謝海霞

黨的二十大報(bào)告指出要“加強(qiáng)海外安全保障能力建設(shè)，維護(hù)我國公民、法人在海外合法權(quán)益”①習(xí)近平.高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家而團(tuán)結(jié)奮斗——在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會上的報(bào)告［N］.人民日報(bào)，2022-10-26（01）.。《中華人民共和國對外關(guān)系法》（以下簡稱《對外關(guān)系法》）第三十七條明確規(guī)定了我國依法采取必要措施，保護(hù)我國公民和組織在海外的安全和正當(dāng)權(quán)益。2023年9月1日施行的《中華人民共和國領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助條例》（以下簡稱《領(lǐng)事條例》）是專門規(guī)定領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助的行政法規(guī)，其明確我國領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助的主體、內(nèi)容、方式和措施，明晰了各相關(guān)機(jī)構(gòu)的職責(zé)，構(gòu)建了領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助的國內(nèi)統(tǒng)籌機(jī)制，為維護(hù)我國在海外的公民、法人、非法人組織的正當(dāng)權(quán)益提供國內(nèi)法依據(jù)。針對在海外的我國公民被拘留、逮捕、監(jiān)禁或者以其他方式被駐在國限制人身自由的情形，《領(lǐng)事條例》第九條明確規(guī)定我國駐外外交機(jī)構(gòu)應(yīng)按照駐在國法律和我國與駐在國締結(jié)或者共同參加的國際條約開展領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助。準(zhǔn)確理解和適用《領(lǐng)事條例》中所指的國際條約內(nèi)容，既是我國對外關(guān)系法治化的要求，體現(xiàn)對我國《對外關(guān)系法》第三十條規(guī)定的善意履行國際義務(wù)和第三十一條規(guī)定的“采取適當(dāng)措施實(shí)施和適用條約和協(xié)定”的遵守，也符合保護(hù)我國公民正當(dāng)權(quán)益的需要。我國是《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的締約國，同時我國與多個國家之間也適用雙邊領(lǐng)事條約或者雙邊領(lǐng)事協(xié)定（以下統(tǒng)稱為雙邊領(lǐng)事條約），根據(jù)《領(lǐng)事條例》第九條所規(guī)定的特殊情形，在為我國國民提供領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助時，需要厘清多邊領(lǐng)事公約和雙邊領(lǐng)事條約的關(guān)系，尤其要厘清雙邊領(lǐng)事條約規(guī)定的具體化的操作范式的合法性和可操作性。雙邊領(lǐng)事條約為領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助提供了程序規(guī)則，這些程序規(guī)則的慣行也推動了領(lǐng)事保護(hù)走向法治化進(jìn)程。

一、雙邊領(lǐng)事條約適用上的有限性

我國《領(lǐng)事條例》第九條的內(nèi)容源于1963 年《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條①《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條對“與派遣國國民通訊及聯(lián)絡(luò)”進(jìn)行了規(guī)定：“一、為便于領(lǐng)館執(zhí)行其對派遣國國民之職務(wù)計(jì)：（一）領(lǐng)事官員得自由與派遣國國民通訊及會見。派遣國國民與派遣國領(lǐng)事官員通訊及會見應(yīng)有同樣自由。（二）遇有領(lǐng)館轄區(qū)內(nèi)有派遣國國民受逮捕或監(jiān)禁或羈押候?qū)彙⒒蚴苋魏纹渌绞街薪槭?，?jīng)其本人請求時，接受國主管當(dāng)局應(yīng)迅即通知派遣國領(lǐng)館。受逮捕、監(jiān)禁、羈押或拘禁之人致領(lǐng)館之信件亦應(yīng)由該當(dāng)局迅予遞交。該當(dāng)局應(yīng)將本款規(guī)定之權(quán)利迅即告知當(dāng)事人。（三）領(lǐng)事官員有權(quán)探訪受監(jiān)禁、羈押或拘禁之派遣國國民，與之交談或通訊，并代聘其法律代表。領(lǐng)事官員并有權(quán)探訪其轄區(qū)內(nèi)依判決而受監(jiān)禁、羈押或拘禁之派遣國國民。但如受監(jiān)禁、羈押或拘禁之國民明示反對為其采取行動時，領(lǐng)事官員應(yīng)避免采取此種行動。二、本條第一項(xiàng)所稱各項(xiàng)權(quán)利應(yīng)遵照接受國法律規(guī)章行使之，但此項(xiàng)法律規(guī)章務(wù)須使本條所規(guī)定之權(quán)利之目的得以充分實(shí)現(xiàn)?！钡囊?guī)定。我國于1979 年加入《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》，作為公約締約國，我國駐外外交機(jī)構(gòu)依據(jù)《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》開展領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助。有學(xué)者在對我國簽訂的雙邊領(lǐng)事條約進(jìn)行分析之后，認(rèn)為我國雙邊領(lǐng)事條約規(guī)定范圍過窄②顏梅林.海外中國公民權(quán)益保護(hù)中的“領(lǐng)事通知權(quán)”研究——以中外雙邊領(lǐng)事條約（協(xié)定）相關(guān)條款之比較及完善為視角［J］.福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2013（2）：58-68.，該判斷是否準(zhǔn)確需要結(jié)合領(lǐng)事法的發(fā)展實(shí)踐展開分析，厘清雙邊領(lǐng)事條約的適用條件。

（一）雙邊領(lǐng)事條約的內(nèi)容被統(tǒng)一化

現(xiàn)代領(lǐng)事法是對雙邊領(lǐng)事條約實(shí)踐的總結(jié)和發(fā)展。作為一部全球普遍適用的國際公約，《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》是對雙邊領(lǐng)事實(shí)踐和習(xí)慣國際法的編纂，為領(lǐng)事保護(hù)本國國民和利益構(gòu)建了一套規(guī)則體系。雙邊領(lǐng)事實(shí)踐歷史悠久，領(lǐng)事機(jī)構(gòu)的起源最早可追溯到古希臘、古羅馬時期。領(lǐng)事制度是基于國際貿(mào)易的發(fā)展需要而產(chǎn)生的，是為了維護(hù)國家海外利益需要而逐步形成的規(guī)則，國家間通過習(xí)慣做法和雙邊領(lǐng)事條約調(diào)整雙邊領(lǐng)事關(guān)系。雙邊領(lǐng)事條約實(shí)踐可追溯到1769年3月13日法國和西班牙締結(jié)的《帕爾多條約》，該條約被認(rèn)為是第一個現(xiàn)代的領(lǐng)事條約③戈?duì)?布思.薩道義外交實(shí)踐指南［M］.楊立義，曾寄萍，曾浩，等譯.5版.上海：上海譯文出版社，1984：305.，有關(guān)領(lǐng)事保護(hù)的職能在雙邊領(lǐng)事條約中得到了充分的體現(xiàn)，例如，授權(quán)領(lǐng)事在領(lǐng)區(qū)內(nèi)保護(hù)派遣國國民和法人的權(quán)利和利益的條款體現(xiàn)在多個國家的雙邊領(lǐng)事條約中。為保護(hù)在海外的本國國民，領(lǐng)事需要與國民保持聯(lián)系和溝通，提供領(lǐng)事服務(wù)和領(lǐng)事協(xié)助，“對領(lǐng)事履行保護(hù)職務(wù)至關(guān)重要的是，他必須有權(quán)在派遣國國民被逮捕后立即得到通知，并可到獄中探視和為其提供法律及相關(guān)協(xié)助”④李宗周.領(lǐng)事法和領(lǐng)事實(shí)踐［M］.梁寶山，黃屏，潘維煌，等譯.北京：世界知識出版社，2012：127.。因此，針對特定情形下限制一國國民人身自由的事項(xiàng)應(yīng)迅即通知派遣國領(lǐng)事被逐步寫入雙邊領(lǐng)事條約。領(lǐng)事保護(hù)本國國民的實(shí)踐以雙邊領(lǐng)事條約為前提，強(qiáng)調(diào)對等原則的適用，如果兩國之間沒有雙邊領(lǐng)事條約，則很難實(shí)現(xiàn)對本國國民的保護(hù)。雙邊領(lǐng)事條約對領(lǐng)事通知條款的納入有著階段性發(fā)展過程，并且各個雙邊領(lǐng)事條約中對領(lǐng)事通知的規(guī)定也不盡相同，直到領(lǐng)事法逐步被成文化、法典化，統(tǒng)一的領(lǐng)事通知和領(lǐng)事會見條款最終被寫入《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條?！毒S也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的制定模式和內(nèi)容深受1961年的《維也納外交關(guān)系公約》的影響，是“以普遍接受的規(guī)則為基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)行習(xí)慣與法律漸進(jìn)發(fā)展的完美結(jié)合”①法斯本德，彼得斯.牛津國際法史手冊：下冊［M］.李明倩，劉俊，王偉臣，譯.上海：上海三聯(lián)書店，2020：823.。目前，《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》有182個締約國②Vienna Convention on Consular Relations［Z/OL］.（2023-04-12）［2023-09-05］. https：//treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx？src=TREATY&mtdsg_no=III-6&chapter=3.，其所確立的規(guī)則已經(jīng)得到了廣泛的承認(rèn)，成為了聯(lián)合國制定的最重要的多邊條約之一，推動了領(lǐng)事立法的標(biāo)準(zhǔn)化和現(xiàn)代化。

針對一國國民在海外被限制人身自由的特殊情形，《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》構(gòu)建了領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助的基本規(guī)則，其中，公約第五條明確了領(lǐng)事有權(quán)在接受國內(nèi)保護(hù)派遣國及其國民的利益，公約第三十六條賦予派遣國領(lǐng)事官員享有與本國國民通訊及聯(lián)絡(luò)的權(quán)利，以確保派遣國領(lǐng)事官員和本國國民之間能自由通訊及會見。一旦領(lǐng)區(qū)內(nèi)的派遣國國民被逮捕、監(jiān)禁或羈押候?qū)?、拘禁或者被采取其他限制人身自由的措施時，經(jīng)本人請求，接受國主管當(dāng)局應(yīng)“迅即通知”派遣國領(lǐng)館。盡管歷史上雙邊領(lǐng)事實(shí)踐中通知領(lǐng)事的做法已經(jīng)非常普遍，各國也都認(rèn)為領(lǐng)事與本國國民通訊及聯(lián)絡(luò)的權(quán)利對執(zhí)行領(lǐng)事職務(wù)至關(guān)重要，但《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》草案文本在多次被修正情況下，才最終將領(lǐng)事通知的內(nèi)容寫入。隨著《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的生效，公約第三十六條得以普遍適用。

《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條被認(rèn)為建構(gòu)了一套領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助機(jī)制。根據(jù)第三十六條的規(guī)定，如果一國國民在他國被逮捕、監(jiān)禁、羈押候?qū)徎蛘咭云渌绞奖幌拗迫松碜杂桑瑒t（1）被拘禁的派遣國國民享有領(lǐng)事通知權(quán)，這是一項(xiàng)個人權(quán)利；（2）接受國負(fù)有雙重義務(wù)，包括迅即告知派遣國國民享有通知領(lǐng)事官員的權(quán)利和迅即通知派遣國領(lǐng)事官員的義務(wù)；（3）派遣國領(lǐng)事官員享有會見本國國民的權(quán)利，并有權(quán)提供領(lǐng)事協(xié)助；（4）如果個人權(quán)利或者派遣國的權(quán)利被損害，依據(jù)國際法，派遣國領(lǐng)事官員有權(quán)與接受國進(jìn)行交涉、抗議，必要時可以采取外交保護(hù)措施；（5）如果接受國違反義務(wù)，個人可以在接受國國內(nèi)法律框架內(nèi)尋求法律救濟(jì)；（6）針對接受國的違反條約義務(wù)行為，派遣國有權(quán)尋求國際救濟(jì)，包括但不限于在國際法院提起訴訟，要求接受國承擔(dān)國家責(zé)任。

《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的制定影響了各締約國的嗣后雙邊領(lǐng)事條約實(shí)踐，其規(guī)定成為雙邊領(lǐng)事條約的締約范本。為了便利本國領(lǐng)事官員履行職責(zé)，各締約國將《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》相關(guān)規(guī)定寫入雙邊領(lǐng)事條約，尤其是涉及領(lǐng)事保護(hù)的條款，這“在1964 年《美國和蘇聯(lián)領(lǐng)事條約》中或許得到了最充分的證明”③李宗周.領(lǐng)事法和領(lǐng)事實(shí)踐［M］.梁寶山，黃屏，潘維煌，等譯.北京：世界知識出版社，2012：136.，其第十二條重申了《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的內(nèi)容。不僅如此，一些國家間的雙邊領(lǐng)事條約還將特定情形下的通知領(lǐng)事官員的義務(wù)視為一項(xiàng)絕對義務(wù)，而不是取決于被逮捕或者被拘禁的國民的意愿。例如，《中華人民共和國和澳大利亞領(lǐng)事協(xié)定》第二十條中專門規(guī)定了此項(xiàng)內(nèi)容，明確了中澳之間適用《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》，“并同意本協(xié)定未明確規(guī)定的事項(xiàng)”以及協(xié)定中的用語都按《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》處理。此外，我國締結(jié)的其他雙邊領(lǐng)事條約也有類似的規(guī)定，如《中華人民共和國和日本國領(lǐng)事協(xié)議論》第十二條的規(guī)定。

（二）雙邊領(lǐng)事條約的適用要合“規(guī)”

《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的締結(jié)對雙邊領(lǐng)事條約的適用產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，雙邊領(lǐng)事條約的適用不得違反公約的規(guī)定，減損公約的效力。相較《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》，雙邊領(lǐng)事條約是特別法，理論上，“特別法優(yōu)于一般法”是一項(xiàng)廣為接受的釋法準(zhǔn)則，也是一種解決規(guī)范性沖突的手段，盡管在國際法上，關(guān)于一般法和特別法的關(guān)系的實(shí)踐考察仍然缺乏清晰的適用標(biāo)準(zhǔn)，如果說“特別法優(yōu)先于一般法”指的是一個標(biāo)準(zhǔn)的法律推理手段，國際法以及其他被視為體系的法律領(lǐng)域都采用這個手段④Fragmentation of international law： difficulties arising from the diversification and expansion of international law［EB/OL］.［2023-09-22］. https：//legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_l682.pdf.。在領(lǐng)事法的實(shí)踐中，也存在著特別法和一般法的實(shí)踐，表現(xiàn)為雙邊領(lǐng)事條約與《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》在適用上是否存在潛在沖突問題。就《領(lǐng)事條例》第九條所涉事項(xiàng)而言，如果我國公民在海外被拘留、逮捕、監(jiān)禁或者以其他方式被駐在國限制人身自由的，領(lǐng)事在提供領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助時，不僅要適用《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》和習(xí)慣國際法，如果接受國與我國締結(jié)了雙邊領(lǐng)事條約，還涉及同時適用的情形。

第一，對于同一內(nèi)容，如果雙邊領(lǐng)事條約與《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》規(guī)定相同，則優(yōu)先適用《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》。在雙邊領(lǐng)事實(shí)踐中，即使規(guī)定一致、用語相同，依然存在著對同一規(guī)定的不同解釋問題。例如，《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條規(guī)定了接受國負(fù)有“迅即通知”義務(wù)，這種義務(wù)是接受國對派遣國所負(fù)之義務(wù)，還是包括對被逮捕或拘禁的外國國民也負(fù)有通知義務(wù)，在實(shí)踐中就存在著不同的理解。在德國訴美國的“拉格蘭德案”①見LaGrand（Germany v. United States of American），Judgement，I. C.J.Reports 2001，p.466.中，美國和德國爭議的焦點(diǎn)就涉及《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條是否也涉及個人權(quán)利，德國認(rèn)為無論從該條款用語的通常含義，還是綜合考慮公約條款上下文，都可以看出第三十六條也“為個人賦權(quán)”，但是美國否認(rèn)這是一項(xiàng)個人權(quán)利。在印度訴巴基斯坦的“賈達(dá)夫案”②見Jadhav（India v. Pakistan），Judgment，I.C.J.Reports 2019，p.418.中，印度和巴基斯坦都同意“迅即通知”是一項(xiàng)義務(wù)，但是何謂“迅即”，雙方無法達(dá)成一致，雙方訴到國際法院，國際法院認(rèn)為，巴基斯坦是在逮捕賈達(dá)夫后三周才通知，這構(gòu)成了對“迅即通知”義務(wù)的違反。我國駐外外交機(jī)構(gòu)在依據(jù)《領(lǐng)事條例》履行職責(zé)時，需要密切關(guān)注《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的最新發(fā)展實(shí)踐，重新認(rèn)識和解釋雙邊領(lǐng)事條約下的義務(wù)，以最大限度地保護(hù)我國國民的正當(dāng)權(quán)益。

第二，就同一事項(xiàng)，如果《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》與雙邊領(lǐng)事條約規(guī)定不同的，雙邊領(lǐng)事條約的規(guī)定是否有效以及能否適用，需要結(jié)合《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第七十三條第二款的規(guī)定予以考察。這就存在兩種不同的適用情形。一種情形是，如果雙邊領(lǐng)事條約的規(guī)定沒有減損《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》效力的，則雙邊領(lǐng)事條約可以繼續(xù)適用。例如，《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦領(lǐng)事條約》第十三條規(guī)定，如果締約一方的國民在領(lǐng)區(qū)內(nèi)被拘留、逮捕或以任何其他方式被剝奪自由時，接受國主管機(jī)關(guān)應(yīng)在三個工作日內(nèi)通知領(lǐng)館，除非該國民書面明示反對通知領(lǐng)事。此處關(guān)于通知期限的約定以及當(dāng)事人拒絕領(lǐng)事通知和拒絕領(lǐng)事會見的規(guī)定，都是《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》所沒有規(guī)定的，如果這些約定不減損《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的效力，則中俄之間可以適用雙邊領(lǐng)事條約的特別規(guī)定。另一種情形是，如果雙邊領(lǐng)事條約的規(guī)定實(shí)質(zhì)上構(gòu)成對《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的背離，尤其是對《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的背離，則雙邊領(lǐng)事條約的特別約定不一定具有法律效力，二者之間存在適用上的潛在沖突。具體到我國《領(lǐng)事條例》第九條所針對的特殊情形，我國駐外外交機(jī)構(gòu)在適用雙邊領(lǐng)事條約時，應(yīng)首先考察雙邊領(lǐng)事條約的規(guī)定是否合“規(guī)”，只有在相關(guān)條款不違反《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的前提下，雙邊領(lǐng)事條約才能予以適用。

二、雙邊領(lǐng)事條約適用應(yīng)符合最低標(biāo)準(zhǔn)

我國駐外外交機(jī)構(gòu)依據(jù)《領(lǐng)事條例》第九條，在提供領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助時，如果需要適用雙邊領(lǐng)事條約，應(yīng)符合《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》要求的最低標(biāo)準(zhǔn)。國際法院在“賈達(dá)夫案”中明確指出，《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條被認(rèn)為是確立了領(lǐng)事保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，任何雙邊領(lǐng)事條約的內(nèi)容都不得減損公約的內(nèi)容，尤其在涉及有關(guān)個人權(quán)利保護(hù)方面。

（一）為“個人賦權(quán)”是標(biāo)準(zhǔn)確立的重要前提

《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》締結(jié)的目的是確保領(lǐng)館能代表本國有效執(zhí)行領(lǐng)事職務(wù)，公約本身并不創(chuàng)設(shè)個人權(quán)利。隨著國際法日益“人本化”，對個人權(quán)利的保護(hù)愈加重視，尤其是自20 世紀(jì)初以來，現(xiàn)代性轉(zhuǎn)換了敘事范式，學(xué)界對傳統(tǒng)的理論進(jìn)行了批判，并主張將個人“視作法律秩序的最終和真正的主體”①法斯本德，彼得斯.牛津國際法史手冊：上冊［M］.李明倩，劉俊，王偉臣，譯.上海：上海三聯(lián)書店，2020：319.，個人最終成為國際法律秩序不可分割的組成部分，國際人權(quán)法和國際人道法構(gòu)建了現(xiàn)代國際法中個人權(quán)利保護(hù)的框架和基礎(chǔ)，其中一個值得注意的動向是“在是非判斷的價值取向上出現(xiàn)了強(qiáng)調(diào)以人為本的人本主義傾向，個人在國際法上的地位趨于提高……在涉及國家與個人的關(guān)系時，國際輿論和道義判斷的天平往往向弱勢的一方傾斜”②黃惠康.中國特色大國外交與國際法［M］.北京：法律出版社，2019：107.。這種對個人權(quán)利的保護(hù)，從國際社會的發(fā)展以及國際法的特性來看，可以依靠國際法主體的自覺行動，也可以通過國際法機(jī)制和體制的革新來推動。無論動因如何表現(xiàn)，國際法的“人本化”趨勢對領(lǐng)事法的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響，《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條被賦予了新的含義，“領(lǐng)事在為被逮捕的派遣國國民提供領(lǐng)事保護(hù)被證明是《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》中最有爭議的問題之一”③QUIGLEY J B .Vienna Convention on Consular Relations： in retrospect and into the future （the 50th anniversary of the Vienna Convention on Consular Relations）［J］.Southern Illinois University law journal，2013，38：1-26.。隨著領(lǐng)事通知條款被納入三個核心人權(quán)條約④三個核心人權(quán)條約是指《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤國際公約》和《保護(hù)所有移徙工人及其家庭成員權(quán)利國際公約》。，自成一體的外交領(lǐng)事法⑤Fragmentation of international law： difficulties arising from the diversification and expansion of international law［EB/OL］.［2023-10-22］. https：//legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_l682.pdf.和人權(quán)法規(guī)則體系之間的互動推動了領(lǐng)事通知規(guī)則的發(fā)展，領(lǐng)事會見開始逐步被“人權(quán)化”。2019年，聯(lián)合國人權(quán)理事會提出“領(lǐng)事會見是一項(xiàng)人權(quán)”⑥聯(lián)合國大會文件A/74/318［EB/OL］.（2019-08-20）［2023-10-22］. https：//documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N19/257/90/PDF/N1925790.pdf？OpenElement.，指出向在海外面臨死刑的國民提供某種標(biāo)準(zhǔn)的領(lǐng)事保護(hù)已經(jīng)成為一般慣例，這將推動領(lǐng)事會見成為一項(xiàng)人權(quán)。

《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條規(guī)定了領(lǐng)事保護(hù)的核心內(nèi)容。當(dāng)一國國民在海外被逮捕、拘禁或者被采取其他限制人身自由的措施時，領(lǐng)事通知是觸發(fā)領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助的機(jī)制。然而，問題在于領(lǐng)事通知是誰的權(quán)利，是國民的權(quán)利還是國家的權(quán)利？在1979 年美國訴伊朗案⑦見United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran （U.S. v. Iran），1980 I.C.J.3（May 24）.中，美國提出伊朗作為接受國，有義務(wù)保障美國駐伊朗領(lǐng)事官員會見其本國國民，由于伊朗扣押了美國駐伊朗的領(lǐng)事，導(dǎo)致其無法對有需要的美國國民提供保護(hù)，因此不僅侵害了在伊朗的美國國民領(lǐng)事會見的權(quán)利，而且也侵害了美國作為派遣國保護(hù)其國民的權(quán)利。也就是說，就領(lǐng)事保護(hù)的實(shí)質(zhì)而言，美國主張⑧見Memorial of the Government of the United States of America，United States Diplomatic and Consular Staffin Tehran （U.S. v. Iran），1980 I.C.J Pleadings 174（Nov. 29，1979）.其不僅包括保護(hù)國家的權(quán)利，而且也包括保護(hù)個人的權(quán)利。如果《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》調(diào)整的是締約國之間的關(guān)系，那么該外國國民的國籍國當(dāng)前有權(quán)利得到通知，問題是該外國國民是否也享有被告知有權(quán)通知本國領(lǐng)事的權(quán)利，正如有學(xué)者所指出的，這種被告知的權(quán)利可以被歸入“米蘭達(dá)規(guī)則”的第四規(guī)則⑨SAMSON E.Revisiting Miranda after Avena： the implications of Mexico v. United States of America for the implementation of the Vienna Convention on Consular Relations in the United States［J］.Fordham international law journal，2005（5）：1068-1127.。如果這種個人權(quán)利存在的話，則當(dāng)外國國民被逮捕拘禁時，采取措施的國家就負(fù)有告知義務(wù)和通知義務(wù)，即告知外國國民享有通知其本國領(lǐng)事官員的權(quán)利，并盡到通知該國民國籍國的義務(wù)。在實(shí)踐中，對《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條第一款的解釋和適用存在爭議，因此該條款也被認(rèn)為是“一條有爭議的條款”⑩SHAW M N. International law［M］.Cambridge：Cambridge University Press，2017：1146.，圍繞該條款的解釋和適用引發(fā)了多起國際爭端，國際法院審理了多個與此相關(guān)的案件，包括1998年的“巴拉圭訴美國案”①見Vienna Convention on Consular Relations（Paraguay v. United States of America），Order of 9 April 1998，I. C. J. Reports 1998，p.266.、2001年的“拉格蘭德案”（德國訴美國）、2004年的“阿韋納案”（墨西哥訴美國）②見Avena and Other Mexican Nationals（Mexico v. United States of America），Judgment，I. C. J. Reports 2004， p.12.、2009 年墨西哥訴美國執(zhí)行判決案③見Request for Interpretation of the Judgment of 31 March 2004 in the Case concerning Avena and Other Mexican Nationals（Mexico v. United States of America），Judgment，I.C.J. Reports 2009，p.3.、2019 年的“賈達(dá)夫案”（印度訴巴基斯坦）。此外，1998 年的“迪亞洛案”④見Ahmadou Sadio Diallo（Republic of Guinea v.Democratic Republic of the Congo），Preliminary Objections，Judgment，I.C.J.Reports 2007，p.582.（幾內(nèi)亞訴剛果）中也涉及對《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的解讀。

在“拉格蘭德案”中，國際法院指出《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條第一款（b）項(xiàng)為個人創(chuàng)設(shè)了權(quán)利，因此，接受國負(fù)有雙重義務(wù)，即“迅即告知”義務(wù)和“迅即通知”義務(wù)，以便利領(lǐng)事官員開展領(lǐng)事協(xié)助。也就是說，《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》規(guī)定的領(lǐng)事通知義務(wù)，為便利領(lǐng)事官員開展領(lǐng)事保護(hù)構(gòu)建了一個相互關(guān)聯(lián)的機(jī)制。在“阿韋納案”中，多名墨西哥人在美國多個州被判處死刑。墨西哥認(rèn)為美國有關(guān)當(dāng)局在審理這些涉及墨西哥國民的案件時，未告知墨西哥國民享有通知墨西哥駐美國領(lǐng)事的權(quán)利，美國的做法構(gòu)成對《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條義務(wù)的違反。美國則認(rèn)為《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的內(nèi)容屬于國家權(quán)利，是為了便利領(lǐng)事官員履行職務(wù)而規(guī)定的，盡管個人可以從國家行為中獲益，所謂的個人權(quán)利也是依附于國家權(quán)利而存在的，不能構(gòu)成一項(xiàng)單獨(dú)的個人權(quán)利，更不屬于基本人權(quán)。國際法院在“阿韋納案”的判決中肯定了《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條是為“個人賦權(quán)”，這種權(quán)利是可以在美國國內(nèi)法律體系中主張的權(quán)利。國際法院還進(jìn)一步闡述了領(lǐng)事通知中個人權(quán)利與派遣國權(quán)利的相互關(guān)系，指出接受國對個人權(quán)利的侵犯也構(gòu)成對國家權(quán)利的侵犯。

根據(jù)《國際法院規(guī)約》第三十六條規(guī)定，國際法院的判決對當(dāng)事國具有約束力。上述所涉案件當(dāng)事國（美國、德國、墨西哥等）承諾按照《聯(lián)合國憲章》第九十四條的規(guī)定履行國際法院判決。國際法院通過對這些案件的審理，不僅澄清了《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的含義，同時也發(fā)展了《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的內(nèi)容。國際法院對《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的解釋和適用內(nèi)容逐步得到國際社會的接受，接受國負(fù)有“迅即告知”外國國民享有領(lǐng)事通知的義務(wù)被逐步納入一些國家的國內(nèi)立法。關(guān)于《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的實(shí)踐還在發(fā)展中，例如，近年來有關(guān)被逮捕或者拘禁的外國人提起的領(lǐng)事通知權(quán)的訴訟在美國呈現(xiàn)爆炸式增長，在最近的10年中，已經(jīng)差不多有400多起涉及《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的案件在聯(lián)邦法院提起⑤BUYS C G，POLLOCK S D，PELLICER I N.Do unto others：the importance of better compliance with consular notification rights［J］.Social science electronic publishing，2011（3）：461-502.。美國于2011年曾經(jīng)推出《領(lǐng)事通知執(zhí)行法案》草案，以“實(shí)現(xiàn)從中央立法到地方執(zhí)法的一體執(zhí)行模式”⑥QUIGLEY J B.Vienna Convention on Consular Relations：in retrospect and into the future（the 50th anniversary of the Vienna Convention on Consular Relations）［J］.2013，38：1-26.，但是該草案并未獲得通過。圍繞《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的解釋和適用并不是個案問題，個人權(quán)利仍未得到充分保護(hù)，公約締約國相關(guān)國內(nèi)立法和措施不夠完善是其主要原因之一。雖然公約締約國實(shí)踐與國際法院的司法解決爭議實(shí)踐之間存在差別，這種隔閡的彌補(bǔ)和填充仍需要后續(xù)的條約實(shí)踐予以完善（包括被納入多個人權(quán)條約的實(shí)踐），但是在多個核心人權(quán)條約中都規(guī)定了領(lǐng)事通知的內(nèi)容，人權(quán)組織也在加強(qiáng)該領(lǐng)域的研究，持續(xù)推動領(lǐng)事會見內(nèi)容人權(quán)化，以確保個人獲得領(lǐng)事通知和獲得領(lǐng)事協(xié)助的權(quán)利。

（二）最低標(biāo)準(zhǔn)的含義

領(lǐng)事保護(hù)中最低標(biāo)準(zhǔn)的確立與雙邊領(lǐng)事實(shí)踐的多樣性緊密相關(guān)。由于領(lǐng)事法的模糊性，雙邊領(lǐng)事條約的廣泛存在，條約內(nèi)容具有多樣化特點(diǎn)，這也造成各國在討論締結(jié)《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》時，擔(dān)心公約內(nèi)容被碎片化。一方面，外交領(lǐng)事法發(fā)展的基礎(chǔ)是國家的外交領(lǐng)事實(shí)踐，《維也納外交關(guān)系公約》和《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》都是源于對習(xí)慣國際法的編纂，兩個公約中也都寫明“凡未經(jīng)本公約明文規(guī)定之問題應(yīng)繼續(xù)適用國際習(xí)慣法之規(guī)例”，外交領(lǐng)事實(shí)踐受習(xí)慣國際法的約束。在雙邊領(lǐng)事實(shí)踐中，為了凸顯對本國利益的維護(hù)，尤其是保護(hù)本國國民利益的具體需要，國家之間還不斷通過締結(jié)雙邊領(lǐng)事條約方式來細(xì)化領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助的具體規(guī)則，正如我國作為《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的締約國，還與50 多個國家之間適用雙邊領(lǐng)事條約的規(guī)定。盡管有學(xué)者擔(dān)心雙邊領(lǐng)事條約內(nèi)容的廣泛性可能會妨礙外交領(lǐng)事實(shí)踐中新的習(xí)慣做法的形成，事實(shí)上，這種對于模糊性與碎片化的擔(dān)心最終被國際法院在國際爭議解決的實(shí)踐予以澄清。在“賈達(dá)夫案”中，國際法院闡明了《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》在領(lǐng)事法中具有基石地位，任何雙邊領(lǐng)事條約的內(nèi)容和實(shí)踐都不能動搖公約的地位，也不能克減公約規(guī)定的權(quán)利。

在“賈達(dá)夫案”中，印度和巴基斯坦的爭議焦點(diǎn)之一是領(lǐng)事通知中能否適用國家安全例外。也就是說，印度和巴基斯坦于2008 年簽訂的《領(lǐng)事準(zhǔn)入?yún)f(xié)定》能否排除《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的適用，雙邊領(lǐng)事條約作為特別法，或者作為后來訂立的法律，能否背離《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的規(guī)定，雙邊領(lǐng)事條約中的特別約定能否優(yōu)先于《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的一般條款適用。在該案中，2017 年印度向國際法院起訴巴基斯坦，稱巴基斯坦以印度國民賈達(dá)夫（Kulbhushan Sudhir Jadhav）在巴基斯坦境內(nèi)開展間諜活動為由逮捕了賈達(dá)夫并判處其死刑。在此期間，巴基斯坦沒有將逮捕賈達(dá)夫的事件“迅即通知”印度領(lǐng)事，這構(gòu)成對《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條第一款的違反；巴基斯坦未盡到“迅即告知”義務(wù)，未能告知賈達(dá)夫享有《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條規(guī)定的通知印度領(lǐng)事的權(quán)利，導(dǎo)致印度領(lǐng)事官員無法開展領(lǐng)事探視；巴基斯坦還拒絕印度領(lǐng)事官員會見賈達(dá)夫等。巴基斯坦以特別法優(yōu)先于一般法、后法優(yōu)于先法為由，認(rèn)為在巴基斯坦與印度之間應(yīng)適用兩國的《領(lǐng)事準(zhǔn)入?yún)f(xié)定》，而非《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》。巴基斯坦與印度的《領(lǐng)事準(zhǔn)入?yún)f(xié)定》規(guī)定有領(lǐng)事會見條款，其中明確了當(dāng)締約一方的國民被逮捕、拘押或監(jiān)禁時，另一方主管當(dāng)局應(yīng)“迅即通知”其國籍國代表；一方應(yīng)許可締約另一方代表在三個月內(nèi)探視被逮捕、拘押或監(jiān)禁的本國國民；雙方約定，一旦確認(rèn)外國國民身份，在刑滿后一個月內(nèi)釋放并遣返該外國國民；對于涉及國家安全的案件，雙方將個案處理①見Jadhav case（India v. Pakistan），ICJ，17 July 2019 Judgment，para 91.。據(jù)此，巴基斯坦主張本案屬于個案處理情形，兩國的《領(lǐng)事準(zhǔn)入?yún)f(xié)定》是對《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》相關(guān)條款的補(bǔ)充和引申。印度認(rèn)為，本案不能適用兩國的《領(lǐng)事準(zhǔn)入?yún)f(xié)定》，因?yàn)殡p邊領(lǐng)事條約不能修改《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條中已經(jīng)確定的權(quán)利和義務(wù)，《領(lǐng)事準(zhǔn)入?yún)f(xié)定》的締約雙方無意減損《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的適用效果。印度還提出巴基斯坦的解釋與《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第七十三條的規(guī)定相悖，從條約文本的文義解釋來看，《領(lǐng)事準(zhǔn)入?yún)f(xié)定》規(guī)定的個案處理是指釋放和驅(qū)逐出境的個案處理安排，而不是國家安全例外的適用。

圍繞印度和巴基斯坦的訟爭焦點(diǎn)，國際法院首先分析了嗣后訂立的《領(lǐng)事準(zhǔn)入?yún)f(xié)定》和《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的關(guān)系。國際法院考察了印度和巴基斯坦的締約實(shí)踐，指出印度和巴基斯坦分別于1977 年、1969 年加入《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》，兩國在加入該公約時都未對公約條款提出保留，故應(yīng)適用《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的規(guī)定，同時還應(yīng)受《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第七十三條的約束?！毒S也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第七十三條明確了公約不是排他的，簽署和批準(zhǔn)公約并“不影響當(dāng)事國間現(xiàn)行有效之其他國際協(xié)定”，因此各國有權(quán)繼續(xù)履行之前締結(jié)并生效的國際條約；同時公約“并不禁止各國間另訂國際協(xié)定以確認(rèn)、或補(bǔ)充、或推廣、或引申本公約之各項(xiàng)規(guī)定”。也就是說，《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》是開放、包容的，允許多邊條約和雙邊條約之間并行，因此印度和巴基斯坦于2008年締結(jié)的《領(lǐng)事準(zhǔn)入?yún)f(xié)定》和《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》是并行適用關(guān)系。國際法院繼續(xù)討論了嗣后訂立的《領(lǐng)事準(zhǔn)入?yún)f(xié)定》能否背離《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的規(guī)定。基于《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第七十三條第二款的規(guī)定，無論已有的還是新訂的雙邊領(lǐng)事條約，只能“確認(rèn)、或補(bǔ)充、或推廣、或引申”公約內(nèi)容，提高公約的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而不能減損公約的效力。從《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的約文來看，該條款并未排除任何適用對象（包括從事間諜活動的人），因此，國際法院認(rèn)為外國國民的行為性質(zhì)和內(nèi)容不影響其根據(jù)《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條享有的通知領(lǐng)事權(quán)利，也就是說，在領(lǐng)事保護(hù)中不存在國家安全例外條款的特別約定。

“賈達(dá)夫案”的價值在于克服領(lǐng)事法的模糊性，確定《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的規(guī)定構(gòu)成領(lǐng)事保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)。作為一個全球性的公約，由于其成文法的特性以及外交領(lǐng)事實(shí)踐的多樣性，國際法中條約的建設(shè)性模糊是條約的特性決定的①韓逸疇.國際法中的“建設(shè)性模糊”研究［J］.法商研究，2015（6）：171-179.，因此公約條款自帶開放性和模糊性的特點(diǎn)。無論是由于外交領(lǐng)事法自帶模糊性，還是公約內(nèi)容是為了達(dá)成一致而故意在某些事項(xiàng)上的定性模糊，抑或是外交領(lǐng)事工作特性決定的程序模糊，國際法院通過解釋公約內(nèi)容，鼓勵締約國之間開展更高水平的領(lǐng)事保護(hù)實(shí)踐。但在國家的領(lǐng)事立法和領(lǐng)事保護(hù)實(shí)踐中，無論是制定新的雙邊領(lǐng)事條約，還是解釋事先或者嗣后的雙邊領(lǐng)事條約，只要涉及個人權(quán)利保護(hù)事項(xiàng)，都不得低于《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條確定的標(biāo)準(zhǔn)。針對《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》規(guī)定中模糊的內(nèi)容，雙邊領(lǐng)事條約在履行最低標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，強(qiáng)化了領(lǐng)事通知具有程序規(guī)則性質(zhì)，為領(lǐng)事保護(hù)提供可以運(yùn)用的程序工作，這使領(lǐng)事保護(hù)被賦予新的內(nèi)容，領(lǐng)事法也逐步“現(xiàn)代化”。

三、雙邊領(lǐng)事條約深化領(lǐng)事保護(hù)的實(shí)現(xiàn)

在不減損《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的前提下，雙邊領(lǐng)事條約通過特別約定內(nèi)容，進(jìn)一步深化了《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的規(guī)定，發(fā)展了雙邊領(lǐng)事保護(hù)實(shí)踐的程序規(guī)則，強(qiáng)化了領(lǐng)事通知義務(wù)的慣行化，使推定領(lǐng)事會見逐漸成為一項(xiàng)習(xí)慣性國際規(guī)則。

（一）對實(shí)體規(guī)則的深化

《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》是對習(xí)慣國際法的編纂，反映了雙邊領(lǐng)事關(guān)系實(shí)踐，但是歷史上雙邊領(lǐng)事條約的差異較大，《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》并不能涵蓋所有雙邊領(lǐng)事條約，實(shí)踐的差異也使得習(xí)慣國際法在建立和維護(hù)領(lǐng)事關(guān)系方面的作用相對有限②Malcolm D Evans.International law［M］. 4th ed. Oxford：Oxford University Press，2014：388.。與《維也納外交關(guān)系公約》的實(shí)踐不同，雙邊領(lǐng)事實(shí)踐并未完全寫入《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》，實(shí)踐中形成了包括《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》、雙邊領(lǐng)事條約、習(xí)慣國際法等共同構(gòu)成的領(lǐng)事法。為了更有效地便利領(lǐng)事履行其職責(zé)，很多國家通過雙邊領(lǐng)事條約的方式，逐步細(xì)化了《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》框架下的領(lǐng)事保護(hù)內(nèi)容。

第一，雙邊領(lǐng)事條約從內(nèi)容上補(bǔ)充了《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的規(guī)定。譬如，美國和阿爾及利亞于1989 年簽訂了《美利堅(jiān)合眾國與阿爾及利亞民主共和國領(lǐng)事公約》，雙方認(rèn)為雙邊領(lǐng)事條約應(yīng)當(dāng)就一些具體事項(xiàng)明確具體義務(wù)，如有關(guān)逮捕和拘留一國國民應(yīng)通知領(lǐng)事官員的義務(wù)以保護(hù)本國國民的權(quán)利和利益。該條約被認(rèn)為補(bǔ)充了《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的規(guī)定，將促進(jìn)兩國領(lǐng)事以多種方式協(xié)助其國民的能力，并推動兩國之間的人員和貿(mào)易往來。

第二，雙邊領(lǐng)事條約增加了領(lǐng)事通知事項(xiàng)，豐富了保障個人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的手段?！毒S也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的規(guī)定非常概要，為了更好地開展領(lǐng)事保護(hù)，一些國家之間的雙邊領(lǐng)事條約還細(xì)化了通知領(lǐng)事的細(xì)節(jié)措施，包括在領(lǐng)事通知中要求接受國明確告知采取逮捕、拘禁等限制人身自由措施的理由等?！毒S也納領(lǐng)事關(guān)系公約》僅要求通知相關(guān)事項(xiàng)，并未規(guī)定當(dāng)事國應(yīng)告知采取強(qiáng)制措施的理由。為了防止一國濫用強(qiáng)制措施，國家之間通過雙邊領(lǐng)事條約規(guī)定告知采取措施的理由，就可以把《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》中原則性的規(guī)定深化為可操作的步驟，為領(lǐng)事會見和領(lǐng)事協(xié)助提供便利性和指向性。在具體的規(guī)定中，還存在應(yīng)請求告知和強(qiáng)制告知理由的不同做法。例如，《中華人民共和國和美利堅(jiān)合眾國領(lǐng)事條約》第三十五條規(guī)定：“應(yīng)領(lǐng)事官員要求，應(yīng)告知該國民被逮捕或受到何種形式拘禁的理由?！逼渌绫＜永麃?、捷克、波蘭、斯洛伐克等國家和美國的雙邊領(lǐng)事協(xié)定中也有類似條款規(guī)定。有些國家的雙邊領(lǐng)事協(xié)定則采取“強(qiáng)制通知原因”做法，如美國與阿爾及利亞的雙邊領(lǐng)事協(xié)定明確規(guī)定接受國應(yīng)將派遣國國民被逮捕拘禁原因告知派遣國領(lǐng)事，即便派遣國領(lǐng)事官員未提出此類要求。

第三，細(xì)化領(lǐng)事職責(zé)，為領(lǐng)事保護(hù)和領(lǐng)事協(xié)助提供實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)。以《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第五條規(guī)定的領(lǐng)事職能為例，《中華人民共和國和美利堅(jiān)合眾國領(lǐng)事條約》在一般性地列舉領(lǐng)事職務(wù)的基礎(chǔ)上，又在第二十四條到第三十九條具體規(guī)定了領(lǐng)事官員的職責(zé)。這種立法體例是一種普遍的雙邊領(lǐng)事條約實(shí)踐，許多國家的雙邊領(lǐng)事條約中都有類似規(guī)定，如細(xì)化領(lǐng)事與派遣國國民通訊及聯(lián)系的做法、規(guī)定領(lǐng)事協(xié)助具體內(nèi)容等，將《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條規(guī)定的“迅即通知”義務(wù)具體化為“接受國主管當(dāng)局應(yīng)于三日內(nèi)通知領(lǐng)館”①見《中華人民共和國和澳大利亞領(lǐng)事協(xié)定》第十一條。，這種對規(guī)則內(nèi)容的細(xì)致描述，有效避免了締約雙方因?yàn)橐?guī)定模糊而引發(fā)的爭議。例如，我國和意大利的雙邊領(lǐng)事條約中就對“逮捕、拘留或驅(qū)逐通知和探視”作出了多項(xiàng)引申和發(fā)展，明確了“七天內(nèi)通知領(lǐng)館，并說明原因”，“領(lǐng)事官員……用派遣國或接受國語言同其交談或通訊，并為其提供法律協(xié)助。接受國主管當(dāng)局對領(lǐng)事官員的探視請求應(yīng)在第一款的通知后兩日內(nèi)作出安排，以后每月應(yīng)提供不少于兩次的探視機(jī)會。領(lǐng)事官員可旁聽任何法律訴訟的公開部分”，還引申出“強(qiáng)迫離境或驅(qū)逐時”的通知，包括“事先通知”和“因公共秩序和國家安全的重大理由需要驅(qū)逐和離境時，通知可在采取措施的同時進(jìn)行”。

（二）推動程序規(guī)則慣行化

國際法院在解釋《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的適用時，將之與程序規(guī)則緊密相關(guān)。盡管國際法院的相關(guān)裁決并未得到有效執(zhí)行，這些裁決中提出了與《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條適用相關(guān)的程序正義問題。任何對《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條規(guī)定的個人權(quán)利的損害都可能引發(fā)后續(xù)的程序和實(shí)體救濟(jì)問題。這既是“拉格蘭德案”“阿韋納案”“賈達(dá)夫案”的爭議焦點(diǎn)，也是在這些案例中不斷被清晰化的內(nèi)容。有關(guān)程序正義的討論對《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的國內(nèi)適用產(chǎn)生了重要影響，圍繞該公約國內(nèi)適用的程序規(guī)則還在構(gòu)建中。

第一，從應(yīng)請求通知到強(qiáng)制通知、自動通知義務(wù)，領(lǐng)事通知的程序價值日益彰顯?！毒S也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)事人請求而通知其本國領(lǐng)事，如果當(dāng)事人不知道其享有通知領(lǐng)事的權(quán)利，則無法提出請求，接受國主管當(dāng)局可能就不通知其本國領(lǐng)事，領(lǐng)事會見就可能被架空，領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助就無法開展。為了保障本國國民的權(quán)利實(shí)現(xiàn)，許多國家的雙邊領(lǐng)事條約中納入了“強(qiáng)制通知條款”，即當(dāng)派遣國國民被逮捕、拘禁或者被采取強(qiáng)制措施時，無需當(dāng)事人請求，接受國負(fù)有“迅即通知”義務(wù)。從應(yīng)當(dāng)事人請求通知到強(qiáng)制通知派遣國領(lǐng)事，目的在于強(qiáng)化締約雙方履行《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的義務(wù)，保障個人權(quán)利實(shí)現(xiàn)，這種對公約規(guī)則細(xì)化的做法符合領(lǐng)事法發(fā)展趨勢。就強(qiáng)制通知義務(wù)價值而言，這種義務(wù)最大程度地保障了《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條中個人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，防止因當(dāng)事人不知道權(quán)利存在而導(dǎo)致通知領(lǐng)事并獲得領(lǐng)事協(xié)助權(quán)利的缺失。同時，強(qiáng)制通知義務(wù)并不減損當(dāng)事人個人的權(quán)利，如果當(dāng)事人不同意，其可以拒絕接受領(lǐng)事協(xié)助，拒絕領(lǐng)事會見。此外，一些國家還在雙邊領(lǐng)事條約中明確締約各方互負(fù)強(qiáng)制通知義務(wù)，如美國和50 多個國家之間的雙邊領(lǐng)事條約都規(guī)定了自動通知義務(wù)，我國與40多個國家締結(jié)的雙邊領(lǐng)事條約也納入了強(qiáng)制通知條款，例如我國與美國之間就優(yōu)先適用《中華人民共和國和美利堅(jiān)合眾國領(lǐng)事條約》第三十五條規(guī)定的強(qiáng)制通知義務(wù)，而不再適用《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)事人請求通知。

強(qiáng)制通知作為一項(xiàng)條約義務(wù)，如果接受國未盡到通知義務(wù)，可能造成對個人權(quán)利的侵犯，因?yàn)轭I(lǐng)事通知權(quán)是保障派遣國領(lǐng)事與被限制自由的本國國民會見及通訊權(quán)利。接受國對于該義務(wù)的違反，將構(gòu)成對《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的違反。當(dāng)《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條被賦予新的含義后，圍繞該條款的實(shí)踐將出現(xiàn)新發(fā)展。為了盡到強(qiáng)制通知義務(wù)，一些國家（如英國、澳大利亞、新西蘭等）陸續(xù)對國內(nèi)立法進(jìn)行了修改，將告知被逮捕拘禁的外國人享有通知本國領(lǐng)事的內(nèi)容寫入國內(nèi)立法。雖然強(qiáng)制通知義務(wù)并未獲得美國聯(lián)邦立法通過，但是包括加利福尼亞州、俄勒岡州等幾個州陸續(xù)修改了立法，明確了強(qiáng)制通知的內(nèi)容。此外，針對違反《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條規(guī)定的領(lǐng)事通知案例，德國則明確了將案件發(fā)回重審的救濟(jì)途徑①見Abstract of the Federal Constitutional Court’s Order of 19 September 2006，2 BvR 2115/01，2 BvR 2132/01， 2 BvR 348/03［CODICES］.。

我國始終在強(qiáng)化履行公約義務(wù)，從目前的實(shí)踐來看，我國已經(jīng)形成了較為全面的領(lǐng)事通知和領(lǐng)事探視制度，既有刑事訴訟法、領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例，也有相關(guān)規(guī)定和相關(guān)部門的執(zhí)法程序規(guī)則，還制定了清晰的時間表，明確了具體的執(zhí)法和司法程序，最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。2021 年3月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二十章和第二十一章專門對涉外刑事案件的審理和刑事司法協(xié)助涉及的領(lǐng)事通知和領(lǐng)事探視作出了明確規(guī)定，同時我國多個部門也明確了保障領(lǐng)事通知的程序步驟。2022 年，我國法院審理美國籍被告人沙迪德·阿布杜梅亭故意殺人案中，在一審②孫航.美國籍被告人沙迪德·阿布杜梅亭故意殺人案一審宣判［N］.人民法院報(bào)，2022-04-22（01）.和二審③孫航.浙江高院二審公開庭審理被告人沙迪德·阿布杜梅亭故意殺人上訴案［N］.人民法院報(bào)，2022-07-30（04）.審理期間，兩審法院都依法充分保障了被告人沙迪德·阿布杜梅亭的辯護(hù)、獲得翻譯、領(lǐng)事探視等各項(xiàng)訴訟權(quán)利，開庭、宣判前均依法通知了美國駐華使領(lǐng)館。法院為被告人沙迪德·阿布杜梅亭指派了兩名辯護(hù)律師和聘請了翻譯人員，美國駐上?？傤I(lǐng)事館官員旁聽了庭審。

第二，細(xì)化程序規(guī)則內(nèi)容，通知義務(wù)成為可執(zhí)行的程序規(guī)則。國際法院在“拉格蘭德案”“賈達(dá)夫案”中都確認(rèn)接受國的“迅即通知”義務(wù)和派遣國領(lǐng)事會見之間存在直接聯(lián)系，如果接受國未告知被逮捕、被拘禁的外國國民享有該項(xiàng)權(quán)利，則該外國國民不可能知道其有權(quán)要求將其被逮捕、被拘禁的情況通知其本國駐接受國的領(lǐng)事官員。針對《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的模糊性術(shù)語，一些國家在雙邊領(lǐng)事條約中細(xì)化可操作的程序規(guī)則，其中包括明確通知時間，如規(guī)定“七天”通知、“三日”通知、“四天”通知等。例如，《中華人民共和國和新西蘭領(lǐng)事協(xié)定》第十一條規(guī)定了“拘留、逮捕通知和探視權(quán)”，明確了“三日內(nèi)通知”要求?！吨腥A人民共和國和白俄羅斯共和國領(lǐng)事條約》第十二條專門規(guī)定了“關(guān)于拘留、逮捕的通知和探視”的時間要求，明確了締約應(yīng)在“四天內(nèi)通知領(lǐng)館”，而且應(yīng)在“通知后三日內(nèi)”安排領(lǐng)事會見。其他的一些雙邊領(lǐng)事條約也都強(qiáng)化了時間要求④見《中華人民共和國和烏茲別克斯坦共和國領(lǐng)事條約》等其他雙邊領(lǐng)事條約也有類似的規(guī)定。，《中華人民共和國和意大利共和國領(lǐng)事條約》還明確通知領(lǐng)事的具體內(nèi)容、步驟和安排。此外，雙邊領(lǐng)事實(shí)踐的程序要求對我國國內(nèi)立法也產(chǎn)生了一定影響，我國通過在相關(guān)立法規(guī)定領(lǐng)事通知要求，以保障當(dāng)事人在刑事訴訟過程中的權(quán)利；通過制定部門規(guī)章等方式，明確在具體行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法涉及對外國籍犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施時，依法保障領(lǐng)事通知和領(lǐng)事探視權(quán)利。我國行政機(jī)關(guān)還制定了內(nèi)部程序規(guī)則，明確了具體的工作程序，形成了法律法規(guī)、行政規(guī)章以及內(nèi)部規(guī)則等共同構(gòu)成的保障機(jī)制。

領(lǐng)事法的特點(diǎn)在于對等性，締約雙方都遵照統(tǒng)一內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，有利于雙方領(lǐng)事履行領(lǐng)事職務(wù)。同時，雙邊的實(shí)踐不斷被復(fù)制推廣，領(lǐng)事的職能不斷被具體化、程序化、清晰化和透明化，盡管各種具體的細(xì)節(jié)有所區(qū)別，但其中的一些做法已經(jīng)逐步被固定下來并成為習(xí)慣做法，甚至逐漸發(fā)展成為習(xí)慣國際法，如實(shí)踐中確立的接受國告知義務(wù)、通知時限限制、強(qiáng)制通知義務(wù)已經(jīng)成為普遍的國際實(shí)踐?！毒S也納領(lǐng)事關(guān)系公約》強(qiáng)調(diào)對等適用，一國為在海外的本國國民提供的領(lǐng)事協(xié)助和領(lǐng)事保護(hù)措施，也對等適用于該國對另一國承擔(dān)的義務(wù)。對等原則的適用是平衡雙方利益的結(jié)果，當(dāng)然也為雙方領(lǐng)事履行職責(zé)劃定了行為邊界，領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助得以在理性和平衡中穩(wěn)步推進(jìn)。

（三）供給的有限性

雙邊領(lǐng)事條約提供的是個性化的實(shí)踐，雙邊領(lǐng)事條約規(guī)定各不相同，這也是國際社會始終擔(dān)心領(lǐng)事法被碎片化的原因之一。事實(shí)上，雙邊領(lǐng)事條約確實(shí)為領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助確立了程序規(guī)則，但是雙邊領(lǐng)事條約的作用是有限性。

我國《對外關(guān)系法》第三十一條中明確了我國采取“適當(dāng)措施”適用條約和協(xié)定，其中關(guān)于“適當(dāng)措施”的理解應(yīng)采取開放態(tài)度，不僅包括條約在國內(nèi)適用，也包括我國在域外運(yùn)用條約。當(dāng)我國駐外外交機(jī)構(gòu)在海外保護(hù)我國公民時，尤其涉及我國公民被采取強(qiáng)制措施時，我國駐外外交機(jī)構(gòu)需要綜合運(yùn)用多邊條約和雙邊領(lǐng)事條約，此時不同的雙邊領(lǐng)事條約提供了不同的方案，不同的方案可能都是符合“適當(dāng)措施”要求。用“適當(dāng)”來解釋我國需要同時適用多邊條約和雙邊條約的情形，無疑體現(xiàn)了科學(xué)立法的要求，也為我國領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助指明了法治化方向。

從目前的階段來看，雙邊領(lǐng)事條約實(shí)踐還在不斷發(fā)展中，主要表現(xiàn)為兩個方面的情形：一方面，按照《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第七十三條的規(guī)定，將該公約中未定事宜納入雙邊領(lǐng)事條約中，可能面臨新條款與公約的銜接甚至沖突難題；另一方面，通過雙邊領(lǐng)事條約將《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的規(guī)定進(jìn)一步細(xì)化成為發(fā)展趨勢，包括雙邊領(lǐng)事條約中約定強(qiáng)制通知義務(wù)、強(qiáng)制告知理由、約定通知的時限等，這些內(nèi)容如果能被反復(fù)地實(shí)踐，就能推動形成新的習(xí)慣性國際規(guī)則，為《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的發(fā)展提供實(shí)踐素材。至于如何履行強(qiáng)制通知，如何告知被逮捕、被拘禁的外國人，何時通知，其實(shí)還涉及接受國國內(nèi)法立法和執(zhí)法的問題以及派遣國領(lǐng)事職責(zé)內(nèi)容，這也是領(lǐng)事通知被視為領(lǐng)事保護(hù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)的原因之一。

此外，雙邊領(lǐng)事條約要與其他國際法規(guī)則協(xié)同發(fā)展，這體現(xiàn)了領(lǐng)事法深受一般國際法發(fā)展的影響。對于海外領(lǐng)事保護(hù)權(quán)利救濟(jì)，還要結(jié)合一般國際法進(jìn)行分析。個人權(quán)利能否得到救濟(jì)最終需要依據(jù)國內(nèi)法的救濟(jì)規(guī)則解決，這也是國際法院在“拉格蘭德案”“阿韋納案”“賈達(dá)夫案”中所明確的。在實(shí)踐中，國際法院只有在特定情形下才會施加國家責(zé)任。如果一國對《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條所規(guī)定的領(lǐng)事通知的性質(zhì)認(rèn)識不一致，在其國內(nèi)立法中也未規(guī)定侵害領(lǐng)事通知權(quán)案件的救濟(jì)規(guī)則，在該國的外國人事實(shí)上是無法在該國主張個人權(quán)利救濟(jì)的。即便外國人的國籍國為其開展領(lǐng)事保護(hù)，但是并不必然得到有效的救濟(jì)。在這種情形下，即便有雙邊領(lǐng)事條約，也很難通過雙邊領(lǐng)事條約率先解決權(quán)利救濟(jì)問題。也就是說，雙邊領(lǐng)事條約的理想范本的達(dá)成是要落實(shí)到《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的發(fā)展實(shí)踐，需要基于國家已有或者可操作的實(shí)踐。

外交領(lǐng)事關(guān)系是自成一體的規(guī)則體系，并深受政治關(guān)系的影響，外交領(lǐng)事法充滿著模糊性以及與之相伴的靈活性，因此，與其他類型的條約協(xié)定相比，勾勒出一個細(xì)致入微的雙邊領(lǐng)事條約范本是很困難的。就我國的雙邊領(lǐng)事實(shí)踐而言，有學(xué)者提出，相較于《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的規(guī)定，我國雙邊領(lǐng)事條約在主體內(nèi)容上沒有明顯的突破；缺乏對重要名詞的明確界定，缺乏對“領(lǐng)事保護(hù)”的概括式或列舉式規(guī)定；“有必要在對43個中外雙邊領(lǐng)事條約（協(xié)定）中與領(lǐng)事保護(hù)相關(guān)的條款進(jìn)行分類比較和梳理的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前領(lǐng)事保護(hù)實(shí)踐之需，揚(yáng)長避短地?cái)M定中外雙邊領(lǐng)事條約（協(xié)定）范本，并以此作為舊約修訂的參考以及新約簽訂的談判文本，或以換文的形式達(dá)成關(guān)于具體問題的約定”①丁麗柏.《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的革新與中國的應(yīng)對——以海外國民領(lǐng)事保護(hù)為視角［J］.政法論壇，2019（3）：125-133.。對于我國雙邊領(lǐng)事條約的實(shí)踐而言，應(yīng)將之放到《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》框架下進(jìn)行討論，結(jié)合公約締約目的以及公約的具體規(guī)定與當(dāng)前實(shí)踐，從整體協(xié)調(diào)論出發(fā)，對照《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第七十三條的規(guī)定，重新審視我國與外國締結(jié)的雙邊領(lǐng)事條約的內(nèi)容，在推動我國《領(lǐng)事條例》第九條的實(shí)踐進(jìn)程中逐步評估已有雙邊領(lǐng)事條約的價值，以便利領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助的開展。至于目前是否需要制定新的雙邊領(lǐng)事條約范本，考慮到歷史上雙邊領(lǐng)事條約并無統(tǒng)一的模板和范本，雙邊領(lǐng)事條約的一些內(nèi)容也被其他公約吸收，結(jié)合《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》相關(guān)條約的最新實(shí)踐以及我國領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助的實(shí)踐予以綜合考量。

四、結(jié) 語

在領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助中，雙邊領(lǐng)事條約的適用和發(fā)展呈現(xiàn)出獨(dú)特性，雙邊領(lǐng)事實(shí)踐與普遍適用的國際公約共同作用，不斷提升領(lǐng)事保護(hù)的水平，完善領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助的機(jī)制。一方面，雙邊領(lǐng)事條約實(shí)踐推動了《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的形成，領(lǐng)事法的法典化也統(tǒng)一了雙邊領(lǐng)事條約的內(nèi)容，規(guī)范了雙邊領(lǐng)事條約的適用標(biāo)準(zhǔn)，從而構(gòu)建出全球性的領(lǐng)事法規(guī)則和適用準(zhǔn)則，雙邊領(lǐng)事條約的立法和實(shí)踐被提升到新的發(fā)展高度；另一方面，雙邊領(lǐng)事條約具有靈活性的特點(diǎn)，國家通過升級雙邊領(lǐng)事條約的內(nèi)容和履行，在實(shí)體和程序兩個方面發(fā)展了多邊規(guī)則，為《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第三十六條的實(shí)現(xiàn)貢獻(xiàn)了可操作的標(biāo)準(zhǔn)。隨著強(qiáng)制通知義務(wù)、強(qiáng)制告知理由、約定通知時限等內(nèi)容被寫入雙邊領(lǐng)事條約、被引入雙邊領(lǐng)事實(shí)踐和被納入國內(nèi)法實(shí)踐，領(lǐng)事通知和領(lǐng)事會見的新做法開始呈現(xiàn)出慣行化趨勢，這將推動新的習(xí)慣性國際規(guī)則形成。就我國的實(shí)踐而言，我國《對外關(guān)系法》完善了條約實(shí)施和適用制度，為我國實(shí)施和適用已加入的《維也納外交關(guān)系公約》《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》等外交類公約以及相關(guān)雙邊條約提供了基本法律遵循②黃惠康.中國對外關(guān)系立法的里程碑——論中國首部《對外關(guān)系法》應(yīng)運(yùn)而生的時代背景、重大意義、系統(tǒng)集成和守正創(chuàng)新［J］.武大國際法評論，2023（4）：1-27.。按照我國《對外關(guān)系法》的要求，統(tǒng)籌國內(nèi)法治和涉外法治，運(yùn)用好“適當(dāng)措施”，最大限度地保護(hù)我國公民的正當(dāng)權(quán)益。我國駐外外交機(jī)構(gòu)在依據(jù)《領(lǐng)事條例》第九條開展領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助時，既要研究和運(yùn)用《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》等多邊公約的最新實(shí)踐和最新發(fā)展成果，也要結(jié)合具體案例，綜合解釋和適用案例所涉的雙邊領(lǐng)事條約的具體規(guī)定?？紤]到我國締結(jié)的雙邊領(lǐng)事條約內(nèi)容具有多樣性，我國開展的領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助的措施也將呈現(xiàn)穩(wěn)定性和靈活性兼而有之的特點(diǎn)。