侯圣賀

一、問題的提出

對于侵害繼承權(quán)行為，比較法上普遍通過繼承回復(fù)請求權(quán)制度予以規(guī)制，并拒絕將繼承權(quán)納入侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的保護范疇。例如，《德國民法典》第2018-2031條規(guī)定了遺產(chǎn)請求權(quán)制度(繼承回復(fù)請求權(quán))，而第823條規(guī)定的受損害賠償請求權(quán)保護的民事權(quán)益并不包括繼承權(quán)。(1)參見[德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第223頁。我國《繼承法》第8條規(guī)定：“繼承權(quán)糾紛提起訴訟的期限為二年，自繼承人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵犯之日起計算。但是，自繼承開始之日起超過二十年的，不得再提起訴訟?！北M管就本條規(guī)定的內(nèi)容來看并不能確定繼承回復(fù)請求權(quán)的性質(zhì)及具體內(nèi)容，但學(xué)者一般認為本條規(guī)定確立了我國的繼承回復(fù)請求權(quán)。《民法典》未延續(xù)《繼承法》的規(guī)定，也未延續(xù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條將繼承權(quán)作為其明確列舉之保護對象的立法模式，僅于第1164條規(guī)定侵權(quán)法調(diào)整因侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事關(guān)系。但是，繼承權(quán)是《民法典》第124條規(guī)定的重要民事權(quán)利，侵害繼承權(quán)法律關(guān)系無疑屬于第1164條調(diào)整的范疇。關(guān)鍵是《民法典》未直接規(guī)定侵害繼承權(quán)的救濟方式，對侵害繼承權(quán)的救濟體系也未加以明確。

如何實現(xiàn)權(quán)利救濟，必須依權(quán)利的相關(guān)立法模式和法律屬性展開。(2)參見張平華：《侵害抵押權(quán)的民事救濟：基于物權(quán)編內(nèi)外的體系考察》，載《法學(xué)論壇》2022年第2期?！睹穹ǖ洹贰翱偡纸Y(jié)合”的立法模式?jīng)Q定了民事權(quán)利的救濟體系。就侵害繼承權(quán)而言，在“總”的方面，繼承權(quán)作為一種重要的民事權(quán)利應(yīng)受到總則編和侵權(quán)責(zé)任編的保護，獲得一般性的侵權(quán)法救濟；在“分”的方面，則可從繼承編內(nèi)部通過繼承回復(fù)請求權(quán)獲得救濟。問題在于，人們往往禁錮于侵害繼承權(quán)就是侵占遺產(chǎn)的傳統(tǒng)思維而不再深究侵害繼承權(quán)行為的本質(zhì)，因此對繼承回復(fù)請求權(quán)的探討僅限于繼承地位回復(fù)或遺產(chǎn)返還問題并忽略了繼承權(quán)作為民事基本權(quán)利所應(yīng)獲得的固有權(quán)請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)的一般救濟，這不僅出現(xiàn)了理論上的模糊之處，也阻礙了侵害繼承權(quán)救濟體系的科學(xué)完善。因此，我們不禁要追問：比較法普遍未規(guī)定侵害繼承權(quán)的侵權(quán)救濟背景下，繼承權(quán)的可侵性依據(jù)何在？相比比較法及傳統(tǒng)學(xué)說下的繼承回復(fù)請求權(quán)，作為侵害繼承權(quán)的救濟方式之一并棲身于《民法典》繼承編內(nèi)部的繼承回復(fù)請求權(quán)有何特殊之處？侵害繼承權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件及法律后果如何證成？繼承回復(fù)請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)并存情況下，如何處理二者的關(guān)系？

二、繼承權(quán)的可侵性及傳統(tǒng)救濟之不足

(一)繼承權(quán)具有可侵性

《繼承法》第8條規(guī)定了繼承權(quán)糾紛的訴訟時效，但未言明侵害繼承權(quán)的救濟方式，導(dǎo)致即使《侵權(quán)責(zé)任法》第2條明確規(guī)定繼承權(quán)是受侵權(quán)法保護的民事權(quán)利之一，但其能否獲得侵權(quán)救濟的爭議仍舊不斷?！睹穹ǖ洹凡⑽囱永m(xù)《侵權(quán)責(zé)任法》“明確列舉+兜底保護”之侵權(quán)法保護對象的立法模式，其第1164條規(guī)定本編(侵權(quán)編)調(diào)整因侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事關(guān)系，但未明確這里的“民事權(quán)益”是否包括繼承權(quán)。對此，持肯定說者認為，有權(quán)利必有救濟，繼承權(quán)是法律明確規(guī)定的民事權(quán)利，應(yīng)受到侵權(quán)法保護。(3)參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第4輯)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第111頁。繼承權(quán)兼具身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重品格，侵害繼承權(quán)行為因非繼承人僭稱繼承人而發(fā)生。(4)參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第149頁。倘若將繼承權(quán)排除出侵權(quán)法保護的權(quán)益范圍，則意味著告訴行為人可以侵害繼承權(quán)。(5)參見牟延林、吳安新：《繼承權(quán)應(yīng)屬于侵權(quán)法的保護對象》，載《天津商學(xué)院學(xué)報》2001年第3期。持否定說者認為，繼承權(quán)是“一過性”權(quán)利，被繼承人死亡后遺產(chǎn)自動歸繼承人所有，所以行為人只能侵害其所有權(quán)等具體財產(chǎn)權(quán)，而不能是繼承權(quán)。(6)參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2007年版，第916頁；冉克平：《論所有權(quán)受侵害的類型化及規(guī)范適用》，載《清華法學(xué)》2012年第2期。

我們贊成肯定說。雖然《繼承法》第25條、《民法典》第1124條第1款確立了我國法上的當(dāng)然繼承主義，但在繼承完成前，繼承人于遺產(chǎn)之上的權(quán)利以繼承權(quán)為前提，而非自足、確定的財產(chǎn)權(quán)。在現(xiàn)行法實行當(dāng)然繼承主義背景下，繼承權(quán)仍具有獨立意義并受侵權(quán)法保護。因為，現(xiàn)代民法之所以將繼承完成前的遺產(chǎn)視為繼承人所有，只不過是一種技術(shù)性處理方式而已，其主要目的在于防止遺產(chǎn)無所歸屬造成的權(quán)利真空狀態(tài)。(7)參見楊代雄：《我國民法典中權(quán)利復(fù)原請求權(quán)的立法構(gòu)想——以民事權(quán)利救濟制度二元結(jié)構(gòu)的確立為主旨》，載《法學(xué)評論》2009年第2期。

通說認為，某一權(quán)利能否獲得侵權(quán)法的強力保護，需要考察其本質(zhì)上能否與《德國民法典》第823條第1款規(guī)定的所有權(quán)以及其他法益相比肩，即某項權(quán)利必須像所有權(quán)一樣具備積極的歸屬功能和消極的排他功能。(8)Coester-Waltjen Jura 1992，210；Larenz/Canaris SBT 2§ 76 II 4 a.轉(zhuǎn)引自[德]馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第40頁。就繼承權(quán)而言，盡管比較法上普遍不承認僭稱繼承人的行為會侵害繼承權(quán)，進而認為侵權(quán)法的保護對象不包括繼承權(quán)(9)參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(下)，焦美華譯，法律出版社2001年版，第5頁。，但通過解釋，仍可將繼承權(quán)納入侵權(quán)法保護權(quán)益的范圍。首先，繼承權(quán)以使繼承人概括取得遺產(chǎn)之上的權(quán)利為主要內(nèi)容并兼具社員權(quán)性質(zhì)。其內(nèi)容具體、確定，主要包括概括取得遺產(chǎn)權(quán)、繼承遺產(chǎn)選擇權(quán)、遺產(chǎn)管理參與權(quán)、遺囑執(zhí)行權(quán)。(10)參見郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤：《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第20頁。其次，繼承權(quán)的行使方式有二：一是在繼承完成前依繼承權(quán)靜態(tài)地保持對遺產(chǎn)的占有；二是依繼承權(quán)動態(tài)地、以自主意思表示接受或放棄遺產(chǎn)、參與遺產(chǎn)事務(wù)管理、取回應(yīng)繼份額的遺產(chǎn)。對于前者，占有具有推定合法效力，無論占有人是否基于本權(quán)占有，法律都禁止私力對其加以侵害。繼承人對遺產(chǎn)的占有利益具有社會典型公開性，繼承人以外的第三人應(yīng)對繼承人占有遺產(chǎn)的事實予以尊重，令剝奪繼承人占有遺產(chǎn)的侵權(quán)行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，不會妨礙其行為自由。對于后者，繼承人依繼承權(quán)以自主意思表示接受或放棄繼承遺產(chǎn)、參與遺產(chǎn)事務(wù)管理、取回應(yīng)繼份額的遺產(chǎn)時，繼承人以外的第三人基于共通的社會、文化知識和經(jīng)驗，很容易查知此種權(quán)利的存在，令相關(guān)行為人承擔(dān)侵害繼承權(quán)的損害賠償責(zé)任也不會妨礙其行為自由。綜上，繼承權(quán)是一項絕對權(quán)，屬于《民法典》第1164條規(guī)定的“民事權(quán)益”，繼承人以外的任何人均負有不得侵害或妨礙繼承權(quán)的不作為義務(wù)。

(二)傳統(tǒng)救濟不能給予全面保護

對于侵害繼承權(quán)的救濟，比較法上及學(xué)界主要有四種立法模式或?qū)W說，即繼承地位回復(fù)說(形成權(quán)說)、集合權(quán)利說(便宜請求權(quán)說)、獨立請求權(quán)說、繼承資格確認(形成權(quán))兼遺產(chǎn)返還請求權(quán)說。其中集合權(quán)利說(便宜請求權(quán)說)、獨立請求權(quán)說又可歸為遺產(chǎn)返還請求權(quán)說：(1)繼承地位回復(fù)說(形成權(quán)說)認為，繼承回復(fù)請求權(quán)是回復(fù)繼承人地位的形成權(quán)(11)參見戴炎輝：《中國繼承法》，臺灣三文印書館1981年版，第85頁。，得使僭稱繼承人的繼承資格溯及既往地消滅并使繼承人的繼承資格溯及既往地恢復(fù)。(12)參見陳棋炎：《親屬、繼承法基本問題》(影印本)，三民書局1980年版，第313頁。(2)遺產(chǎn)返還請求權(quán)說(請求權(quán)說)認為，法律設(shè)置繼承回復(fù)請求權(quán)的目的是使繼承人能夠從非法占有人處獲得遺產(chǎn)返還。德國、瑞士民法采此觀點。(13)《德國民法典》第2018條規(guī)定：“繼承人可以向任何已基于其實際上并不享有的繼承權(quán)而從遺產(chǎn)中取得某標的的人(遺產(chǎn)占有人)請求交出所取得的標的?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?98條規(guī)定：“法定繼承人或指定繼承人對遺產(chǎn)或遺產(chǎn)中某物享有優(yōu)先權(quán)時，得對占有者提起遺產(chǎn)回復(fù)請求權(quán)之訴，以主張其權(quán)利?！痹撜f又可細分為二：一是集合權(quán)利說(便宜請求權(quán)說)，即繼承回復(fù)請求權(quán)是繼承人對各種遺產(chǎn)享有的請求權(quán)集合，無獨立的請求權(quán)性質(zhì)。(14)參見陳棋炎：《親屬、繼承法基本問題》(影印本)，三民書局1980年版，第315頁。二是獨立請求權(quán)說，即繼承回復(fù)請求權(quán)是繼承人在他人占有全部或部分遺產(chǎn)致其繼承權(quán)受侵害時享有的特別、獨立、包括的原狀回復(fù)請求權(quán)。(15)參見史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第119頁。(3)繼承資格確認(形成權(quán))兼遺產(chǎn)返還請求權(quán)說認為，繼承回復(fù)請求權(quán)具有對人的請求權(quán)與對物的請求權(quán)之混合性質(zhì)，繼承回復(fù)請求權(quán)的內(nèi)容不僅包括確認繼承人身份，也包括依此身份請求回復(fù)繼承標的。(16)參見房紹坤：《繼承制度的立法完善——以〈民法典繼承編草案〉為分析對象》，載《東方法學(xué)》2019年第6期；林秀雄：《家族法論集》，臺灣漢興書局1994年版，第336頁。行為人僅僭稱繼承人而不占有遺產(chǎn)的，不產(chǎn)生侵害繼承權(quán)問題(17)參見陳棋炎、黃宗樂、郭振恭：《民法繼承新論》，三民書局2001年版，第91頁。，繼承人僅提起繼承無效的確認之訟往往會因缺少訴訟利益而被法院駁回。(18)參見戴東雄、劉得寬：《民法親屬與繼承》，五南圖書出版公司1985年版，第286頁。意大利民法以及我國臺灣地區(qū)判例采此觀點(19)《意大利民法典》第533條第1款規(guī)定：“繼承人可以請求確認自己的繼承人資格以對抗任何一個以繼承人名義或者無任何名義地全部或部分占有遺產(chǎn)的人，從而達到獲得遺產(chǎn)返還的目的。”1951年臺上字第730號判例：“繼承回復(fù)請求權(quán)，原系包括請求確認繼承人資格，及回復(fù)繼承標的之一切權(quán)利?！保覈箨懙貐^(qū)學(xué)者也多持此觀點。

由于繼承人的繼承地位法定，并不會因第三人的否定而喪失，所以繼承回復(fù)請求權(quán)解決的并非回復(fù)繼承人地位問題，而是返還遺產(chǎn)等回復(fù)繼承權(quán)圓滿狀態(tài)問題。事實上，不存在繼承權(quán)失而復(fù)得的過程，只是在繼承回復(fù)請求權(quán)訴訟中不可避免地會涉及確認繼承人資格問題。(20)參見郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤：《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第68頁。形成權(quán)說下繼承回復(fù)請求權(quán)乃回復(fù)繼承人地位的觀點不僅在邏輯上相矛盾，而且也無助于回復(fù)被僭稱繼承人占有的遺產(chǎn)。勝訴的繼承人為順利繼承遺產(chǎn)，仍不免提起返還遺產(chǎn)訴訟(21)參見戴東雄：《繼承回復(fù)請求權(quán)》，載《法學(xué)叢刊》1986年第1期。，不勝其煩。請求權(quán)說之所以被德國民法采納并成為該國通說，在于《德國民法典》第2353條規(guī)定繼承人可以請求遺產(chǎn)法院向其頒發(fā)繼承證書(22)《德國民法典》第2353條規(guī)定：“遺產(chǎn)法院必須根據(jù)申請向繼承人發(fā)給關(guān)于其繼承權(quán)的證書，并且，繼承人只有資格繼承遺產(chǎn)的一部分的，發(fā)給關(guān)于應(yīng)繼份大小的證書(繼承證書)?！保谰邆涔帕Φ睦^承證書很容易確定繼承人(23)《德國民法典》第2365條規(guī)定：“推定在繼承證書中被稱為繼承人的人享有在繼承證書中所說明的繼承權(quán)，且不受所說明的指示以外的指示的限制?！薄兜聡穹ǖ洹返?366條規(guī)定：“某人以法律行為從在繼承證書中被稱為繼承人的人處取得遺產(chǎn)標的、遺產(chǎn)標的上的權(quán)利或遺產(chǎn)之上的權(quán)力被免除的，以第2365條的推定是充分的為限，繼承證書的內(nèi)容為取得人的利益而視為正確，但取得人知道證書不正確或知道遺產(chǎn)法院已因內(nèi)容不正確而要求返還繼承證書的除外?！保M而不僅可以避免發(fā)生繼承糾紛，也可以使其將繼承回復(fù)請求權(quán)確定為單純的給付之訴并適用其民法總則編規(guī)定的30年之一般訴訟時效。(24)參見戴炎輝、戴東雄：《中國繼承法》，三民書局1998年版，第89頁。由于繼承證書制度與我國國情不符，請求權(quán)說不足采納。然而，如上所述，繼承權(quán)以使繼承人概括取得遺產(chǎn)之上的權(quán)利為主要內(nèi)容并兼具社員權(quán)性質(zhì)，傳統(tǒng)請求權(quán)說僅能解決返還遺產(chǎn)問題，而無助于解決侵害繼承人概括取得遺產(chǎn)權(quán)、繼承遺產(chǎn)選擇權(quán)、遺產(chǎn)管理權(quán)和遺囑執(zhí)行權(quán)問題。對于繼承資格確認(形成權(quán))兼遺產(chǎn)返還請求權(quán)說，繼承權(quán)回復(fù)之訴為給付之訴，而非確認之訴，雖然在原告繼承權(quán)之有無發(fā)生爭議時，原告須證明其享有繼承權(quán)，此時確認之訴也有意義，然而其并非目的，而是達成目的的手段，故繼承資格確認(形成權(quán))兼遺產(chǎn)返還請求權(quán)說亦不足采。綜上，侵害繼承權(quán)的傳統(tǒng)救濟模式(學(xué)說)主要關(guān)注的是抽象的繼承人地位回復(fù)和遺產(chǎn)返還問題，忽略了侵害繼承權(quán)行為的客體為繼承權(quán)這一絕對權(quán)的事實，進而未能從繼承回復(fù)請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)這兩方面展開侵害繼承權(quán)救濟模式的探討，最終未能給予繼承權(quán)全面、有效救濟。

三、侵害繼承權(quán)的繼承回復(fù)請求權(quán)救濟

《民法典》第179條規(guī)定了11種承擔(dān)民事責(zé)任的方式，第1167條規(guī)定了停止侵害、排除妨礙、消除危險責(zé)任，二者均是繼承回復(fù)請求權(quán)的法律基礎(chǔ)。然而，同物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)相比，繼承回復(fù)請求權(quán)具有回復(fù)性請求權(quán)的一般性質(zhì)，又在具體構(gòu)造、行使要件和法律效力等方面展示出特殊品格。

(一)繼承回復(fù)請求權(quán)的性質(zhì)及復(fù)合構(gòu)造

1.繼承回復(fù)請求權(quán)是一種獨立的回復(fù)性請求權(quán)

繼承回復(fù)請求權(quán)是繼承權(quán)受到侵害后，用以回復(fù)繼承權(quán)的圓滿狀態(tài)、確保繼承人順利繼承遺產(chǎn)的保護性請求權(quán)。它是作為基礎(chǔ)性民事權(quán)利的繼承權(quán)派生的救濟權(quán)，本質(zhì)上是一種特殊的回復(fù)原狀(恢復(fù)原狀)請求權(quán)。繼承回復(fù)請求權(quán)之于繼承權(quán)如同物權(quán)請求權(quán)之于物權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)之于人格權(quán)，其屬于繼承權(quán)的消極權(quán)能，能夠發(fā)揮保護繼承權(quán)、完善繼承權(quán)效力的作用。(25)參見駱東升：《繼承回復(fù)請求權(quán)若干法律問題研究》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2013年第2期。只要行為人的行為妨害或侵害了繼承人正常主張繼承權(quán)，繼承人均可行使繼承回復(fù)請求權(quán)，使繼承權(quán)恢復(fù)到仿佛侵權(quán)行為未發(fā)生一樣的狀態(tài)。需要指出，我們所指的回復(fù)性請求權(quán)與傳統(tǒng)獨立請求權(quán)說下的繼承回復(fù)請求權(quán)概念并不相同。史尚寬先生認為，繼承回復(fù)請求權(quán)系繼承人“在他人占有全部或部分遺產(chǎn)致其繼承權(quán)受侵害時”享有的特別、獨立、包括的原狀回復(fù)請求權(quán)。按其觀點，行為人未占有遺產(chǎn)時并不構(gòu)成侵害繼承權(quán)行為，繼承人也無法行使繼承回復(fù)請求權(quán)。這顯然不能為繼承權(quán)提供全面、有效的保護。我們認為，繼承回復(fù)請求權(quán)回復(fù)的是繼承權(quán)，而非繼承權(quán)的客體。即繼承回復(fù)請求權(quán)是對繼承權(quán)本身進行救濟的回復(fù)性請求權(quán)，而非僅是回復(fù)繼承人對遺產(chǎn)之占有的權(quán)利。只要繼承人概括取得遺產(chǎn)權(quán)、繼承遺產(chǎn)選擇權(quán)、遺產(chǎn)管理權(quán)和遺囑執(zhí)行權(quán)受到侵害或妨礙，繼承人都可獲得繼承回復(fù)請求權(quán)救濟。事實上，盡管大多數(shù)學(xué)者主張只有僭稱繼承人占有遺產(chǎn)時才可以行使繼承回復(fù)請求權(quán)，但繼承回復(fù)請求權(quán)的司法適用并未受到理論觀點的限制，而是以實用化的思路承認占有遺產(chǎn)的行為人不主張自己為繼承人，或第三人由非真正繼承人以及不法占有人處分受讓遺產(chǎn)時也可以構(gòu)成行使繼承回復(fù)請求權(quán)的理由。(26)參見陳世文與陳洪德抵押權(quán)糾紛案，廣東省肇慶市四會市人民法院(2018)粵1284民初110號民事判決書。

2.繼承回復(fù)請求權(quán)具有復(fù)合性構(gòu)造

鑒于繼承回復(fù)請求權(quán)之恢復(fù)原狀的本質(zhì)，其在具體構(gòu)造方面主要包括：返還遺產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙?？v覽《民法典》，第179、237、286、566、715條都有規(guī)定恢復(fù)原狀，但又皆屬于民事責(zé)任的承擔(dān)方式而已。然而，鑒于比較法上恢復(fù)原狀的價值追求是保護被害人的保持利益或整體利益，產(chǎn)生損害仿佛未發(fā)生一樣的效果，無論是僅適用于財產(chǎn)法律關(guān)系的返還財產(chǎn)，還是僅適用于人身關(guān)系中的停止侵害、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽，抑或是既可適用于財產(chǎn)法律關(guān)系又可適用于人身法律關(guān)系的排除妨礙(排除妨害)、消除危險，顯與恢復(fù)原狀的價值追求暗合，并使得民事基本權(quán)利的圓滿狀態(tài)獲得回復(fù)。鑒于繼承權(quán)主要是使繼承人獲得遺產(chǎn)之上的權(quán)利并兼具社員權(quán)的屬性，繼承回復(fù)請求權(quán)的構(gòu)造主要涉及返還遺產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙。具言之：首先，對于侵害遺產(chǎn)占有的行為，繼承人可通過行使繼承回復(fù)請求權(quán)要求行為人返還遺產(chǎn)(請求權(quán)基礎(chǔ)為《民法典》第179條第(四)項)，實現(xiàn)對遺產(chǎn)的順利占有。其次，對于侵害或妨礙繼承人正常行使繼承遺產(chǎn)選擇權(quán)、遺產(chǎn)管理權(quán)和遺囑執(zhí)行權(quán)的行為，繼承人可基于繼承回復(fù)請求權(quán)(請求權(quán)基礎(chǔ)為《民法典》第179條第(一)項、第(二)項以及第1167條)，請求行為人停止實施侵害繼承權(quán)行為、排除繼承權(quán)行使過程中的妨礙。例如，繼承人可基于繼承權(quán)請求行為人協(xié)助辦理涂銷遺產(chǎn)之上的抵押登記，實現(xiàn)停止侵害繼承權(quán)的法律效果。(27)參見陳世文與陳洪德抵押權(quán)糾紛案，廣東省四會市人民法院(2018)粵1284民初110號民事判決書。

值得注意的是，盡管繼承回復(fù)請求權(quán)具有獨立的回復(fù)性請求權(quán)性質(zhì)，但由于提起繼承回復(fù)之訴的前提是享有繼承權(quán)，故繼承回復(fù)之訴中不可避免地存在確認繼承權(quán)問題。我們認為，解決之道是在繼承回復(fù)之訟中合并提起繼承權(quán)確認之訴或提起中間確認之訴。如此，則不會產(chǎn)生作為繼承回復(fù)請求權(quán)原權(quán)的繼承權(quán)缺失，以及只提起繼承權(quán)確認之訴后又需提起遺產(chǎn)返還之訴帶來的訴累問題。事實上，在繼承權(quán)糾紛以外的其他民事糾紛訴訟領(lǐng)域，也會出現(xiàn)給付之訴中的確認原權(quán)問題，但這并不會使相關(guān)實體權(quán)利請求權(quán)的性質(zhì)發(fā)生變化。例如，在合同糾紛訴訟中，當(dāng)事人的訴訟請求權(quán)同樣以合同的有效存在為前提，法官需要先審查合同的有效性并以此為基礎(chǔ)作出給付之訴判決。需要注意的是，有學(xué)者提出，如果繼承人在繼承回復(fù)之訴中提起繼承權(quán)確認之訴，會因缺少訴訟利益而被法院駁回。(28)參見戴東雄、劉得寬：《民法親屬與繼承》，五南圖書出版公司1985年版，第286頁。對此，有力的回應(yīng)是繼承回復(fù)請求權(quán)的規(guī)范目的在于回復(fù)繼承權(quán)的圓滿狀態(tài)，該權(quán)利的行使以繼承人享有繼承權(quán)為先決條件，但提起繼承權(quán)中間確認之訴的先決性意義實則取代了訴訟利益要件，此時并不會因缺少訴訟利益而被法院駁回。司法實踐中甚至廣泛存在純粹的繼承權(quán)確認之訴。(29)參見張華英與吳國瓊、吳燕珍、吳新梅、吳賽花、吳菊梅繼承權(quán)確認糾紛案，浙江省高級人民法院(2009)浙民再字第13號民事判決書。

3.繼承回復(fù)請求權(quán)之回復(fù)性請求權(quán)性質(zhì)及復(fù)合構(gòu)造的意義

(1)可以提供完整的繼承權(quán)救濟體系，實現(xiàn)對繼承權(quán)的全面保護。傳統(tǒng)獨立請求權(quán)說僅解決了遺產(chǎn)被僭稱繼承人占有時的遺產(chǎn)返還問題，但由于其混淆了侵害繼承權(quán)行為的客體，因而不足以完成完整保護繼承權(quán)的重任。例如，對于僭稱繼承人不占有遺產(chǎn)或不主張繼承權(quán)的第三人占有遺產(chǎn)的行為，依傳統(tǒng)獨立請求權(quán)說不構(gòu)成侵害繼承權(quán)行為，繼承人也不能通過行使繼承回復(fù)請求權(quán)獲得救濟。相反，將繼承回復(fù)請求權(quán)作為一種獨立的繼承權(quán)回復(fù)性請求權(quán)，則可發(fā)揮返還遺產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙功能，實現(xiàn)對繼承權(quán)的完整保護。

(2)保持《民法典》救濟性請求權(quán)體系的協(xié)調(diào)。《民法典》沒有明確規(guī)定繼承回復(fù)請求權(quán)，但基于民事權(quán)利體系協(xié)調(diào)、一致原則，也應(yīng)將繼承回復(fù)請求權(quán)作為一種獨立的繼承權(quán)回復(fù)性請求權(quán)。形成權(quán)說有助于確認真正繼承人的繼承權(quán)和消滅僭稱繼承人的繼承權(quán)，但其解決的僅是繼承權(quán)的有無問題，而非繼承權(quán)受到侵害后的權(quán)利回復(fù)問題；請求權(quán)說沒有認識到侵害繼承權(quán)行為的客體為繼承權(quán)這一事實，僅能解決遺產(chǎn)返還等部分侵害繼承權(quán)問題，而不能給予繼承權(quán)全面保護；繼承資格確認(形成權(quán))兼遺產(chǎn)返還請求權(quán)說雖然解決了繼承權(quán)的確認以及遺產(chǎn)返還問題，但卻同時存在形成權(quán)說與請求權(quán)說并存的問題。比較而言，承認繼承回復(fù)請求權(quán)的繼承權(quán)回復(fù)性請求權(quán)之獨立性質(zhì)，并允許在繼承權(quán)回復(fù)之訟中合并提起確認之訴或提起中間確認之訴，使得《民法典》體系下繼承回復(fù)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)保持了協(xié)調(diào)一致。

(二)繼承回復(fù)請求權(quán)的行使要件

1.占有遺產(chǎn)型侵害繼承權(quán)行為中繼承回復(fù)請求權(quán)的行使要件

占有遺產(chǎn)型侵害繼承權(quán)行為的實質(zhì)在于其破壞了繼承權(quán)得使繼承人順利取得遺產(chǎn)占有的法律關(guān)系。在此情形下，行使繼承回復(fù)請求權(quán)的意義主要在于回復(fù)繼承人對遺產(chǎn)的占有，而侵害繼承權(quán)行為實際上就是占有人沒有合法根據(jù)而占有或部分占有遺產(chǎn)，占有人雖不主張自己為繼承人但現(xiàn)實占有遺產(chǎn)以及第三人由非真正繼承人或不法占有人處受讓遺產(chǎn)的，均構(gòu)成侵害繼承權(quán)行為并可使真正繼承人主張繼承回復(fù)請求權(quán)(30)參見郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤：《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第56-57頁。，而無需無權(quán)占有人否認繼承人繼承權(quán)這一要件。(31)參見林某等訴吳東暉物權(quán)保護糾紛案，福建省廈門市海滄區(qū)人民法院(2013)海民初字第319號民事判決書。因此，占有遺產(chǎn)型繼承回復(fù)請求權(quán)的行使要件包括：(1)無繼承權(quán)之人事實上管理、占有(包括登記)遺產(chǎn)或分享遺產(chǎn)分配；(2)占有人沒有占有權(quán)。

2.非占有遺產(chǎn)型侵害繼承權(quán)行為中繼承回復(fù)請求權(quán)的行使要件

非占有遺產(chǎn)型侵害繼承權(quán)行為的實質(zhì)在于其侵害了繼承遺產(chǎn)選擇權(quán)、遺產(chǎn)管理權(quán)、遺囑執(zhí)行權(quán)以及概括取得遺產(chǎn)權(quán)。在此情形下，行使繼承回復(fù)請求權(quán)的意義在于確保繼承人以自主意思表示接受或放棄繼承、排除繼承人參與繼承事務(wù)管理和概括取得遺產(chǎn)之上權(quán)利過程中的侵害或妨礙，實現(xiàn)類似于物權(quán)請求權(quán)和人格權(quán)請求權(quán)之停止侵害、排除妨害(排除妨礙)和消除危險之妨害預(yù)防與妨害排除的效果。鑒于妨害預(yù)防請求權(quán)與妨害排除請求權(quán)具有民事基本權(quán)利內(nèi)在效力之推衍的性質(zhì)，其行使要件并不包括行為人的過錯和損害結(jié)果的發(fā)生，而只需要侵害或妨礙行為具有不法性。(32)參見王洪亮：《論侵權(quán)法中的防御請求權(quán)》，載《北方法學(xué)》2010年第4期；吳香香：《請求權(quán)基礎(chǔ)視角下〈民法典〉人格權(quán)的規(guī)范體系》，載《中國高校社會科學(xué)》2021年第4期。故非占有遺產(chǎn)型侵害繼承權(quán)行為中，繼承回復(fù)請求權(quán)的行使要件僅包括侵害或妨礙繼承遺產(chǎn)選擇權(quán)、遺產(chǎn)管理權(quán)、遺囑執(zhí)行權(quán)以及概括取得遺產(chǎn)權(quán)的行為具有不法性。

(三)繼承回復(fù)請求權(quán)的效力

由于繼承回復(fù)請求權(quán)既可針對占有遺產(chǎn)型侵害繼承權(quán)行為行使，亦可針對侵害或妨礙繼承遺產(chǎn)選擇權(quán)、遺產(chǎn)管理權(quán)、遺囑執(zhí)行權(quán)行為行使，繼承回復(fù)請求權(quán)的效力也分為兩個方面：

1.返還遺產(chǎn)、孳息、代位物以及不當(dāng)?shù)美?/p>

對于占有遺產(chǎn)型侵害繼承權(quán)行為，繼承回復(fù)請求權(quán)得使繼承人獲得遺產(chǎn)返還，即繼承回復(fù)請求權(quán)的直接效力是使相對人(占有人)返還遺產(chǎn)及孳息。如果原物不存在而有代位物，相對人(占有人)應(yīng)返還代位物；如果相對人已將其非法占有的遺產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，除依善意取得獲得遺產(chǎn)物權(quán)外，第三人也負有返還遺產(chǎn)及孳息的義務(wù)。此外，繼承回復(fù)請求權(quán)的效力并不限于返還原物、孳息和代位物，還包括：(1)在相對人不能返還原物時，應(yīng)在區(qū)分占有人善意、惡意的情況下，按照不當(dāng)?shù)美?guī)定處理；(2)在債務(wù)人不知表見債權(quán)人(表見繼承人)為非真正繼承人而向其清償時，清償行為有效，真正繼承人可以按照不當(dāng)?shù)美囊?guī)定要求表見債權(quán)人(表見繼承人)返還不當(dāng)?shù)美?/p>

2.停止侵害、排除妨礙

對于非占有遺產(chǎn)型侵害繼承權(quán)行為，繼承回復(fù)請求權(quán)得排除一切侵害或妨礙繼承人繼承遺產(chǎn)選擇權(quán)、遺產(chǎn)管理權(quán)、遺囑執(zhí)行權(quán)以及概括取得遺產(chǎn)權(quán)的行為，使繼承權(quán)的圓滿狀態(tài)獲得回復(fù)。在此情形下，繼承人可徑行適用《民法典》第179、1167條，除祛妨礙或侵害繼承權(quán)行為，回復(fù)繼承權(quán)的圓滿狀態(tài)。

綜上，繼承回復(fù)請求權(quán)的法律效力主要是返還遺產(chǎn)以及排除繼承權(quán)行使過程中的侵害和妨礙行為，至于遺產(chǎn)毀損、滅失且無代位物以及其它造成繼承人損害的情形，繼承回復(fù)請求權(quán)仍存在力有不逮之處。

四、侵害繼承權(quán)的損害賠償請求權(quán)救濟

對于繼承權(quán)損害能否獲得損害賠償請求權(quán)救濟，學(xué)界存在不同觀點。史尚寬先生在《繼承法論》中指出，非繼承人故意或過失占有遺產(chǎn)的，構(gòu)成侵權(quán)行為(33)參見史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第127-128頁。，但其并未說明此種侵權(quán)行為侵害的客體是繼承權(quán)還是遺產(chǎn)。不過，史尚寬先生在另一著作中明確指出，繼承權(quán)是侵權(quán)行為的客體，行為人所謂的產(chǎn)生與繼承權(quán)內(nèi)容不相當(dāng)事實狀態(tài)的行為均構(gòu)成侵害繼承權(quán)行為，而不問其主觀為善意或惡意，但只有僭稱繼承人以占有遺產(chǎn)或申請進行遺產(chǎn)登記才構(gòu)成侵害繼承權(quán)行為，僅聲明自己為繼承人或否認他人繼承權(quán)并不足矣。(34)參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第159頁。其他學(xué)者則持否定意見，并認為對于繼承權(quán)的保護，確認繼承人資格之訴與繼承回復(fù)請求權(quán)之訴即足以使繼承權(quán)獲得保護，而二者并不涉及侵權(quán)損害賠償問題，故繼承權(quán)不是侵權(quán)法保護的對象。(35)參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第90頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2001年版，第990頁；冉克平：《論我國侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍》，載《江西社會科學(xué)》2009年第8期。與學(xué)界一貫堅持的消極態(tài)度相比，司法實踐中普遍認為遺產(chǎn)滅失、毀損后并無回復(fù)繼承權(quán)的可能，而采取損害賠償?shù)姆绞綄^承權(quán)予以救濟。(36)參見梁某1與梁某2等法定繼承糾紛案，廣東省中山市中級人民法院(2017)粵20民終1701號民事判決書；張某1、張某2等財產(chǎn)損害賠償糾紛案，山東省青島市中級人民法院(2022)魯02民終5514號民事判決書。我們認為，基于繼承權(quán)的絕對權(quán)屬性，應(yīng)給予受到繼承權(quán)損害的繼承人以損害賠償請求權(quán)救濟。問題在于如何認定侵害繼承權(quán)損害賠償責(zé)任。

(一)侵害繼承權(quán)損害賠償責(zé)任構(gòu)成之釋疑

《民法典》并未將侵害繼承權(quán)行為規(guī)定為特殊侵權(quán)行為，故其屬于一般侵權(quán)行為，適用《民法典》第1165條規(guī)定的過錯責(zé)任原則。

1.損害的構(gòu)成條件

(1)存在繼承權(quán)。繼承人于繼承開始后以書面形式放棄繼承或具有《民法典》第1125條規(guī)定的喪失繼承權(quán)情形，不再享有繼承權(quán)，也不存在侵害其繼承權(quán)問題。受遺贈人和繼承人以外的遺產(chǎn)管理人和遺囑執(zhí)行人、先于被繼承人死亡的繼承人以及被繼承人的債務(wù)人不享有繼承權(quán)，也不存在侵害其繼承權(quán)問題。此外，只有被繼承人死亡后，才存在繼承人通過行使繼承權(quán)獲得被繼承人遺產(chǎn)的可能。(37)參見章正璋：《繼承權(quán)法律保護的六個疑難問題探析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期。繼承開始前，無論是法定繼承人還是遺囑繼承人均不享有繼承權(quán)，也不存在侵害其繼承權(quán)的情形。

(2)對繼承權(quán)造成損害。按照“差額說”，凡是民事主體的權(quán)利因侵權(quán)行為而存在差額，就可以認定發(fā)生了損害(38)參見張平華：《事實與法律：損害的二象性及其展開》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第2期。，并且此種差額是以權(quán)利而非權(quán)利客體為計算對象得出的。故繼承權(quán)損害為繼承權(quán)本身之損害，而非繼承權(quán)客體之損害。例如，行為人的過失行為造成遺產(chǎn)債權(quán)憑證毀損，作為繼承權(quán)客體的債權(quán)并未發(fā)生損害，但繼承人卻因不能憑借債權(quán)憑證順利繼承債權(quán)遺產(chǎn)而受有損害。由于繼承權(quán)的復(fù)合性構(gòu)造，損害亦呈現(xiàn)出多樣性：從損害的物理形態(tài)上看，可分為有形損害和無形損害，前者如僭稱繼承人占有遺產(chǎn)期間因遺產(chǎn)毀損、滅失所生之損害，后者如僭稱繼承人基于占有人身份無權(quán)處分遺產(chǎn)、對遺產(chǎn)增設(shè)負擔(dān)所生之損害；從損害的性質(zhì)上看，可分為積極損害和消極損害，前者如可繼承的遺產(chǎn)因毀損而未能使繼承人繼承所生之損害，后者如繼承人為回復(fù)繼承權(quán)所支出的必要費用損害；從侵害繼承權(quán)行為的類型上看，可分為侵害繼承人概括取得遺產(chǎn)權(quán)、繼承遺產(chǎn)選擇權(quán)、遺產(chǎn)管理權(quán)以及遺囑執(zhí)行權(quán)的損害等。

值得注意的是，侵害繼承人遺產(chǎn)管理權(quán)、遺囑執(zhí)行權(quán)行為會產(chǎn)生繼承權(quán)損害，但將損害賠償作為其救濟方式存在固有缺陷：一是雖然遺產(chǎn)管理權(quán)、遺囑執(zhí)行權(quán)是繼承人參與遺產(chǎn)管理、遺囑事務(wù)執(zhí)行的主要方式并符合繼承人順利實現(xiàn)遺產(chǎn)繼承的合理期待，將損害賠償作為此類權(quán)利的救濟方式可以使繼承人獲得經(jīng)濟上的補償，但其與繼承人參與遺產(chǎn)管理、遺囑事務(wù)執(zhí)行的目的并不完全契合，不能使遺產(chǎn)管理權(quán)、遺囑執(zhí)行權(quán)獲得有效救濟；二是繼承人因遺產(chǎn)管理權(quán)、遺囑執(zhí)行權(quán)受到侵害后的具體損害并不容易確定。有學(xué)者認為，同為成員權(quán)的股東表決權(quán)受到侵害后，股東可以獲得損害賠償(39)參見梁上上：《股東表決權(quán)：公司所有與公司控制的連接點》，載《中國法學(xué)》2005年第3期。，但基于與侵害繼承人遺產(chǎn)管理權(quán)、遺囑執(zhí)行權(quán)難以獲得侵權(quán)損害賠償救濟的相似困境，《公司法》并未規(guī)定股東的損害賠償請求權(quán)，而是于第22條規(guī)定了股東撤銷權(quán)。我們贊同這種處理方式，并認為可以借鑒《公司法》第22條處理侵害繼承人遺產(chǎn)管理權(quán)、遺囑執(zhí)行權(quán)行為，即繼承人可首先通過繼承回復(fù)請求權(quán)予以救濟，如果行使繼承回復(fù)請求權(quán)未果而未能行使遺產(chǎn)管理權(quán)、遺囑執(zhí)行權(quán)，則可根據(jù)《民法典》第1148條請求有過錯并造成繼承人損害的實際遺產(chǎn)管理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

2.侵害繼承權(quán)行為的具體類型

誠如史尚寬先生所言，侵害繼承權(quán)行為是與繼承權(quán)內(nèi)容不相當(dāng)?shù)氖聦?40)參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第159頁。，一切侵害繼承遺產(chǎn)選擇權(quán)、概括取得遺產(chǎn)權(quán)的行為均足以造成繼承權(quán)損害。因此，侵害繼承權(quán)行為非限于史先生所言之僭稱繼承人實際占有遺產(chǎn)或?qū)z產(chǎn)申請登記的情形(41)參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第4輯)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第111頁。，而是包括：

(1)侵害繼承人概括取得遺產(chǎn)權(quán)的行為。繼承人固然可以通過行使繼承回復(fù)請求權(quán)獲得救濟，但如果遺產(chǎn)在僭稱繼承人占有期間發(fā)生毀損、滅失、被他人取得、增設(shè)負擔(dān)、貶值損失等情形，繼承權(quán)回復(fù)已無可能，則需要通過損害賠償請求權(quán)予以救濟。此外，第三人雖然自己不主張繼承權(quán)，但在繼承過程中幫助僭稱繼承人繼承遺產(chǎn)，亦構(gòu)成侵害繼承權(quán)行為。侵害繼承權(quán)行為多以積極作為的形式出現(xiàn)。少數(shù)情況下，行為人的消極不作為也會構(gòu)成侵害繼承權(quán)行為，如共同繼承中的繼承人未及時通知其他繼承人參與繼承。

(2)侵害繼承人繼承遺產(chǎn)選擇權(quán)的行為。我國民法實行當(dāng)然繼承主義，繼承開始后，只要繼承人沒有書面作出的放棄繼承的意思表示，遺產(chǎn)之上的權(quán)利自動歸繼承人享有，而無需繼承人作出接受繼承的意思表示。所以，有學(xué)者提出，繼承人接受繼承的意思表示僅具有消極意義，即維持原已發(fā)生的效力。(42)參見張平華、劉耀東：《繼承法原理》，中國法制出版社2009年版，第127頁。并且，由此衍生出繼承遺產(chǎn)選擇權(quán)具有不可侵性的推論。我們完全不贊同這種觀點。繼承遺產(chǎn)選擇權(quán)本質(zhì)上是一種形成權(quán)，繼承人得于繼承開始后以其意思表示接受或放棄繼承。盡管繼承遺產(chǎn)選擇權(quán)不存在對立的義務(wù)，繼承人可以其一方意思表示實現(xiàn)權(quán)利，但其仍具有不可侵性。因為在現(xiàn)代法普遍實行限定繼承主義的情況下，繼承人接受繼承也具有積極意義。在限定繼承主義下，繼承人僅需以繼承所得積極財產(chǎn)對遺產(chǎn)債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，但對債權(quán)人而言，其債權(quán)額度并未因發(fā)生繼承而減損。換言之，債權(quán)人仍可向繼承人主張全部債權(quán)，此時繼承人只不過享有以遺產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任的抗辯而已。倘若繼承人以自己的財產(chǎn)清償債務(wù)，則因債權(quán)人享有有效債權(quán)，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，繼承人不得于清償后以其不知有抗辯權(quán)主張返還。(43)參見郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤：《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第20頁。因此，如果行為人以欺詐、脅迫等方式使繼承人作出不真實、不自由的超過積極遺產(chǎn)范圍清償遺產(chǎn)債務(wù)的意思表示，繼承人因自主接受或放棄繼承的選擇權(quán)受侵害而發(fā)生財產(chǎn)損害，行為人則需要承擔(dān)侵害繼承權(quán)的損害賠償責(zé)任。此外，放棄繼承的意思表示得使繼承權(quán)消滅，其也具有積極意義。如果行為人虛構(gòu)繼承人放棄繼承遺產(chǎn)證明或以欺詐、脅迫等方式使繼承人作出不真實、不自由的放棄繼承權(quán)的意思表示，也構(gòu)成侵害繼承權(quán)行為。(44)參見莊甲訴莊乙法定繼承糾紛、財產(chǎn)損害賠償糾紛案，上海市虹口區(qū)人民法院(2015)虹民一(民)初字第4881號民事判決書。

3.因果關(guān)系的判斷

侵害繼承權(quán)行為與繼承權(quán)損害之間因果關(guān)系的判斷應(yīng)按照相當(dāng)因果關(guān)系理論進行。首先，侵害繼承權(quán)行為應(yīng)與繼承權(quán)損害之間具有引起與被引起的邏輯關(guān)系，具體判斷方式可以按照“若無……，則不……”(but for)的公式進行。其次，特定的侵害繼承權(quán)行為與繼承權(quán)損害之間是否存在“相當(dāng)”因果關(guān)系，需要結(jié)合此種引起與被引起的關(guān)系是否符合社會的一般常識和經(jīng)驗進行判斷。例如，僭稱繼承人以合理對價轉(zhuǎn)讓其占有的遺產(chǎn)，善意繼承人可因支付相應(yīng)對價獲得遺產(chǎn)所有權(quán)，其后，即便其過錯行為致使遺產(chǎn)毀損、滅失，依一般社會常識，其行為與繼承權(quán)損害之間也并無法律上的因果關(guān)系，無需承擔(dān)侵害繼承權(quán)的損害賠償責(zé)任。最后，侵害繼承權(quán)行為與繼承權(quán)損害之間因果關(guān)系的相當(dāng)性還需符合法律的目的。何種類型的損害能夠使繼承人獲得賠償取決于法律的規(guī)范目的。(45)參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(下)，焦美華譯，法律出版社2001年版，第51-52頁。通常，僭稱繼承人占有遺產(chǎn)并造成遺產(chǎn)毀損、滅失的情況下，繼承權(quán)損害與僭稱繼承人行為之間的因果關(guān)系更容易證明，進而獲得損害賠償請求權(quán)救濟；單純侵害繼承遺產(chǎn)選擇權(quán)行為中，繼承人所受損害與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系較難認定，也更難獲得損害賠償請求權(quán)的救濟。

4.不同侵害繼承權(quán)行為中過錯的認定

由于侵害繼承權(quán)行為具有多樣化特征，侵害繼承權(quán)損害賠償責(zé)任歸責(zé)過程中的過錯也應(yīng)根據(jù)不同的侵權(quán)行為及行為人的注意義務(wù)加以認定：一方面，對于不享有繼承權(quán)而主張繼承權(quán)或超過自己應(yīng)繼份額主張繼承權(quán)的行為人、順位在后的繼承人罔顧自己的后順位地位主張繼承權(quán)的行為人、侵害繼承遺產(chǎn)選擇權(quán)的行為人，一般而言，只要行為人實施這些行為，即可推定其具有侵害繼承權(quán)的故意，而不必再探究行為人的過錯程度和注意義務(wù)問題。另一方面，對于不主張繼承權(quán)但侵害他人繼承權(quán)的見證人、公證機關(guān)，應(yīng)結(jié)合各自的注意義務(wù)認定其侵害繼承權(quán)損害賠償責(zé)任。如果見證人是自然人，為保護其行為自由并鼓勵其參與他人遺囑事務(wù)管理，應(yīng)苛以較輕的注意義務(wù)，在為受欺詐、脅迫的繼承人訂立遺囑作見證時，只有對相關(guān)遺囑見證行為會侵害真正繼承人的繼承權(quán)具有故意或過失時，才需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任；如果見證人是執(zhí)業(yè)律師，鑒于其本身負有的注意義務(wù)(46)參見楊彪：《律師專家責(zé)任認定的若干問題——王保富訴三信律師所財產(chǎn)損害賠償案評析》，載《法學(xué)》2006年第4期。，只要其在繼承見證中疏于提供或錯誤提供法律意見，就應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。(47)參見王保富訴三信律師所財產(chǎn)損害賠償糾紛案，載《最高人民法院公報》2005年第10期。公證機關(guān)是依法批準的從事公證活動的專業(yè)機構(gòu)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及公證活動相關(guān)民事案件的若干規(guī)定》第4條，只要公證機關(guān)具有為不真實或不合法的事項出具公證書、毀損或篡改公證書或者公證檔案、泄露執(zhí)業(yè)中知悉的商業(yè)秘密或個人信息、違反公證程序或辦證規(guī)則以及國務(wù)院司法行政部門制定的行業(yè)規(guī)范出具證書等行為，即可認定其有過錯?？梢?，公證機關(guān)負有較高的注意義務(wù)，只要具有一般的輕過失即需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。實踐中，公證機關(guān)多因未盡到審慎注意義務(wù)而承擔(dān)損害賠償責(zé)任。(48)參見王仲強、四川省成都市蜀信公證處公證損害責(zé)任糾紛案，四川省成都市中級人民法院(2018)川01民終1808號民事判決書。

(二)侵害繼承權(quán)損害賠償?shù)姆秶?/h3>

侵害繼承權(quán)損害賠償責(zé)任的范圍溯及至侵權(quán)行為發(fā)生時繼承人遭受的損失。(49)參見章正璋：《繼承權(quán)法律保護的六個疑難問題探析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期。其應(yīng)以繼承人實際遭受的損失為限，不限于侵害繼承權(quán)導(dǎo)致的遺產(chǎn)權(quán)利積極損害，還包括為排除侵害繼承權(quán)行為所產(chǎn)生的消極損害。一般情況下，對于侵害繼承人概括取得遺產(chǎn)權(quán)的行為，繼承人可獲得損害賠償?shù)姆秶ú荒塬@得返還的遺產(chǎn)之原物及孳息等不能取得的財產(chǎn)權(quán)利損失、用益損失、增設(shè)負擔(dān)損失、貶值損失、因侵害繼承權(quán)所支出的不必要費用等；對于單純侵害繼承人遺產(chǎn)選擇權(quán)行為，繼承人可獲得損害賠償?shù)姆秶饕菫榕懦趾^承權(quán)行為所支出的必要費用。

五、不同救濟方式之間的關(guān)系

侵害繼承權(quán)的繼承回復(fù)請求權(quán)救濟與損害賠償請求權(quán)救濟之間是否為特別救濟與一般救濟關(guān)系，進而在發(fā)生侵害繼承權(quán)行為時優(yōu)先適用繼承回復(fù)請求權(quán)予以救濟？答案是肯定的。但是，鑒于繼承回復(fù)請求權(quán)并不足以完成全面保護繼承權(quán)的重任，其與損害賠償請求權(quán)救濟之間又存在并用關(guān)系。

(一)優(yōu)先關(guān)系

侵害繼承權(quán)的多種救濟權(quán)方式之間并非平行適用，而是具有優(yōu)先適用關(guān)系。至于何種救濟權(quán)應(yīng)予優(yōu)先適用，則需要依據(jù)不同救濟權(quán)的邏輯構(gòu)成、價值判斷以及可操作性方面展開。從邏輯結(jié)構(gòu)上看，繼承權(quán)本身包括繼承回復(fù)請求權(quán)，當(dāng)繼承權(quán)受到侵害時，繼承人得通過繼承回復(fù)請求權(quán)確保繼承權(quán)的實現(xiàn)(50)參見郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤：《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第20頁；楊立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第414頁。，故繼承回復(fù)請求權(quán)法律關(guān)系為第一性法律關(guān)系；損害賠償請求權(quán)則是繼承法律關(guān)系受侵害之后產(chǎn)生的救濟權(quán)，故損害賠償請求權(quán)法律關(guān)系為第二性法律關(guān)系。因此，如果通過繼承回復(fù)請求權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)繼承權(quán)保護，則不必要再通過損害賠償請求權(quán)進行救濟。從價值判斷上看，繼承回復(fù)請求權(quán)的作用在于回復(fù)繼承人概括取得遺產(chǎn)權(quán)以及使繼承人順利行使繼承遺產(chǎn)選擇權(quán)、遺產(chǎn)管理權(quán)和遺囑執(zhí)行權(quán)，使繼承權(quán)恢復(fù)到倘若侵害或妨礙繼承權(quán)行為沒有發(fā)生的狀態(tài)，從而保護繼承人與繼承權(quán)上的保持利益或整體利益；損害賠償請求權(quán)保護的則是繼承人的價值利益或金錢利益。相比之下，繼承回復(fù)請求權(quán)較損害賠償請求權(quán)具有價值上的優(yōu)先性。最后，如果繼承人尋求通過損害賠償請求權(quán)獲得救濟，需證明實際損害的存在，在繼承人不占有遺產(chǎn)的情況下，證明損害的范圍有較大難度，所以在繼承人不占有遺產(chǎn)并且對遺產(chǎn)數(shù)目和位置不詳?shù)那闆r下所獲受益甚少。(51)參見章正璋：《繼承權(quán)法律保護的六個疑難問題探析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期。相反，通過繼承回復(fù)請求權(quán)將繼承權(quán)損害恢復(fù)到倘若沒有侵害的圓滿狀態(tài)或?qū)p害降至最低點，更有益于使繼承權(quán)獲得及時、便捷和有效保護。綜上，相比損害賠償請求權(quán)，從邏輯結(jié)構(gòu)、價值判斷以及可操作性等方面看，繼承回復(fù)請求權(quán)均具有優(yōu)先適用性。

(二)并用關(guān)系

繼承回復(fù)請求權(quán)在保護繼承權(quán)方面具有優(yōu)先適用性，但其未必能使繼承權(quán)獲得全面保護。為實現(xiàn)對繼承權(quán)的全面救濟，有時不同請求權(quán)的目的可以兼容，從而使繼承回復(fù)請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)并行適用。就繼承回復(fù)請求權(quán)的功能來看，其雖然能使繼承權(quán)回復(fù)到仿佛損害未發(fā)生一樣的狀態(tài)，但法律效力主要是返還遺產(chǎn)以及排除繼承權(quán)行使過程中的侵害和妨礙行為，至于遺產(chǎn)毀損、滅失以及遺產(chǎn)上的增設(shè)負擔(dān)、用益損失、貶值損失等，則需要結(jié)合損害賠償請求權(quán)進行救濟。此外，繼承回復(fù)請求權(quán)雖然可以提供及時、有效的救濟，但繼承人在行使此種權(quán)利過程中必然要支出一定的費用，此種必要費用支出即屬于侵害繼承權(quán)的消極損失，可在繼承回復(fù)之訴中一并主張，進而可能發(fā)生繼承回復(fù)請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)并行適用的情形。

結(jié) 論

現(xiàn)實世界中侵害繼承權(quán)的情形紛繁復(fù)雜，且隨著國民財富的不斷積累和社會的不斷發(fā)展呈現(xiàn)出新問題，要求我們必須認真對待侵害繼承權(quán)的救濟問題。侵害繼承權(quán)的傳統(tǒng)救濟模式——繼承回復(fù)請求權(quán)僅關(guān)注對繼承人地位的回復(fù)或遺產(chǎn)返還，忽略了侵害繼承權(quán)行為的客體為繼承權(quán)的事實，不利于應(yīng)對侵害繼承人對遺產(chǎn)占有以外的其它侵害繼承權(quán)問題?！睹穹ǖ洹房偡纸Y(jié)合的立法模式要求我們發(fā)揮其體系效應(yīng)，既要給予繼承權(quán)受侵害的繼承人以繼承編之具體救濟，又要給予侵權(quán)責(zé)任編之權(quán)利的一般救濟?！袄^承回復(fù)請求權(quán)+損害賠償請求權(quán)”的救濟模式既發(fā)揮了固有請求權(quán)的妨害預(yù)防、妨害排除效果，及時制止了繼承權(quán)損害的發(fā)生并使繼承回復(fù)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)保持了體系上的協(xié)調(diào)一致，又得以通過損害賠償?shù)姆绞浇o予繼承人以全面、補充救濟，實現(xiàn)對繼承人權(quán)利的完整保護。此外，總分結(jié)合的立法模式要求我們在考察任何權(quán)利的救濟問題時，應(yīng)具備平視和俯視相結(jié)合的視野。既要注意考察縱向關(guān)系上的一般法律規(guī)范和特別法律規(guī)范，為具體民事權(quán)利提供民法的一般救濟與特殊救濟；又要注意考察橫向關(guān)系上的法律規(guī)范，通過類比推理參照適用其它法律規(guī)范中的權(quán)利救濟方式，完善法典內(nèi)部的權(quán)利救濟體系。