由主要包括：第一，預(yù)期受體除了接受器官移植外，沒(méi)有其他治療方法可以維系其生命。第二，除了該未成年人外，沒(méi)有其他更合適的替代器官供體。第三，捐獻(xiàn)對(duì)該未成年人的傷害應(yīng)保持在較低的風(fēng)險(xiǎn)。

最后，器官移植的開(kāi)展除了未成年人同意外，還應(yīng)當(dāng)征得未成年監(jiān)護(hù)人的同意。一方面，未成年人作為弱勢(shì)群體，由其監(jiān)護(hù)人做最后把關(guān)可以進(jìn)一步提升該決策的妥當(dāng)性[28]；另一方面，作為未成年人器官捐獻(xiàn)術(shù)后恢復(fù)的照料人來(lái)說(shuō)，監(jiān)護(hù)人的同意象征著情感上的支持，也是實(shí)現(xiàn)未成年人利益最大化的切實(shí)體現(xiàn)。

（三）有條件地允許無(wú)決策能力成年人活體器官捐獻(xiàn)

有條件地允許無(wú)決策能力的成年人進(jìn)行活體器官捐獻(xiàn)具備一定的合理性，但是現(xiàn)實(shí)的難題是，在無(wú)法取得無(wú)決策能力未成年人任何有意義的承諾時(shí)，如何才能實(shí)現(xiàn)器官摘取的正當(dāng)化。

器官的捐獻(xiàn)必須符合無(wú)決策能力成年人利益最大化的原則。第一，應(yīng)當(dāng)讓無(wú)行為能力成年人最大限度地參與到此次器官移植的決策中來(lái)。包括但不限于：對(duì)無(wú)行為能力成年人可確定的過(guò)去和現(xiàn)在的意愿、感受進(jìn)行考察；適當(dāng)詢問(wèn)與無(wú)行為能力人具備密切關(guān)系（除卻親屬關(guān)系）的群體，例如醫(yī)院的主治醫(yī)生、療養(yǎng)院的護(hù)士、看護(hù)人員等，將他們所持意見(jiàn)納入綜合考量的范圍。第二，供受體間必須存在特殊且重要的密切關(guān)系。預(yù)期受體在無(wú)行為能力者的生命中扮演不可或缺的重要角色，且在供體器官捐獻(xiàn)后客觀利益的獲得大于其所遭受的損害的情形下下才可以實(shí)施無(wú)決策能力成年人的活體器官摘取。對(duì)此，我國(guó)的立法可以將能夠接受無(wú)決策能力成年人器官捐獻(xiàn)的主體限定為:無(wú)決策能力成年人的配偶、父母、子女、親兄弟姐妹。此外，與未成年人器官捐獻(xiàn)所應(yīng)具備的條件相似，對(duì)無(wú)決策能力成年人器官的摘取也應(yīng)當(dāng)具備特殊正當(dāng)理由，在此不做贅述。

（四）確立死亡的法律認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

基于問(wèn)題章節(jié)所述，當(dāng)前推進(jìn)腦死亡立法勢(shì)在必行，而采取何種立法模式則是腦死亡立法推進(jìn)中首先需要解決的問(wèn)題，即腦死亡的相關(guān)規(guī)定應(yīng)置于人體器官移植相關(guān)法律之內(nèi)還是之外。結(jié)合我國(guó)當(dāng)前實(shí)踐現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為后者更具合理性。一方面，腦死亡的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一旦通過(guò)立法確認(rèn)，對(duì)各領(lǐng)域的發(fā)展都將具有極為重要的意義，器官移植成功率提升、器官緊缺現(xiàn)狀緩解等只是腦死亡立法后的效果之一，并非立法動(dòng)機(jī)，故僅將腦死亡的相關(guān)規(guī)定置于人體器官移植法律之內(nèi)并不合邏輯。另一方面，僅將腦死亡的相關(guān)規(guī)定置于人體器官移植法律之內(nèi)還有可能導(dǎo)致公眾產(chǎn)生“相較于普通患者，器官捐獻(xiàn)者可能會(huì)遭受不合理對(duì)待”“腦死亡立法只是為了方便在人體器官移植醫(yī)療行為中，醫(yī)生可提前宣布患者死亡以獲取有效器官”等誤解，[29]反而阻礙人體器官移植技術(shù)的推進(jìn)。故而，應(yīng)采取在人體器官移植相關(guān)法律之外對(duì)腦死亡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)另行規(guī)定的立法模式。

現(xiàn)階段，我國(guó)可以先采取二元模式，即采取腦死亡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與心肺死認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并存的認(rèn)定方式，由患者及其家屬選擇適用。當(dāng)然這種二元模式僅是起到一定的緩沖過(guò)渡作用，待腦死亡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)被社會(huì)一般公眾所接納，那么立法將最終定型于一元模式，即采用單純的腦死亡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

六、結(jié)語(yǔ)

本文僅是從刑法層面對(duì)人體器官移植中可能出現(xiàn)的犯罪問(wèn)題進(jìn)行探討，事實(shí)上要想解決人體器官移植這種新興技術(shù)所引發(fā)的各種問(wèn)題，單靠刑法遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還應(yīng)協(xié)調(diào)民法、行政法等多部門(mén)法，統(tǒng)籌醫(yī)學(xué)、倫理學(xué)等各學(xué)科領(lǐng)域。當(dāng)然最重要的還應(yīng)從源頭入手，提高公民法律意識(shí)，推動(dòng)醫(yī)學(xué)事業(yè)發(fā)展，從“開(kāi)源”——完善器官捐贈(zèng)體系，與“節(jié)流”——提高相關(guān)疾病的防治水平兩方面，綜合緩解器官供求極度不平衡的窘境，多管齊下使人體器官移植這項(xiàng)新興生命科技不斷迸發(fā)蓬勃生命力。

注釋

①由于每年度的《中國(guó)人體器官移植發(fā)展報(bào)告》的編寫(xiě)需要一定時(shí)間，故在2022年6月14日才頒布了2020年度的《中國(guó)人體器官移植發(fā)展報(bào)告》，因此本文所引用的文獻(xiàn)已為當(dāng)前最新。

②《刑法》第二百三十四條：組織他人出賣(mài)人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國(guó)家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第三百零二條的規(guī)定定罪處罰。

③舉例來(lái)說(shuō)，在摘取、出賣(mài)器官的行為并未造成被害人重傷以上后果的情形下，依據(jù)此種認(rèn)定模式，若行為經(jīng)被害人同意，則適用《刑法》第二百三十四條之一的第一款的規(guī)定，處五年以下有期徒刑；若未經(jīng)被害人同意，則適用《刑法》第二百三十四條第一款規(guī)定，處3年以下有期徒刑。如此，社會(huì)危害性更強(qiáng)的未經(jīng)被害人同意摘取、出賣(mài)人體器官的行為卻被分配到相對(duì)輕緩的刑罰，顯然不具合理性。