徐 穎，郭學(xué)蘭

（伊犁師范大學(xué) 法學(xué)院，伊寧 835000）

《反壟斷法》自2008年頒布以來，對維持良好的市場競爭秩序起著至關(guān)重要的作用。但隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)平臺的崛起，貫徹新發(fā)展理念、構(gòu)建新發(fā)展格局、推動高質(zhì)量發(fā)展，建設(shè)高標(biāo)準(zhǔn)市場體系需求的進一步加深，原《反壟斷法》表現(xiàn)出一定的滯后性。為適應(yīng)新發(fā)展格局，提高經(jīng)濟運行效率，十三屆全國人大常委會第三十五次會議表決通過了關(guān)于修改《反壟斷法》的決定，并于2022年8月1日起施行。修訂后的新法出現(xiàn)了諸多亮點，如“停表”制度、“安全港”制度、個人責(zé)任制度等新的規(guī)定，這些制度在具體案件中的適用主體、適用范圍、適用條件無論在理論還是實踐中都應(yīng)予以高度關(guān)注。其中，反壟斷法安全港制度已經(jīng)在美國、歐盟國家和地區(qū)經(jīng)歷了長時間的發(fā)展和實踐，該制度發(fā)展的根本原因在于反壟斷法的普遍適用性和規(guī)制對象的復(fù)性之間存在沖突，凸顯了反壟斷法的模糊性。此次修法引入安全港制度不僅借鑒了美國、歐盟等反壟斷司法轄區(qū)的實踐經(jīng)驗，而且符合新發(fā)展格局的需要，是我國反壟斷執(zhí)法的需要，更是法治發(fā)展的需要。因此，為促進該制度的順利實施，應(yīng)當(dāng)對其適用的行為類型予以進一步明晰。

一、問題的緣起

“安全港”一詞源于海上運輸行業(yè)，通常喻為船舶可以安全駛?cè)?、駛離港口，不受其他風(fēng)險的港口。依據(jù)歐盟《寬容通告》，如果按照市場份額標(biāo)準(zhǔn)確定某些協(xié)議對競爭沒有明顯損害，則其不屬于《歐盟運行條約》第101條第1款的范圍，這就可以為低于標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)間量級不大的協(xié)議提供“安全港”[1]。我國2022年8月1日實施的《反壟斷法》第18條第3款規(guī)定“經(jīng)營者能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他條件的，不予禁止?！薄督箟艛鄥f(xié)議》第17條規(guī)定，經(jīng)營者與交易相對人達成協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明參與協(xié)議的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額低于市場監(jiān)管總局規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并符合市場監(jiān)管總局規(guī)定的其他條件的，不予禁止。由此看出，《反壟斷法》和《禁止壟斷協(xié)議》的規(guī)定與歐盟法一樣，在制度適用時考慮到經(jīng)營者的市場份額標(biāo)準(zhǔn)，并在滿足特定條件下，行為沒有嚴(yán)重損害或者限制競爭，即可認定其行為合法。

我國修訂后的《反壟斷法》增加了縱向壟斷協(xié)議適用安全港制度，在制度適用上排除了橫向壟斷協(xié)議這種嚴(yán)重損害競爭的行為。隨著我國經(jīng)濟發(fā)展，發(fā)展格局的變化，安全港制度逐步融入我國反壟斷法中，最初體現(xiàn)在原國家工商總局發(fā)布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》第5條，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》第12條，隨后是對汽車行業(yè)進行規(guī)范的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》第4條以豁免的形式規(guī)定了“安全港”制度，《反壟斷法（修正草案）》中安全港制度適用范圍包括有著嚴(yán)重損害的橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。2022年6月國家市場監(jiān)督管理總局研究起草的《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》（征求意見稿）第13條和第15條規(guī)定了安全港制度，15條還規(guī)定了經(jīng)營者與交易相對人在相關(guān)市場的市場份額低于15%。但在2023年頒布的《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》中將市場份額低于15%的標(biāo)準(zhǔn)取消了，也沒有給出明確的市場份額標(biāo)準(zhǔn)，因此市場份額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該規(guī)定為多少是今后研究適用安全港制度的一項重要內(nèi)容。2022年修正的 《反壟斷法》 第18條第3款將安全港的適用范圍縮小到全部的縱向協(xié)議，排除了橫向壟斷協(xié)議的適用，但也沒規(guī)定具體的市場份額。

該制度雖然已經(jīng)體現(xiàn)在具體的法條上，但學(xué)界對于安全港制度的研究卻多限于理論，如果實踐中只是簡單套用美國、歐盟法中的相關(guān)規(guī)定，則該制度不能最大限度地發(fā)揮應(yīng)有的價值和意義。目前，安全港制度在實踐中具體如何適用及適用范圍的界定并不清晰，因此有必要結(jié)合我國實際情況，同時借鑒國外相關(guān)執(zhí)法經(jīng)驗對其深入分析，明晰我國安全港制度適用的行為類型。

二、適用行為類型的排除

與縱向壟斷協(xié)議相比，橫向壟斷協(xié)議限制競爭、排除競爭的效果更為明顯，尤其是聯(lián)合抵制交易協(xié)議等橫向壟斷協(xié)議，一般情況下，行為人市場占有率較高時，極易做出排除、限制競爭的行為。行為人具有相應(yīng)市場力量的情況下，很容易產(chǎn)生限制、排除競爭的效果。我國反壟斷法第17條所列舉的橫向壟斷協(xié)議行為是危害最為嚴(yán)重的卡特爾行為，在競爭法學(xué)界對橫向壟斷協(xié)議定性清晰，沒有較大爭議，因此橫向壟斷協(xié)議應(yīng)當(dāng)排除適用安全港制度。

（一）嚴(yán)重損害競爭的行為

橫向壟斷協(xié)議的主體即實施壟斷行為的實施者、組織者、參與者或者是最終壟斷責(zé)任的承擔(dān)者。這些實施壟斷行為的主體在我國稱為“經(jīng)營者”，美國《謝爾曼法》稱為“人”，德國稱之為“企業(yè)”和“企業(yè)聯(lián)合組織”，盡管有不同的稱謂，但實施的行為都具有嚴(yán)重損害競爭的特征。具體行為包括聯(lián)合抵制交易協(xié)議等嚴(yán)重損害競爭的壟斷協(xié)議行為，雖然這些嚴(yán)重的“卡特爾行為”有著共同的特點，但具體的行為存在區(qū)別。固定或者變更商品價格是指經(jīng)營者之間簽訂固定或者變更商品價格的協(xié)議，又稱價格“卡特爾”，此行為一般是極少數(shù)生產(chǎn)者之間簽署達成實行統(tǒng)一的價格，將商品的價格固定，或者達成商品價格統(tǒng)一變化的協(xié)議。限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量是指生產(chǎn)者之間達成限制商品的供應(yīng)量或者減少生產(chǎn)次數(shù)，經(jīng)營者之間達成限制銷售產(chǎn)品的數(shù)量，減少商品的售賣。分割銷售市場或者原材料采購市場協(xié)議是指很多同種行業(yè)的經(jīng)營者之間劃定、分割地域市場、消費者市場和產(chǎn)品市場的行為。聯(lián)合抵制交易是指相互間具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者結(jié)合，拒絕與其他經(jīng)營者進行交易，損害特定經(jīng)營者利益，導(dǎo)致其處于不利的經(jīng)營地位。

達成橫向壟斷協(xié)議的經(jīng)營者在主觀方面都有排除、限制競爭的故意，行為人的目的是使壟斷協(xié)議的內(nèi)容產(chǎn)生反競爭的效果。反壟斷法的價值追求是多元的，基本目標(biāo)是通過促進自由競爭，保護公平、自由的競爭機制，使整體的市場機制發(fā)揮作用，提高經(jīng)濟效率[2]，保護消費者和社會公共利益。顯然，橫向壟斷協(xié)議這種嚴(yán)重損害競爭的行為與反壟斷法的立法目標(biāo)和價值追求有所偏頗，不得適用安全港制度進行風(fēng)險規(guī)避，應(yīng)當(dāng)加以嚴(yán)重處罰，此次修訂后的反壟斷法充實了法律責(zé)任體系，增加了個人責(zé)任，提高了違法成本[2]，是對競爭危害最嚴(yán)重的反競爭行為的有效回應(yīng)。

（二）市場份額超過15%

市場份額是企業(yè)的晴雨表，通過對市場占有率的考察，可以看出一個企業(yè)在該行業(yè)中勢力的大小，擁有較高市場份額的企業(yè)極有可能出現(xiàn)壟斷行為。競爭法上，對壟斷協(xié)議違法性的認定，不同的司法轄區(qū)有著不同的原則，歐盟主要運用違法推定原則，通過對行為人的市場份額判斷行為人的行為是否具有明顯的反競爭效果，如果具有反競爭的效果則被概括禁止；如果具有促進競爭的效果，在滿足其他條件下，則可以適用“安全港”制度進行豁免[3]。這里的其他條件主要是指市場份額的多寡，關(guān)于縱向壟斷協(xié)議，歐盟《關(guān)于影響較小的協(xié)議的通告》規(guī)定核心限制和累積效果條件的縱向協(xié)議訂立者，市場份額低于15%可以豁免，《縱向協(xié)議集體豁免條例》規(guī)定縱向協(xié)議的買賣雙方市場份額均低于30%時，可以適用集體豁免[4]；非核心的橫向壟斷協(xié)議適用安全港制度，市場份額標(biāo)準(zhǔn)為20%[5]。美國也是通過市場份額設(shè)定安全港制度，《競爭者之間協(xié)作的反托拉斯指南》《縱向并購指南》規(guī)定縱向壟斷協(xié)議和橫向壟斷協(xié)議的市場份額均為20%[6]。

美國、歐盟雖然處于不同的司法轄區(qū)，但都以市場份額的大小來設(shè)定安全港制度，市場份額則變成了判斷市場力量的一個衡量標(biāo)準(zhǔn)[7]。我國也不例外，2022年8月1日生效的《中華人民共和國反壟斷法》第18條第3款①確立了縱向壟斷協(xié)議“安全港”制度。2022年6月27日市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》第15條第1款②規(guī)定“經(jīng)營者能夠證明其與交易相對人在相關(guān)市場的市場份額低于15%”，15%的市場份額包括經(jīng)營者、交易相對人在市場的市場份額，也應(yīng)關(guān)注經(jīng)營者、交易相對人對“控制”或者“施加決定性影響”的其他相關(guān)實體在市場中的市場份額之和[8]。國務(wù)院反壟斷委員會2019 年發(fā)布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《知產(chǎn)指南》）和《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》（以下簡稱《汽車指南》）也以市場份額為基礎(chǔ)設(shè)立“安全港”制度，《知產(chǎn)指南》規(guī)定具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計不超過20%，經(jīng)營者與交易相對人在受到涉及知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)議影響的任一相關(guān)市場上的市場份額均不超過30%?！镀囍改稀芬?guī)定經(jīng)營者在相關(guān)市場占有30%以下市場份額有可能被推定為不具有顯著市場力量，由此看來，該指南對縱向壟斷協(xié)議以是否具有顯著市場力量為標(biāo)準(zhǔn)衡量。

然而，2023年4月15日生效的《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第17條③與《反壟斷法》第18條原則性表述一致，沒有規(guī)定具體的市場份額標(biāo)準(zhǔn)，隨著安全港制度的不斷發(fā)展，確定適用安全港條款的市場份額也要進一步細化。之前頒布的《知產(chǎn)指南》《汽車指南》縱向壟斷協(xié)議適用30%的市場份額標(biāo)準(zhǔn)，僅限于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域和汽車行業(yè)，反壟斷法安全港制度的適用并沒有對行業(yè)進行限制，自反壟斷法修訂以來，安全港制度在具體的適用過程中，對市場份額的標(biāo)準(zhǔn)、市場份額的計算方法依然有爭議和不確定性。因此，既要借鑒美國、歐盟競爭法發(fā)達國家和地區(qū)的經(jīng)驗，又要符合我國國情和經(jīng)濟現(xiàn)狀。美國規(guī)定縱向壟斷協(xié)議和橫向壟斷協(xié)議的市場份額均為20%可以豁免，歐盟規(guī)定核心限制和累積效果條件的縱向協(xié)議訂立者，市場份額低于15%，與美國、歐盟相比，我國安全港制度適用剛起步，要以謹(jǐn)慎為主，在評估縱向限制時市場份額應(yīng)當(dāng)規(guī)定在15%，適用中對競爭者的質(zhì)量、數(shù)量、創(chuàng)新技術(shù)、市場競爭力、舉證責(zé)任分配、潛在競爭者等因素綜合考慮，加強理論制度研究，對特殊領(lǐng)域、特定行業(yè)的反壟斷執(zhí)法給予更多關(guān)注，參考執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法實踐，針對典型案件要進行理論分析和實踐指導(dǎo)。

三、適用的行為類型

《反壟斷法》第18條規(guī)定了有關(guān)壟斷協(xié)議的問題，特別是對經(jīng)營者與交易相對人達成的縱向壟斷協(xié)議，包括了固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格，限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格以及國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議。芝加哥學(xué)派學(xué)者曾認為縱向壟斷協(xié)議雖然在縱向競爭中限制了同類品牌間的競爭，但促進了不同品牌之間的競爭。因此，作為典型的縱向壟斷協(xié)議，固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議和限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用安全港制度。

美國從一開始的適用本身違法原則到之后的合理原則，不斷進行著調(diào)整。1982美國司法部頒布《縱向限制指南》，該指南分析了縱向銷售地域約束、客戶約束、排他性約束以及搭售協(xié)議，并分析了其中的經(jīng)濟效益及對市場競爭的影響，指出適用合理原則分析[9]。歐盟更多的是采用“原則禁止+例外豁免”標(biāo)準(zhǔn)，對“安全港”制度的適用更為謹(jǐn)慎。

在對壟斷協(xié)議案件認定時適用本身違法原則，則禁止適用“安全港”制度，因為本身違法原則的適用體現(xiàn)出了該案件的危害程度高，損害大，具有排除、限制競爭的效果；只有通過合理原則對壟斷案件進行認定時，此類案件危害程度小，損害小，不具有明顯的排除、限制競爭的效果，則可適用“安全港”制度。我國的反壟斷法起步較晚，但是發(fā)展很快，雖然新修訂的反壟斷法中才明確規(guī)定了“安全港”制度，但就該制度的適用還是做出了相對明確的規(guī)定，排除橫向壟斷協(xié)議的適用，僅適用于縱向壟斷協(xié)議。

（一）固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議

1. 固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的概念解析

轉(zhuǎn)售價格維持主要分為四種類型：固定轉(zhuǎn)售價格、限定最低轉(zhuǎn)售價格、限定最高轉(zhuǎn)售價格、設(shè)置區(qū)間轉(zhuǎn)售價格。無論是固定轉(zhuǎn)售價格還是限定最低轉(zhuǎn)售價格都是維持轉(zhuǎn)售價格的典型行為，是生產(chǎn)商或者批發(fā)商對商品價格或服務(wù)的一種控制，與經(jīng)銷商達成縱向的價格壟斷。

我國學(xué)界對固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的定義有著不同的闡述，但都趨于一致。孟雁北認為固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是指經(jīng)營者與交易相對人達成協(xié)議，固定交易相對人向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格[10]。劉繼峰認為固定價格轉(zhuǎn)售協(xié)議是交易雙方所限定的價格為固定不變的單一價格，下游企業(yè)只能按照這個單一價格出售商品，不得改變，否則視為違反約定。固定價格轉(zhuǎn)售協(xié)議不僅包括對價格的確定還包括對價格的維持協(xié)議[11]。李小明和朱超然認為固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是供應(yīng)商明確要求經(jīng)銷商以一定的價格轉(zhuǎn)售商品[12]。綜上，固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是指生產(chǎn)商將產(chǎn)品分銷給經(jīng)銷商，對經(jīng)銷商再將產(chǎn)品轉(zhuǎn)售給零售商時的價格進行限制。固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議只能約束雙方當(dāng)事人，對其他生產(chǎn)者和銷售者的競爭不產(chǎn)生影響，不影響上游和下游的市場結(jié)構(gòu)。

2. 固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議適用安全港制度的特殊價值與功效

固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議在什么情況下合法或者違法，新修訂的《反壟斷法》第18條第3款規(guī)定了安全港制度，對此給予了回應(yīng)。該制度為固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議劃分出了一定的合法區(qū)域，有利于提升司法效率。

首先，固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議適用安全港制度有利于加強競爭。反壟斷法作為“經(jīng)濟憲法”，對社會經(jīng)濟發(fā)展，鞏固市場經(jīng)濟有著不可替代的作用，繼2008年反壟斷法頒布以來，對維護市場良好的競爭秩序發(fā)揮著不可替代的作用，對我國法治進步，推進全面依法治國具有劃時代的意義。從客觀角度看，固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議作為典型的縱向壟斷協(xié)議，其積極影響與消極影響很難有一個清晰的界限。通常情況下，該協(xié)議行為可能會帶來積極的競爭效果，固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議一般出現(xiàn)在同一品牌經(jīng)銷商之間的商品或者服務(wù)競爭之中，這就會使得該品牌的同類競爭者也參與到競爭之中。哈佛學(xué)派主張有效競爭的市場結(jié)構(gòu)，通過市場結(jié)構(gòu)決定市場行為，繼而決定市場績效的范式④，即同一產(chǎn)品的經(jīng)銷商之間可通過價格、服務(wù)等因素進行競爭。有效的市場結(jié)構(gòu)一般運用降低產(chǎn)品價格、提高產(chǎn)品質(zhì)量及服務(wù)來產(chǎn)生競爭，銷售之前的外觀展示、功能介紹、試用體驗，銷售過程中的產(chǎn)品使用方法、產(chǎn)品為消費者帶來的體驗感，銷售之后的產(chǎn)品保質(zhì)、產(chǎn)品維修等一系列的售前到售后服務(wù)，使得經(jīng)銷商之間的競爭轉(zhuǎn)為良性競爭，最終消費者權(quán)益可以最大化。

其次，可以解決外部性問題，增加品牌間的競爭，有效促進競爭。一般包括生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間的縱向外部效應(yīng)內(nèi)部化，也包括經(jīng)銷商之間的橫向外部效應(yīng)內(nèi)部化。固定轉(zhuǎn)售價格促進競爭一般表現(xiàn)為：一是加強產(chǎn)品服務(wù)，現(xiàn)代社會消費者不僅注重產(chǎn)品本身的質(zhì)量和產(chǎn)品帶來的體驗感，還更加注重在購買過程中所體驗到的服務(wù)，由此可以增加不同品牌、相同品牌、同一品牌各個生產(chǎn)廠商和經(jīng)銷商的服務(wù)型競爭。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會經(jīng)濟局開展的轉(zhuǎn)售價格維持競爭效果經(jīng)驗研究表明確實有一些轉(zhuǎn)售價格維持案件不是反競爭的，例如經(jīng)濟局對庫爾斯啤酒實施價格轉(zhuǎn)售維持前后的比較發(fā)現(xiàn)該行為提升增加了經(jīng)銷商的銷售服務(wù)水平，為消費者帶來了良好的消費體驗，還包括修訂后的《謝爾曼法》允許各州公平貿(mào)易法將固定轉(zhuǎn)售價格合法化[13]。二是防止“搭便車”行為，通常表現(xiàn)為同類產(chǎn)品的經(jīng)銷商在商品銷售之前可能會搭聲譽好的經(jīng)銷商在廣告宣傳、產(chǎn)品推銷方面的“便車”，吸引同類產(chǎn)品的消費者，此行為會損害被“搭便車”經(jīng)銷商的聲譽，使其降低商品的質(zhì)量和售前服務(wù)的質(zhì)量，導(dǎo)致此類產(chǎn)品的經(jīng)銷商銷售額度降低。為解決這一問題，該行為可適用“安全港”制度給予合理性認定，生產(chǎn)者可以對商品的轉(zhuǎn)售價格進行規(guī)定，只要商品的價格在固定轉(zhuǎn)售價格之內(nèi)銷售可以認為是合理的，在監(jiān)管方面如果能被證實某個經(jīng)銷商被同類經(jīng)銷商“搭便車”可以對該經(jīng)銷商給予一定的補貼，加大對該經(jīng)銷商的商品宣傳等，此項措施不但可以有效地進行產(chǎn)品推廣，而且能夠促進經(jīng)銷商之間的競爭，維護消費者利益。

最后，交易中可以節(jié)約交易成本，提高交易效率。為使消費者利益最大化，通常做法是生產(chǎn)商降低商品的生產(chǎn)成本，經(jīng)銷商降低商品的零售價格，最終有利于消費者。如果生產(chǎn)者限制、固定商品轉(zhuǎn)售價格，把價格固定在一個合理的區(qū)間內(nèi)，在交易中銷售商在固定的價格之內(nèi)自由定價，不得超出固定價格的最高限度和最低限度，這樣既可以保證生產(chǎn)者和經(jīng)銷商的利益不受損，消費者也可以購買到物美價廉的商品，使得雙方利益最大化，節(jié)約交易成本，提高交易效率。

（二）限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議

1. 限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的概念解析

我國競爭法學(xué)界對限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的概念表述不同，但在理解上沒有較大爭議。黃勇認為限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是通過協(xié)議禁止分銷商或零售商以低于某一固定價格或某一最低限價的形式將產(chǎn)品出售給消費者[14]。劉繼峰認為限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是生產(chǎn)商為阻止零售階段的價格競爭，維持高質(zhì)量的產(chǎn)品形象，可能簽訂的縱向限制低價協(xié)議[15]。孟雁北認為限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是經(jīng)營者與交易相對人達成協(xié)議，限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格的行為[16]。限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是指生產(chǎn)者與經(jīng)銷商和零售商就限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格所達成的協(xié)議。

限定最低轉(zhuǎn)售價格作為轉(zhuǎn)售價格維持的一種情形，其競爭效果在不同地域、不同時間段、不同市場上的競爭并不完全一樣和確定，沒有特別固定方法證明它的效果如何。限定最低轉(zhuǎn)售價格只是在價格這一個方面失去了主動權(quán)，但銷售者在產(chǎn)品功能介紹、產(chǎn)品本身質(zhì)量以及產(chǎn)品服務(wù)上并沒有失去主動權(quán)，反而會促使該產(chǎn)品的同類產(chǎn)品之間相互競爭，比如在產(chǎn)品服務(wù)、產(chǎn)品售前、售中、售后與競爭對手形成良性競爭，并且可以達到促進競爭的良好效果。因此，限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議對消費者和競爭者不會產(chǎn)生較大的損害，有利于促進競爭者之間的競爭，達到良好的競爭效果。

2007年美國聯(lián)邦最高法院推翻了具有劃時代意義的反壟斷法判例——禁止制造商限制其產(chǎn)品的最低轉(zhuǎn)售價格[17]。法院認為，只有在特定領(lǐng)域的競爭有全面的負外部性時，才能認定轉(zhuǎn)售維持價格協(xié)議違法，以此確立了限定最低價格協(xié)議適用合理性原則。歐盟的模式是原則性禁止加豁免，與橫向壟斷協(xié)議相比，歐盟競爭法對縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制相較寬松，更注重具體案件具體分析，有選擇地支持限制協(xié)議中的合理部分[18]。雖然我國更多的是借鑒歐盟的模式，但是從我國最新的立法動態(tài)、司法實踐來看，目前我國更多的是適用合理原則分析，尤其是2021年8月頒布修訂后的《反壟斷法》第18條第3款以及2023年4月15日生效的《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第14條更加體現(xiàn)了縱向壟斷協(xié)議“安全港”制度是未來的一種趨勢。針對縱向壟斷協(xié)議，生產(chǎn)商和經(jīng)銷商之間簽訂的轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，尤其是固定轉(zhuǎn)售價格、限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的經(jīng)營者能夠證明不具有排除、限制競爭效果的則可適用安全港制度。

2. 限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議適用安全港制度的特殊價值與功效

從域外反壟斷法律制度來看，具有影響力的1911年 Dr.Miles Medical Co.v John D Park&Sons Co案中美國肯塔基州東區(qū)聯(lián)邦法院駁回了原告Dr.Miles醫(yī)藥公司的請求。聯(lián)邦最高法院維持了美國肯塔基州東區(qū)聯(lián)邦法院的判決，認為生產(chǎn)商將產(chǎn)品銷售給經(jīng)銷商，經(jīng)銷商再對產(chǎn)品進行處置，如果生產(chǎn)商對經(jīng)銷商的處置進行限制，生產(chǎn)商的這種限制違反了《謝爾曼法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)用本身違法原則進行處罰。這一案件首次將縱向限定最低價格協(xié)議關(guān)系納入《謝爾曼法》所規(guī)定的范圍內(nèi)，認為該協(xié)議應(yīng)當(dāng)被禁止，從此確立了縱向最低轉(zhuǎn)售價格限制適用本身違法原則。1977年Sylvania案確立了縱向非價格限制的合理原則，一個世紀(jì)之后的Leegin Creative Leather Products,Inc.v.PSKS,Inc案中聯(lián)邦最高法院推翻了之前Dr.Miles Medical Co.v John D Park & Sons Co案的判決。聯(lián)邦最高法院認為只有對某個領(lǐng)域產(chǎn)生全面地、系統(tǒng)地影響時才應(yīng)該認定轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議是違法的，從此美國也確立了縱向限定最低價格協(xié)議適用合理原則，這一判決對其他國家和地區(qū)的反壟斷法立法和實踐都產(chǎn)生了深刻的影響。

近年來，我國司法機關(guān)和執(zhí)法機關(guān)也處理了大量的轉(zhuǎn)售價格維持案件，其中被譽為中國縱向壟斷協(xié)議的第一案“北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司訴強生（中國）醫(yī)療器材有限公司案”（以下簡稱“強生案”）中，上海市第一中級人民法院和上海市高級人民法院都采用合理原則審理，一審被告強生公司實施了當(dāng)時《反壟斷法》第14條所規(guī)定的壟斷行為，但是要審查其行為是否真實產(chǎn)生了排除、限制競爭的實際影響，依據(jù)民事訴訟法原告銳邦公司沒有提供雙方之間經(jīng)銷合同中產(chǎn)品的市場占有率、相關(guān)市場競爭力等重要證據(jù)證明被告有排除、限制競爭的行為。尤其是限定最低轉(zhuǎn)售價格條款與原告銳邦公司所提出的被告強生公司不履行經(jīng)銷合同致使原告受到損害之間沒有直接的關(guān)系，一審法院駁回原告的訴訟請求。二審法院也適用合理原則審理了該案件，主要考察了雙方合同中規(guī)定的限定最低轉(zhuǎn)售價格條款是否產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果。通過二審法院審理分析認為該條款具有排斥、限制競爭的效果，判決被上訴人因其壟斷行為致使上訴人遭受的經(jīng)濟損失承擔(dān)賠償責(zé)任，但該責(zé)任的承擔(dān)僅限于2008年上訴人未獲取的利益。雖然二審法院認為強生公司簽訂的合同產(chǎn)生了排除、限制競爭的行為，但是沒有完全支持上訴人的訴請，并沒有溯及到強生公司2008年之前的行為。從該判決可以看出，限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議行為性質(zhì)就決定了生產(chǎn)商實施的行為只能在自己經(jīng)銷商范圍內(nèi)，并沒有涉及其他品牌的經(jīng)銷商。同樣，該行為本身沒有削弱品牌間的競爭，不是廣義上的限制、排除競爭，此時該行為的危害沒有達到極致，把該案件放在現(xiàn)行的反壟斷法18條下，同樣可以得出強生公司的行為沒有構(gòu)成排除、限制競爭效果。

同樣，還有2018年廣東省高級人民法院（以下簡稱廣東省高院）審理的格力案和2020年上海市高級人民法院（以下簡稱上海高院）審理的韓泰案。格力案中，格力空調(diào)經(jīng)銷商訴稱格力空調(diào)批發(fā)商對其轉(zhuǎn)售價格進行限制。經(jīng)審理廣東省高院認為達到排除、限制競爭的效果的轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議才能被認定為壟斷協(xié)議，格力經(jīng)銷商在市場上并不具備市場支配地位。本案中涉及的空調(diào)市場競爭充分，消費者不僅可以選購格力空調(diào)市場上還有其他的空調(diào)可供選擇，批發(fā)商所簽訂的轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議并沒有排除、限制競爭。韓泰案中漢陽公司訴稱韓泰公司與其簽訂的經(jīng)銷合同有條款涉及限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議，該協(xié)議構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議，構(gòu)成排除限制公平競爭。一審法院駁回了漢陽公司的全部訴訟請求，二審法院認為韓泰公司簽訂的轉(zhuǎn)售價格維持行為沒有對相關(guān)產(chǎn)品市場產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。在相關(guān)產(chǎn)品市場上的競爭充分，不構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議，維持一審判決。

以上案件的主要爭議焦點在于經(jīng)銷商的行為是否產(chǎn)生“排除、限制競爭的效果”。生產(chǎn)商和經(jīng)銷商位于不同的市場，生產(chǎn)商位于市場上游，銷售商位于市場下游，雙方簽訂轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議。該協(xié)議只約束生產(chǎn)商和經(jīng)銷商，不會破壞市場結(jié)構(gòu)，其限制競爭也只是在本品牌生產(chǎn)商所在的上游市場中各個生產(chǎn)商之間的競爭和經(jīng)銷商所在的下游市場中各個經(jīng)銷商之間的競爭。如果把轉(zhuǎn)售價格維持行為判定為壟斷行為，那么則要證明該行為排除、限制競爭，正因為生產(chǎn)商和經(jīng)銷商處于不同階段的市場，排除、限制競爭的效果僅僅在其所處的上游或者下游市場，范圍極小，只是在該產(chǎn)品的內(nèi)部有排除、限制競爭的可能，并沒有對整體市場的競爭產(chǎn)生損害，甚至?xí)龠M其他生產(chǎn)商和經(jīng)銷商的競爭。雖然法院在審理上述案件時，反壟斷法規(guī)定中還沒有“安全港”制度，但是可以通過生效的判決看出，基于“合理原則”分析這些典型案例并沒有嚴(yán)重地排除、限制競爭的效果，從而不予禁止。由此可見，不論是固定轉(zhuǎn)售價格還是限定最低轉(zhuǎn)售價格均可以適用“安全港”制度。

四、結(jié) 語

雖然反壟斷法安全港制度適用的行為類型僅限于縱向壟斷協(xié)議，但該制度的設(shè)定使壟斷協(xié)議規(guī)制體系更加完善。通過對壟斷協(xié)議是否具有排除、限制競爭進行衡量，細化壟斷協(xié)議的認定，保障民營經(jīng)濟和中小企業(yè)發(fā)展，創(chuàng)造出更加公平和有序的市場競爭環(huán)境。在執(zhí)法資源有限的情況下，“抓大放小”提升執(zhí)法效率，有利于節(jié)約司法資源[19]，使執(zhí)法機構(gòu)將更多的關(guān)注點放在市場份額較高，有著嚴(yán)重反競爭效果的案件上，最終優(yōu)化反壟斷行政執(zhí)法和司法資源的合理配置。

注釋：

① 《反壟斷法》第18條第3款：經(jīng)營者能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他條件的，不予禁止。

② 《禁止壟斷協(xié)議（征求意見稿）》第15條：（一）經(jīng)營者與交易相對人在相關(guān)市場的市場份額低于15%，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)另有規(guī)定的從其規(guī)定。

③《禁止壟斷協(xié)議》第17條：經(jīng)營者與交易相對人達成協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明參與協(xié)議的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額低于市場監(jiān)管總局規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并符合市場監(jiān)管總局規(guī)定的其他條件的，不予禁止.

④ 簡稱為SCP 范式(Structure—Conduct—Performance),起源于哈佛大學(xué)經(jīng)濟學(xué)家 E.Mason的研究。Mason,E.S.,PriceandProductionPolic iesofLargeScaleEnterprises.American Economic Review,Vol.29,p.61-74(1939);Ban ,J.S.,Barriers to New Competition,Harvard University Press,1956.