關(guān)劍夫

一、問題的展開

最高人民法院發(fā)布的《民法典擔保制度司法解釋》(為行文方便，后文簡稱為《解釋》)第51條第2款規(guī)定：“當事人以正在建造的建筑物抵押，抵押權(quán)的效力范圍限于已辦理抵押登記的部分。當事人按照擔保合同的約定，主張抵押權(quán)的效力及于續(xù)建部分、新增建筑物以及規(guī)劃中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持?！本捅究畹?句，學(xué)界主要有兩種不同的理解。

其一，將本款第一句與第二句分開理解，所謂的在建建筑的“續(xù)建部分”“新增建筑物”以及“規(guī)劃中尚未建造的建筑物”，即便經(jīng)過抵押登記，抵押權(quán)效力也不能及于這些部分。作這樣理解的主要原因，顯然是這些部分不具備成為抵押物的資格，因為它們在抵押合同設(shè)立之時，只存在于人的規(guī)劃構(gòu)想之中，尚未客觀存在，屬于“未來物”，故無法被特定化而成為抵押權(quán)的客體(1)關(guān)于物權(quán)對于其客體的現(xiàn)實性及特定化的要求，參見尹田：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2022年版，第35-40頁。，所以抵押權(quán)的效力范圍只及于其在設(shè)立時已經(jīng)存在的在建建筑部分。依照這種觀點，對未建造部分的建筑物進行抵押登記屬于登記錯誤。

其二，司法解釋雖未明言，但對于本款第2句，應(yīng)結(jié)合第一句作體系性解釋。即本款的反面推論是成立的：已經(jīng)為在建建筑物的續(xù)建部分、新增建筑物以及規(guī)劃中尚未建造的建筑辦理了抵押登記的，當事人如果主張抵押權(quán)及于上述部分，人民法院應(yīng)予支持。也就是說，如未辦理抵押登記，則擔保合同對該部分的抵押約定只是不具備物權(quán)效力。依照此種理解，本款即單純是對《民法典》第402條的解說，強調(diào)抵押登記是在建建筑物抵押權(quán)設(shè)立的要件，而并非否認“在建建筑的續(xù)建部分、新增建筑物以及規(guī)劃中尚未建造的建筑物”作為抵押物的資格及其登記資格。

從以下線索中可以看出，司法實踐更傾向于上述第二種理解。首先，在司法解釋之前，法院在裁判實踐中肯定了在建建筑物的未建部分、新增建筑物和規(guī)劃中尚未建造建筑物作為抵押物的資格。(2)參見周寶強與王傳梅、安徽定遠縣大鵬科技發(fā)展有限公司等民間借貸糾紛案，江蘇省無錫市人民法院(2015)錫民終字第1149號判決書；另見浙商金匯信托股份有限公司與浙江三聯(lián)集團有限公司金融借款合同糾紛再審案，最高人民法院(2018)最高法再字第19號判決書。其次，在標的是已規(guī)劃但尚未建造的建筑物的預(yù)購商品房買賣中，銀行和購樓消費者之間訂立的預(yù)售商品房抵押合同屢見不鮮，在實踐中登記機關(guān)為其辦理抵押預(yù)告登記完全不成問題，司法機關(guān)對于其效力也予以承認。預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記的相關(guān)規(guī)則可謂比較完善、成熟。(3)參見常鵬翱：《預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記的法律效力》，載《法律科學(xué)》2016年第6期。

預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記所面臨的理論詰難，也在于未建成建筑物的登記資格問題(4)參見張雙根：《商品房預(yù)售中預(yù)告登記制度之質(zhì)疑》，載《清華法學(xué)》2014年第2期。，因此，欲為上述第二種理解和相關(guān)的法律實踐提供足夠的實體法支持，就必須“擊破”在建建筑屬于未來物且不具備特定性的理論，以為其作為物權(quán)客體的資格正名。學(xué)理上曾有一種邏輯自洽的解決思路，該思路借鑒德國經(jīng)驗，將建筑物視為建設(shè)用地使用權(quán)或共有份額的重要成分，從而將抵押權(quán)的重心落在處于基礎(chǔ)地位的、自始至終存在的土地上，以繞開在建建筑不斷變化的狀態(tài)所帶來的麻煩。(5)參見張雙根：《論房地關(guān)系與統(tǒng)一不動產(chǎn)登記簿冊——兼及不動產(chǎn)物權(quán)實體法與程序法間的交織關(guān)系》，載《中外法學(xué)》2014年第4期。然而后來的《解釋》第51條第1款又動搖了這一思路的解釋力，該款規(guī)定：“當事人僅以建設(shè)用地使用權(quán)抵押……債權(quán)人主張抵押權(quán)的效力及于正在建造的建筑物的續(xù)建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持?！彼痉ń忉寣⑼恋嘏c建筑物作為抵押物的價值作了比較嚴格的區(qū)分，當事人如果僅以土地為抵押物，則抵押權(quán)效力不及于在建建筑，而當事人如果將在建建筑添加為抵押物，則問題又回到了約定時尚未建造的在建建筑是否適格的問題之上。

事實上，認為在建建筑物屬于未來物的觀點，建立在如下邏輯前提下：建筑物是由建筑材料堆砌而成的實體物。但是，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》(后文簡稱《實施細則》)第5條規(guī)定不動產(chǎn)登記的單元是權(quán)屬界限封閉、有獨立使用價值的空間。參照此標準，已完成建造的房屋，其地板、墻壁和屋頂固然可以形成封閉空間，故該房屋是適格的不動產(chǎn)登記單元。實踐中，人們也常將建筑物封頂作為建筑物建成的時點(因為自下而上地建造過程中，封頂是形成封閉界限的最后一步)，并據(jù)此認為所有權(quán)人此時可因合法建造而獲得建筑物的所有權(quán)(6)參見崔建遠：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第66頁。(依據(jù)《民法典》第231條)。然而在建建筑物在封頂前就是一個空間范圍不斷擴大、經(jīng)濟價值不斷增加的存在，它似乎不符合物權(quán)客體特定化的規(guī)則。這種把建筑物僅作為堆積在一起的建筑材料的觀點，為行文方便，本文將之簡稱為建筑物概念的實體論。以建筑物實體論描述建筑物的概念其實是極其困難的事情，這是因為建筑物的形態(tài)過度多樣，從而導(dǎo)致建筑物概念的外延過于寬廣。也是因為考慮到這個因素，《德國民法典》放棄說明建筑物的概念，轉(zhuǎn)而將之擬制為土地的重要成分。(7)K. Mugdan，Die gesammten Materien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich，R. v. Decker’s Verlag，3.Bund，Auflage 1899，S.18.

但如果我們把目光轉(zhuǎn)回到《實施細則》第5條，將建筑物這一不動產(chǎn)單元的本質(zhì)解釋為空間，則所謂在建建筑屬于未來物的論點就不攻自破，因為在建建筑將要占據(jù)的空間自古存在，而其 “封閉”的“權(quán)屬界線”則在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條規(guī)定的工程方案獲得批準時，就確定了下來。照此思路，一塊不涉及建筑材料與建設(shè)進度等實體性要素的空間，如果可以作為抵押權(quán)乃至建筑物所有權(quán)的客體，則它就將像幾何題中的輔助線一樣，讓《解釋》第51條第2款第2句的解釋路徑豁然開朗。這種認為一塊不附帶任何實體建筑材料的特定空間，可以作為民法上的建筑物的觀點，本文將之簡稱為建筑物概念的空間論。

本文欲以建筑物概念的空間論來支持在建建筑抵押登記的實踐，就不得不回答下列兩個問題：建筑物是否包含客觀存在的空間要素；空間如何能成為適格的物權(quán)客體？此外，民法具有完整的規(guī)則體系，一個新的理論在解決一個問題的同時，不應(yīng)造成更多的問題和困難。因此本文有必要對建筑物概念的空間論進行體系性驗證，特別是應(yīng)該驗證該理論是否符合一物一權(quán)原則、房地一體處分原則，以及該理論與建筑物區(qū)分所有、違法建筑等相關(guān)的法律規(guī)定是否相符。

二、民法上的建筑物包含客觀存在的空間要素

空間是指，(被觀察的)客體和事件存在并且表現(xiàn)出相對位置關(guān)系和方向關(guān)系的場所。(8)參見“Space—physcs and Metaphysics”載〈Encyclopaedia Britannica〉，https：//www.britannica.com/science/space-physics-and-metaphysics，2022年2月8日訪問。空間是一種可為人所支配、使用的、客觀存在的自然資源，這一點既為學(xué)界通說(9)參見王利明：《空間權(quán)：一種新型的財產(chǎn)權(quán)利》，載《法律科學(xué)》2007年第2期。所承認，也是生活常識。所有權(quán)制度是對客觀存在的資源進行分配的制度，而人們?nèi)粲麑崿F(xiàn)其積極(10)指所有權(quán)人對所有物占有、使用、處分、收益的權(quán)利。和消極權(quán)能(11)指所有權(quán)人就其所有物免受危害的權(quán)利，相關(guān)規(guī)定如《民法典》第35、36條和1165條第1款。，需要通過一定的空間信息來彰顯所有權(quán)的界線。所有權(quán)的空間界線若不明晰，社會中的人就會陷入踏步違法、動輒得咎、爭訟叢生的境地；且物因范圍不明而價值不明，圍繞物進行的交易也就無從談起。因此所有權(quán)制度與空間深度綁定。原則上講，所有權(quán)的客體應(yīng)以有體物為限。(12)參見孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2009年版，第2頁。有體物必須具備空間范圍確定性和可支配性的特征。(13)H. J. Wieling，Sachenrecht，Springer，Aufl. 2007，S. 21.有體物規(guī)則建立在人與生俱來的視覺、觸覺等空間感知能力之上，大大降低了所有權(quán)制度的運行成本。

建筑物包含空間要素。在我國法上，建筑物不僅僅是建筑材料的堆砌，作為所有權(quán)的客體，它必然含括空間要素以限制所有權(quán)的效力范圍。特別需要注意的是，建筑物的空間要素(為行文方便，后文簡稱為“建筑空間”)并不僅體現(xiàn)為建筑材料所占據(jù)的空間。根據(jù)生活習慣可知，人對建筑內(nèi)空間的利用才是使用建筑的關(guān)鍵。建筑物顯然還包含建筑材料所“所包裹”的、被我們視為室內(nèi)空間的部分。試想，如果一架他人的小型無人機從窗戶飛入建筑物，即便這架無人機沒有觸碰和破壞任何建筑物的實體部分，我們依然認為無人機的操控者侵犯了建筑物業(yè)主的所有權(quán)。《民法典》第345條、《實施細則》第5條都直接或間接地指出空間是建筑物作為民法權(quán)利客體的重要部分。司法機關(guān)對于建筑空間權(quán)屬的爭議，通常也是以建筑物所有權(quán)爭議作為焦點來進行審理和說理的(14)相關(guān)案例參見鄭仕興訴林松漢、汕頭市森達塑膠廠有限公司財產(chǎn)所有權(quán)糾紛案，廣東省汕頭市中級人民法院(2006)汕中民一終字第153號判決書。。

三、規(guī)劃建筑空間：建筑物在法律上誕生的時刻

土地所有權(quán)和使用權(quán)的權(quán)利范圍，包括地表上下的空間(15)相關(guān)規(guī)定如《民法典》第249條、第260條等。相關(guān)論述參見尹田：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2022年版，第35頁；王利明：《空間權(quán)：一種新型的財產(chǎn)權(quán)利》，載《法律科學(xué)》2007年第2期?！翱臻g建設(shè)用地使用權(quán)與普通建設(shè)用地使用權(quán)在本質(zhì)上沒有差異”，相關(guān)論述參見陳華彬：《空間建設(shè)用地使用權(quán)探微》，載《法學(xué)》2015年第7期。，應(yīng)無疑義。為敘述方便，后文把土地作為所有權(quán)、使用權(quán)客體所包含的空間要素，簡稱為土地空間。雖然建筑物和土地都包含空間要素，兩種空間在客觀物理性質(zhì)上沒有區(qū)別，建筑物的空間和它所占據(jù)的土地空間根本就是地表附近的同一塊空間，但是二者的法律性質(zhì)不同。

(一)民法上的建筑物可于獲批建筑規(guī)劃方案被公示之時形成

建筑空間在法律上以建筑物的身份獨立于它周圍的空間的那一刻，建筑物就形成了，這種獨立并不是物理狀態(tài)上的獨立，而是法律狀態(tài)的獨立。一個陡峭的土坡屬于土地，我們在土坡上橫向挖洞，土洞和土坡也還屬于土地。但如果不動產(chǎn)登記簿將這個洞登記為一個供人居住的窯洞，則這個洞在法律上就成為建筑物。土地空間與建筑空間在客觀的利用潛力上并沒有判然兩分的區(qū)別，是法律為了展示不同具體空間之上不同的權(quán)利狀態(tài)，才把空間分為了建筑物和土地。從這個角度講，建筑材料的外表面在法律上能構(gòu)成建筑物在法律上的空間界限，并不直接源于它可遮風擋雨的物理性質(zhì)，而是源于它對空間界限位置的表達作用。正因為如此，半開放的陽臺、倒掉一面外墻的房屋，都不影響我們對建筑物的空間界限的認識。立法者為了讓物發(fā)揮最大經(jīng)濟價值，默認物的范圍通常循實體邊界而定，這導(dǎo)致建筑物概念的實體論者本末倒置，忘記了法律觀念在設(shè)定空間界限時可以脫離實體物。

在我國，立法者設(shè)立了“先有土地、后有建筑物”的邏輯。我國沒有無主土地，在任何一塊土地上建造永備的建筑物，都必然占用土地空間，甚至深刻影響地表地貌、土地價值，因此建造建筑物必須獲得土地權(quán)利人的許可。設(shè)立建筑物的法律過程就必然是從土地空間中分割、獨立出一個具體空間的過程，這無疑是一項對土地空間的法律處分。且這種處分行為正是由土地的建設(shè)用地使用權(quán)人和所有權(quán)人(政府)共同完成的。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38、40條的規(guī)定，建設(shè)單位在施工建設(shè)之前，必須向政府提交關(guān)于建筑位置、開發(fā)強度等內(nèi)容的詳細建設(shè)規(guī)劃方案。政府對此方案批準后頒發(fā)建設(shè)工程施工許可證。使用權(quán)人的申請和政府的批準就構(gòu)成了分割土地空間、設(shè)立獨立建筑空間的法律處分。

明確了這一原理，再結(jié)合前文提到的有體物的判斷要件(可支配性和范圍的確定性)，被規(guī)劃的、僅有觀念界線的空間成為有體物(即適格的物權(quán)客體)的前提條件就呼之欲出了。政府(國家的代表者)作為土地所有權(quán)人，與建設(shè)用地使用權(quán)人，將土地空間轉(zhuǎn)換為法律上的建筑空間，最主要的手段就是通過公示為之提供“范圍上的確定性”。換言之，就是讓物權(quán)這種概念構(gòu)造的效力邊界，在法律共同體內(nèi)部可以被溝通、認知和理解。而合格的公示手段就應(yīng)具備如下兩個條件：外部可認知性和表達的精確性。(16)關(guān)于有體物對物權(quán)內(nèi)容公示的意義，以及物權(quán)公示手段所應(yīng)具有的品質(zhì)，參見張雙根：《物權(quán)公示原則的理論構(gòu)成——以制度正當性為重心》，載《法學(xué)》2019年第1期。同時，有體物的邊界應(yīng)具備必要程度的穩(wěn)定性，否則它作為物權(quán)客體的確定性和可支配性就會受到動搖。此外，我們不應(yīng)忽視，政府以行政行為進行物權(quán)公示之時，行為在民法上的法律效力以其行政法律效力為基礎(chǔ)，因此有效的公示還必須符合合法行政原則，這意味著公示必須是有權(quán)主體依據(jù)合法程序作出的。

綜上所述，作為適格物權(quán)客體的建筑空間的形成，應(yīng)滿足以下四個要件：一是有權(quán)主體按照合法程序作出；二是公示的內(nèi)容精確地展示了具體空間的封閉界限和位置；三是公示的內(nèi)容可被認知；四是公示的內(nèi)容具備必要的穩(wěn)定性。

對于建筑空間能否滿足以上要件，我們可結(jié)合我國的不動產(chǎn)法律規(guī)范逐一驗證。

關(guān)于要件一，規(guī)劃建設(shè)方案提出的主體是建設(shè)用地使用權(quán)人，固然具有部分處分權(quán)限；《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條則授予政府批準權(quán)(17)值得一提的是，如果政府和開發(fā)商就土地上既存房屋未達成拆遷補償協(xié)議的，則政府和土地使用權(quán)人(開發(fā)商)不得處分這些房屋的建筑空間和土地空間。。

關(guān)于要件二，建設(shè)方案和規(guī)劃的內(nèi)容通過工程規(guī)劃圖等形式，對建筑空間的位置和界限進行了詳細、清晰的描述。

關(guān)于要件三，公示內(nèi)容的可認知性，根據(jù)現(xiàn)行法律，規(guī)劃也可以被公示、可以被外界所知曉。理由如下。第一，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條第3款，政府有義務(wù)將經(jīng)審定的修建性詳細規(guī)劃、建設(shè)工程設(shè)計方案的總平面圖予以公布。 第二，不動產(chǎn)登記簿的功能和內(nèi)涵發(fā)生了擴張，也可以將這種規(guī)劃方案納入在內(nèi)。21世紀初，地方政府就嘗試采取了“樓盤表”的形式，對建筑物的規(guī)劃方案和自然狀況進行記載。早期的樓盤表將建筑物的三維立體信息轉(zhuǎn)換為表格形式，故名之為表。(18)參見張建軍、陸劍青：《預(yù)搭建樓盤表在房地產(chǎn)市場管理中的作用》，載《上海房地》2009年第6期。2015年，住建部發(fā)布的《房屋交易與產(chǎn)權(quán)管理工作導(dǎo)則》明確了樓盤表記錄房屋物理屬性、產(chǎn)權(quán)狀態(tài)等信息的功能。在實踐探索中，為了便利管理，樓盤表發(fā)展為不只記載建成完工建筑物的數(shù)據(jù)庫，而是可以記載建筑物從規(guī)劃到滅失的“建筑物全生命周期記錄系統(tǒng)”。(19)參見柯軍欽、唐義德：《房屋全生命周期管理平臺建設(shè)的探索與實踐——以青海省為例》，載《房地產(chǎn)信息化》2020年第1期；另見北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會信息中心：《房屋全生命周期平臺實現(xiàn)以圖管房》，載《中國建設(shè)信息化》2020年第19期。2013年以后我國采取了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的政策，原房管部門的“樓盤表”數(shù)據(jù)庫，與登記機關(guān)的電子登記簿逐漸合而為一。根據(jù)我國《登記條例》第9條、第10條的規(guī)定，登記簿是有權(quán)機關(guān)對不動產(chǎn)自然狀況、權(quán)利狀況和其他狀況的準確記載，有條件的地方應(yīng)采取電子形式。記載規(guī)劃建筑空間的樓盤表完全符合這些規(guī)定。且《登記條例實施細則》第5條只規(guī)定了不動產(chǎn)單元登記資格的條件為空間界限封閉和具備獨立使用價值，沒有規(guī)定只有實體材料形成的封閉空間才具備登記資格。記載規(guī)劃建筑空間信息的樓盤表具備了登記簿的公示功能，這既意味著不動產(chǎn)登記簿的概念和形式，比諸我們的傳統(tǒng)印象發(fā)生了發(fā)展和遷移，也為觀念邊界構(gòu)成的具體空間提供了公示手段。在有的地方實踐中，在建工程的抵押登記恰恰是以“全生命周期記錄系統(tǒng)”中的“預(yù)測繪樓盤表”為依托而得以完成的(20)《武漢市不動產(chǎn)登記中心.房屋生命周期樓盤表數(shù)據(jù)管理》，武漢市不動產(chǎn)登記中心，2016年。。

關(guān)于要件四，可能爭議最大。規(guī)劃空間會不會因易生變動而導(dǎo)致空間界限信息不具備必要穩(wěn)定性？本文認為答案是否定的。首先，規(guī)劃和方案一經(jīng)批準就成為外部行政行為，受到行政法信賴保護原則的拘束(《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第50條第2款)?？梢姡姓袨榈墓痛_定力可以代替實體物的物理特性，為規(guī)劃空間提供穩(wěn)定性。其次，建設(shè)單位必須按照規(guī)劃方案施工(《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第45條、第64條)，否則建設(shè)單位需要承擔改正、罰款等法律責任。這種安排以法律責任的威懾力代替了實體物的物理特性，為規(guī)劃空間的穩(wěn)定性提供保障。最后，規(guī)劃方案的修改有完善的程序規(guī)定，如果之前的方案與修改后的方案之間不具備延續(xù)性，則對于原規(guī)劃空間按照“物的滅失”的情形處理，國家和建設(shè)單位可能對此負有相應(yīng)法律責任。世界上沒有堅不可摧的堡壘，實際建成的建筑尚有可能破損滅失；滄海桑田，自然地貌也可能會發(fā)生巨變。既然只要法律對于變化有對應(yīng)的規(guī)則，變化的可能性就不影響實體建筑和土地成為物權(quán)客體的不動產(chǎn)(21)例如在地形多山的國家瑞士，該國就在其《民法典》第660條以下、《不動產(chǎn)登記條例》第54條第2款以下規(guī)定了滑坡和地塊移動的處理方式。，那么我們?yōu)楹慰燎笠?guī)劃空間總是一成不變？如果在法律提供的穩(wěn)定性支撐之下，人們在規(guī)劃建筑空間之上設(shè)立所有權(quán)、抵押權(quán)等物權(quán)的行為符合經(jīng)濟理性，那么建設(shè)規(guī)劃方案的善變性就不會影響規(guī)劃建筑空間作為物權(quán)客體的資格。

政府根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條批準建設(shè)工程方案的行為，在行政法上的屬性是行政行為(22)關(guān)于行政行為明確物權(quán)內(nèi)容的作用，參見常鵬翱：《行政行為的物權(quán)法意義：一種規(guī)范分析》，載《行政法學(xué)研究》2019年第5期。，在民法屬性上則屬于“具有獨立意思要素的事實行為”。這是因為，雖然國家(政府)作為所有權(quán)人做出的劃定界限的行為具有意思要素，但是該行為的法律后果——設(shè)立有體物和所有權(quán)——是法律早已明定的。故這不是根據(jù)意思內(nèi)容安排法律后果的法律建構(gòu)，即不屬于法律行為。從民法角度看，建設(shè)單位申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，連同政府批準建設(shè)規(guī)劃的行為，構(gòu)成了一個完整的共同行為。該行為既是事實行為，也是法律上的處分，恰可被解釋為《民法典》第231條規(guī)定的“因事實行為而設(shè)立所有權(quán)”。

總而言之，政府批準的建筑物建設(shè)規(guī)劃方案，具備從土地空間中切割并獨立出具體空間，再使之成為不動產(chǎn)意義上的有體物的民法意義。

(二)在建筑空間上設(shè)立抵押權(quán)不同于土地抵押

以規(guī)劃的建筑空間為標的設(shè)立抵押權(quán)，不是在土地使用權(quán)上設(shè)立抵押權(quán)。雖然建筑物與土地都包含空間要素，且建筑物所有權(quán)與其對應(yīng)的土地權(quán)利(如所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等)的客體實際上指向了同一塊空間(即建筑空間)，但建筑空間被立法者賦予了不同于土地的法律意義，因而在我國，建筑物是獨立于土地的法律概念。

建筑空間與土地空間的第一個區(qū)別點，是建筑空間之上有政府的建設(shè)規(guī)劃許可。為了通過審批，建設(shè)單位需要勘測設(shè)計、辦理行政手續(xù)，從而耗費不少成本，使得規(guī)劃、建設(shè)方案受政府批準的建筑空間擁有獨立的、高于未受批準空間的市場價值。大城市中的老舊甚至破爛房屋的市價居高不下，為人所重者非斷墻殘瓦，而是特定位置的空間和空間上的建設(shè)許可，以及基于許可衍生出的其他權(quán)利。

另外，建筑空間與周圍的土地空間可能具有不同的物權(quán)主體。這種情況常出現(xiàn)在建設(shè)用地使用權(quán)共有之時：建筑物區(qū)分所有情況下，專有部分和共有部分(包含土地空間的建設(shè)用地使用權(quán)共有)的權(quán)利人就不一致。

建筑空間與土地空間的區(qū)別，決定了建筑物在我國民法上具有獨立于土地的意義。因此，將建筑物(也包含在建形態(tài)的建筑物)視為土地之重要成分的思路(《德國民法典》第94條)在我國就略顯水土不服。德國法上“極端”的房地一體主義無疑是一種對建筑物的高度法律抽象，但越高程度的抽象就意味著對現(xiàn)實信息越多的簡化和選擇性忽略。德國的立法安排有其特殊的歷史背景，德國民法典《立法理由書》敘述的立法依據(jù)包括：對建筑物進行定義有困難；德意志民族心理文化特別偏重土地；以及草擬法典時德國境內(nèi)很少有地區(qū)存在建筑物區(qū)分(分層)所有的情況，多數(shù)情況下整棟房屋與其下土地的所有人是一致的。(23)K. Mugdan，Die gesammten Materien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich，R. v. Decker’s Verlag，3.Bund，Auflage 1899，S.18f.在我國，相關(guān)情況有很大差異：實踐中建筑物區(qū)分所有的情況比比皆是，這種對空間復(fù)雜的使用方式要求實體法和登記法對建筑物的立體空間信息有更多關(guān)注；另外，不動產(chǎn)法領(lǐng)域中行政權(quán)力的作用非常明顯，而行政法上建筑物與土地的管理規(guī)范迥然不同。這些國情決定了建筑物的法律特性很難被忽視，因此它更傾向區(qū)別于土地。

認識到建筑空間獨立的意義，建筑物概念的實體論難以解決的在建建筑等非典型建筑的歸類難題就可迎刃而解。規(guī)劃建筑空間是既存的客觀物——土地空間，以及人的觀念要素——規(guī)劃邊界和規(guī)劃用途相結(jié)合的產(chǎn)物。只要權(quán)利人(包括建設(shè)用地使用權(quán)人和政府等有權(quán)機關(guān))切割空間的意思被依法表達了出來，民法意義上的建筑物就形成了。

即便工程尚未破土動工，只要建筑空間的位置和邊界依照合適的方式被確定了下來，在建建筑就是具備特定性的有體物。因此，就在建工程抵押而言，抵押權(quán)的客體只能是獨立、完整的建筑空間。如果認為抵押權(quán)的客體僅為建成部分，則會造成建筑空間被抵押行為分割成了兩個物：建成部分與未建成部分。這樣的分割方法罔顧各部分的使用價值的相關(guān)性，顯然是沒有依據(jù)的。作為適格的客體，于在建工程之上設(shè)立所有權(quán)、抵押權(quán)并無理論上的障礙。因此，在建工程抵押登記的性質(zhì)也可以是本登記(這當然不妨礙當事人有意識地設(shè)立預(yù)告登記)。

同時，當事人如無特殊約定，不應(yīng)認為在建工程抵押合同的擔保額僅限于建筑物已建成部分的價值。隨著工程建設(shè)的進行、建筑材料的添附，建筑物的經(jīng)濟價值會逐步提升，但這不代表作為物權(quán)客體的在建工程在范圍上變幻無方。抵押權(quán)本來就建立在既存客體——建筑空間——之上。而且通常在抵押合同設(shè)立時，關(guān)乎建筑價值的重要信息，如將來完成形態(tài)下的建筑空間的界限、建筑材料的組成情況等，均可根據(jù)獲得政府批準的建設(shè)規(guī)劃方案而知。抵押合同的當事人對這些背景信息通常均心知肚明。因此，解釋上應(yīng)做出抵押人以建筑物全部的價值作為擔保的推定，未來依規(guī)劃應(yīng)完成的建筑部分，其經(jīng)濟價值均在抵押范圍之內(nèi)。這樣就破解了在建建筑為未來物的難題，足以為相關(guān)實踐提供實體法的理論支持。

此外，登記機關(guān)對停車位、庭院等非物理封閉空間進行登記，主要是為了記載其區(qū)分于它們周圍空間的權(quán)屬狀態(tài)，因而只要可以通過技術(shù)語言表明它們是位置確定、界限封閉的空間，就可以將它們作為建筑物或構(gòu)筑物進行登記。

四、建筑物概念空間論的體系性驗證

建筑物概念的空間論是在物權(quán)法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，對物權(quán)客體的分析和描述。該理論不涉及任何新物權(quán)的創(chuàng)設(shè)問題，也就不違背物權(quán)內(nèi)容和類型法定的原則。為證明建筑物概念的空間論在民法體系中的圓融性，值得檢討的問題還有：建筑空間上是否存在多種物權(quán)而違背了一物一權(quán)原則；將建筑空間與周圍土地空間區(qū)別對待是否違背《民法典》第356、357條意義上的房地一體處分原則；以及，該理論能否處理建筑物區(qū)分所有或違法建筑等復(fù)雜的情形？

(一)房地空間論不違背一物一權(quán)原則

在建筑物與土地空間論之下，建筑空間同時是建筑物所有權(quán)、國有建設(shè)用地使用權(quán)和土地所有權(quán)三個權(quán)利的客體。但這樣的狀況并不違反一物一權(quán)原則。

依照是否屬于建筑物所有權(quán)的客體，可如圖(甲)所示，將一宗土地中的空間分為下圖中的A、B兩部分。A為建筑空間，B為其他土地空間(都可以是沒有實體要素的法律觀念上的空間)，B空間下半部分的灰色區(qū)域為土壤等土地實體基底，虛線為土地空間的外邊界。

圖(甲)

前已論及，在我國法上，獨立的建筑物所有權(quán)是可以存在于建筑空間A之上的。且從實踐利用的角度來看，建筑空間和土地空間具有同質(zhì)性，客觀上只存在一個A空間。那么A空間作為唯一客體，其上是否還存在土地權(quán)利呢？本文認為答案是肯定的。

土地公有制和建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)定表達了我國“先有土地，而后有建筑物”的法理邏輯。建筑空間是從土地空間中分割而出的獨立部分。但建筑物所有權(quán)的存續(xù)受到建設(shè)用地使用權(quán)期限的制約，并且從土地空間中分割出新空間另立新物權(quán)的處分權(quán)也被國家部分保留了(這點在后文中還會被詳細敘述)，這些都說明私主體可獲得的建筑物所有權(quán)并非終局的、完整的。而且不動產(chǎn)登記簿的編排邏輯結(jié)構(gòu)清晰地體現(xiàn)出，建筑物所有權(quán)只是建筑空間上完整物權(quán)的一個層次：即便一塊建筑空間完全獨立，周圍沒有同一權(quán)利人名下的空間，登記機關(guān)也會先登記這塊空間的土地所有權(quán)信息、國有建設(shè)用地使用權(quán)信息，在這之后才設(shè)立建筑物相關(guān)信息的簿頁。(24)參見程嘯、尹飛、常鵬翱：《不動產(chǎn)登記暫行條例及其實施細則的理解與適用》，法律出版社2016年版，第86頁。另見原國土資源部公布的不動產(chǎn)登記簿樣式，http：//www.xt.gov.cn/xtzrzyj/bdcdjzl/201910/e20bf52c2a724789924f97bb9202556c.shtml，2020年12月28日訪問。

因此建筑物所有權(quán)并不是從國家所有的土地空間B中掏空了A部分。符合立法者本意的構(gòu)造是，A空間之上可同時存在國家所有權(quán)、私主體的國有建設(shè)用地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)。值得注意的是，由于權(quán)利內(nèi)容不互斥，這樣的構(gòu)造并不違背一物一權(quán)的原則。

薩維尼曾論述過，完整的所有權(quán)只存在于國家的手中，我們每個私法主體的所有權(quán)都是通過實證法規(guī)則分配而來的。(25)羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第241頁。私法主體的所有權(quán)都不是絕對的自由，而是經(jīng)歷過某種減扣的狀態(tài)(如所有權(quán)的使用不能違反公共利益等)。在現(xiàn)代國家的法律體系中，私主體從來都是依照某種規(guī)則與主權(quán)者分享著物上的所有權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)制度就是公私所有權(quán)之間的緩沖規(guī)則。依照該規(guī)則，國家和私人各自享有內(nèi)容不同、互為補集且可和諧共存的物權(quán)，而一旦失去了建設(shè)用地使用權(quán)，私主體的建筑物所有權(quán)就和國家土地所有權(quán)發(fā)生了矛盾，違背了物權(quán)法上的一物一權(quán)規(guī)則。

國家所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)形成了物權(quán)堆疊的狀態(tài)，這種狀態(tài)在現(xiàn)代物權(quán)法中并不少見。(26)參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第459頁。大陸法系國家通常都設(shè)有存續(xù)期間有限的土地使用權(quán)制度。這是因為立法者意識到，永存土地所有權(quán)的價格往往太過昂貴，如果法律只提供這一種制度就會抑制土地流通、造成土地供應(yīng)不足。采所謂“房地分離”主義的日本，隨著二戰(zhàn)以后社會經(jīng)濟的繁榮，為解決土地供應(yīng)不足、長期用地權(quán)利價格過高的問題，推出《借地借家法》等改革舉措，豐富了制度供給，讓土地權(quán)利交易的雙方可以在時效長短不一的多種權(quán)利中進行選擇。(27)參見謝瀟：《日本借地關(guān)系法制度源流考》，載《私法研究》2015年第2期。采“房地一體”主義的德國，也通過設(shè)立地上權(quán)制度和《住宅所有權(quán)法》改革，推進了建筑空間之上權(quán)利堆疊的法律實踐。(28)關(guān)于《住宅所有權(quán)法》的相關(guān)介紹，參見《德國住宅所有權(quán)法》，杜景林、盧諶譯，載《國際商法論叢》第9卷，第332頁以下。

總之，只要建筑物所有權(quán)人具備建設(shè)用地使用權(quán)，建筑空間之上同時存在國家和私人所有權(quán)的狀況就不違背物權(quán)法上的一物一權(quán)原則。

(二)房地空間論不違背房地一體處分原則

我國學(xué)界常就房地關(guān)系問題進行爭論，房地空間論非但不違反房地關(guān)系的相關(guān)法律規(guī)定，還為厘清所謂的“房地一體”“房地分離”之爭提供了澄清的視野。

1.建筑空間內(nèi)部的房地權(quán)利一體

房地空間論之下，房地關(guān)系的第一個層面是建筑空間內(nèi)的房地權(quán)利關(guān)系問題。也就是上圖(甲)中A空間內(nèi)部的權(quán)利關(guān)系問題。我們已討論過，在我國，建筑物所有權(quán)人必須獲得土地所有權(quán)人的某種授權(quán)，否則建筑物的存在就會違背土地空間上的一物一權(quán)原則，形成不法狀態(tài)。對此，《民法典》第356、357條規(guī)定了土地和建筑物權(quán)利一體處分的規(guī)則。

這種房地權(quán)利一體的法律安排幾乎通用于以定居生活為主的國家之中。德國法視房地為一物，建筑物被視為土地所有權(quán)或是所有權(quán)共有份額的重要成分，這可謂堅持房地權(quán)利一體的典型例證。即便采所謂“房地分離說”的日本，也承認建筑空間上房地權(quán)利的一體性。《日本民法典》初設(shè)之時，對于所謂建筑物所有人“借地”關(guān)系的考慮尚不周全，“地震買賣”頻發(fā)：房地所有權(quán)主體不一致，“地主”向第三人轉(zhuǎn)讓土地，導(dǎo)致權(quán)利無登記對抗效力的“房主”被迫拆遷，房主的損失形同遭遇地震。為改善此情況日本進行立法改革，通過頒布《借地法》和《建筑物保護法》，漸漸走上使土地使用人獲得物權(quán)化保護的道路。即便在所謂“房地分離”模式下，建筑物脫離土地權(quán)利而合法存在的狀態(tài)也是不可想象的。(29)關(guān)于大陸法系各國房地關(guān)系的比較法研究，參見曾大鵬：《論民法上土地與建筑物的關(guān)系——以一元推定主義為中心的理論探索》，載《南京大學(xué)法律評論》2008年春秋合卷，第83頁以下。

總之，在建筑空間內(nèi)分離建筑物所有權(quán)和土地權(quán)利，必然違反一物一權(quán)原則。所謂的“房地分離學(xué)說”是房地實體論者對于建筑物和其下土壤關(guān)系的概括，不能描述建筑空間內(nèi)部的房地權(quán)利關(guān)系。

2.建筑空間與周圍土地空間的關(guān)系

房地關(guān)系的另一個層面是建筑空間A和它周圍土地空間B之間的法律關(guān)系(見上圖甲)。本文認為在這種關(guān)系中，民法并不強制要求A、B空間同屬于相同的主體。即便A空間內(nèi)部也可以被切割、并且新空間可以被分配給不同的主體。

對物進行分割或?qū)⒅砀接谄渌锏臋?quán)利是所有權(quán)人處分權(quán)中的應(yīng)有之義，這在動產(chǎn)場合非常容易理解。比較法上，所有權(quán)人就土地也具有分割與合并的處分權(quán)?！兜聡穹ǖ洹返?90條規(guī)定了土地的合并與合并登記(30)該條第1款規(guī)定：“數(shù)土地得因所有人視之為一土地，登記于土地登記簿，而合并為一土地?！钡?款規(guī)定：“一土地得因所有人在土地登記簿上將其記入于他土地而成為他土地之成分。”，德國民法《立法理由書》還論述說，只要不違反公法上防止土地過度碎片化的規(guī)定，所有權(quán)人就可以分割土地。(31)K. Mugdan，Die gesammten Materien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich，3.Bund，R. v. Decker’s Verlag，Auflage 1899，S.33.實際上，在建筑物區(qū)分所有的場合、于整棟建筑物中新設(shè)專有部分就是分割空間的行為。

但在我國，土地的所有權(quán)屬于國家(或集體)，這意味著土地使用權(quán)人并不具備完整的土地處分權(quán)，分割土地空間這樣的重大法律處分需要所有權(quán)人的參與(就像從土地中分割出建筑空間那樣)。例如，在已設(shè)立國有建設(shè)用地使用權(quán)的場合下，分割、合并建設(shè)用地的動議權(quán)歸屬于土地使用權(quán)人，而最終決定權(quán)歸屬于政府的自然資源部門(原國土資源部門)以及城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第43條和原國土資源部《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范(試行)》第8.2.3條第4款第5項)。根據(jù)《國土資源部關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》(國土資發(fā)〔2012〕134號)“宗地一經(jīng)確定，不得隨意調(diào)整” 之規(guī)定，政府為保持宗地的經(jīng)濟價值，通常不會同意土地分割的申請。但實踐中，確實有的地方政府體察到，土地使用權(quán)人存在經(jīng)營融資的需求和困難，于是在特定條件下同意使用權(quán)人的分割請求。(32)參見方永輝：《淺談國有建設(shè)用地分割、合并登記》，載《法治與社會》2019年第1期。另見趙云濤：《市區(qū)產(chǎn)業(yè)項目用地分宗登記范圍調(diào)整 商業(yè)項目也可申請分宗登記》，載《蕪湖日報》2015年5月19日，第2版。總之，對于使用權(quán)人重新劃分或合并土地申請的批準，屬于政府有自由裁量權(quán)的行政行為，而非拘束性行政行為。但分割土地空間，在民法上并非不可能之操作。

那么將建筑空間和它周圍的土地空間分割出去是否違背了“房地一體處分”的原則呢？本文認為答案是否定的。房地實體論者將房地關(guān)系理解為房屋與“土壤”的關(guān)系，即建筑空間A與B空間下半部分之間的關(guān)系(見下圖乙)。再加上建筑物的存在，以堅實地基提供物理支撐為前提，房地實體論就將《民法典》第356、357條之規(guī)定理解為A與B之間不可分割。其實《民法典》的表述非常清晰，必須被綁定在一起的是建筑物和土地使用權(quán)，因此我國房地一致原則的真意應(yīng)該是：建筑空間內(nèi)的建筑物所有權(quán)和土地使用權(quán)的主體應(yīng)該保持一致，而這里土地使用權(quán)的客體則是建筑空間，我們不能將之擴張解釋至地下空間。實際上，如果將建筑物下方的土地空間B切割出去，另為他人設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)，僅憑現(xiàn)有的關(guān)于相鄰關(guān)系的法律規(guī)定，也足以督促下方的土地權(quán)利人為上方的沉重結(jié)構(gòu)提供足夠堅實的支撐(《民法典》第295條)。并且事實上，橫向切割土地空間是符合實踐需求的，比如為了城市地鐵建設(shè)，可以在建筑物建成后分割地下空間，并另立建設(shè)用地使用權(quán)。這種舉措在工程技術(shù)和登記技術(shù)上都已不成問題。(33)南京地鐵用地物權(quán)研究課題組：《空間建設(shè)用地物權(quán)研究——南京地鐵建設(shè)用地物權(quán)權(quán)屬調(diào)查與土地登記》，江蘇人民出版社2015年版，第61-69頁。

圖(乙)

圖(丙)

從縱向分割的角度(參見上圖丙)來看，只要那些維持A空間的獨立經(jīng)濟價值的要素沒被切割出去，縱向分割土地空間也不觸犯民法上的絕對限制。切割后，A空間上的采光、通行等權(quán)利，是典型的相鄰關(guān)系條款(《民法典》第288條以下)所規(guī)制的范圍。

對建筑空間和土地空間進行切分，無論是橫分、縱分還是沿曲、折面的分割，實際上是屬于分割宗地或建筑物的行為。對于分割宗地的申請，行政機關(guān)通常根據(jù)《國土資源部關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》(國土資發(fā)〔2012〕134號)的精神不予批準。這在一定程度上維持了宗地的經(jīng)濟價值，避免了土地空間碎片化、復(fù)雜化。但對于初始規(guī)劃規(guī)模過大、確有條件的土地，以及在對地下、高空空間的利用存在合理需求時，行政機關(guān)也應(yīng)考慮對土地使用權(quán)人的分割申請予以批準，以盤活存量、避免資源浪費。中央政府可參酌地方先進經(jīng)驗，對此設(shè)置全國性統(tǒng)一規(guī)范。

(三)房地空間論下的建筑物區(qū)分所有

建筑物區(qū)分所有是一種對空間集約化利用的模式，復(fù)雜的空間權(quán)屬配置情況要求我們將法律思想從實體化、平面化的桎梏中解放出來。建筑物區(qū)分所有制度將建筑物、土地分為了專有部分和共有部分，這就要求不動產(chǎn)登記簿將主體不同的所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)的空間區(qū)分開來。

從整棟建筑中分割出獨立的專有部分空間，并為之新設(shè)所有權(quán)，這在民法中屬于重大的法律處分，但我國法律對這一過程的規(guī)定并不詳細。實踐中，通常在建筑建成并驗收合格后，登記機關(guān)依申請對建筑物進行首次登記時，建筑物專有部分的所有權(quán)方才設(shè)立。聯(lián)系規(guī)劃空間也屬于建筑物的學(xué)說，分割建筑物所有權(quán)、設(shè)立專有部分的時點可以提前到建筑規(guī)劃獲批準之時。這樣登記機關(guān)就能依申請，在“預(yù)規(guī)劃樓盤表” 中對專有部分進行登記。在房地產(chǎn)開發(fā)商足額繳納保證金的情況下，登記機關(guān)也可以為被售出的規(guī)劃建筑空間中的專有部分單元辦理過戶登記。預(yù)售商品房的買賣合同中，房地產(chǎn)開發(fā)商協(xié)助購房者過戶登記的義務(wù)就可以提前得以履行(房地產(chǎn)開發(fā)商仍需履行如期交付完成形態(tài)建筑物的義務(wù))。這樣登記簿的公示功能就能更好地支持預(yù)售商品房的交易和再交易，并兼顧消費者權(quán)益保護。

此外，根據(jù)《民法典》第272、273條的規(guī)定，專有部分的業(yè)主對建筑物的共有部分，以及建筑物外的宗地空間享有共有權(quán)。依據(jù)法律規(guī)定，建筑物專有部分上的所有權(quán)與共有部分(包括建筑共有部分上的所有權(quán)、宗地上的建設(shè)用地使用權(quán))具有一體性，二者不得被分別處分。

學(xué)界對于共有部分上的權(quán)利性質(zhì)存在爭議。本文認為，參照《民法典》第278條的規(guī)定，這種共有應(yīng)當被看作特殊的按份共有。按份共有說的優(yōu)點在于，其有助于以量化的方式，展示與專有部分相關(guān)的土地權(quán)利的經(jīng)濟價值。明確共有份額有助于明確業(yè)主在共有部分上的權(quán)利義務(wù)，為共有部分產(chǎn)生的收益和費用的分攤提供了計算基礎(chǔ)。(34)實踐中在沒有當事人之間合法約定的情況下，共有份額的計算方法可以是：單個專有部分面積占宗地內(nèi)各個專有部分總面積的比例。另外，量化共有份額也有助于不動產(chǎn)交易化整為零地進行。例如，在整宗土地的建設(shè)用地使用權(quán)已被房地產(chǎn)開發(fā)商抵押的情況下，如果抵押權(quán)人同意，房地產(chǎn)開發(fā)商可以在分割登記設(shè)立建筑物單元(專有部分)后，為專有部分對應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)共有份額清償債務(wù)，登記機關(guān)即可為此份額上的抵押權(quán)做注銷登記，這就有助于開發(fā)商提前協(xié)助購房業(yè)主辦理建筑物所有權(quán)的過戶登記，從而促進交易、盤活存量。(35)地方上相關(guān)實踐經(jīng)驗可參見《關(guān)于推行建設(shè)用地使用權(quán)量化登記的通知》(鹽國土資發(fā)〔2017〕282號)。筆者曾有幸參與原鹽城市國土資源局主導(dǎo)的“建筑物區(qū)分所有權(quán)與不動產(chǎn)登記制度研究”項目，該文件即受到了上述項目研究成果的影響。

總之，建筑物與土地的空間論非但不違背民法上關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的規(guī)定，還能為優(yōu)化登記程序提供助力。

(四)房地空間論下的違法建筑

民法學(xué)理上，違法建筑(或違章建筑)指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或未按照規(guī)劃許可規(guī)定內(nèi)容建設(shè)的建筑物。違法建筑之上的難題主要在于難以找到管制與保護的平衡點。(36)關(guān)于違法建筑的公私法制度安排問題，詳見常鵬翱：《違法建筑的公法管制與私法因應(yīng)》，載《法學(xué)評論》2020年第4期。一方面，法律要向當事人展示建設(shè)和交易違法建筑的不利后果，這包含公法上的拆除、改正、罰款和沒收等處置措施(《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64、65、88條)；也包含私法上的處分限制，如認定違法建筑的租賃合同無效(37)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條。，剝奪違法建筑的登記資格，以使其上的物權(quán)無法依法律行為而發(fā)生變動。但另一方面法院也認識到了保護違法建筑之上建立一定秩序的必要性：在違法建筑被依法整改拆除之前，使用人就建筑的利益不該受到非法侵犯(38)參見曹方奎訴呂協(xié)力排除妨害糾紛案，河南省高級人民法院(2020)豫14民終字第4980號判決書。；私法上對違法建筑的管制，不應(yīng)該被懷有不正當目的的當事人所利用：買賣合同無效常成為出讓人交易后反悔，甚至“黑吃黑”等不誠信行為的借口(39)參見陳棟良與李春生房屋所有權(quán)糾紛上訴案，廈門市思明區(qū)人民法院(2013)思民初字第5695號判決書；廈門市中級人民法院(2013)廈民終字第2305號判決書。。于是，管制論與保護論爭論的焦點問題，就常常落在違法建筑上是否存在所有權(quán)這一問題上，亦即是否存在《民法典》第231條的反面推論：如果建造行為違法，則建筑物之上是否無法設(shè)立所有權(quán)？本文認為，違法建筑上私人利益的保護未必需要通過建筑物所有權(quán)落實，房地空間論對于土地空間上清晰的權(quán)利層次視野，似乎可以為本問題的解決提供一定思路。

首先，違法建筑被限定為當事人在其擁有土地使用權(quán)的土地上建造的、不符合規(guī)劃許可的建筑物。因此建造、保有建筑的行為不涉及侵犯他人土地權(quán)利的問題，也不涉及越界建筑范疇。我們在此基礎(chǔ)上分析建筑空間內(nèi)的權(quán)利狀態(tài)后不難發(fā)現(xiàn)，當事人就建筑物內(nèi)的土地空間本來就享有合法的土地使用權(quán)；且當事人本也享有違法建筑上建筑材料的合法所有權(quán)。依照民法原理，當建筑材料定著于土地空間之上時，它們應(yīng)適用添附原則而成為土地空間的一部分。在土地上設(shè)有土地使用權(quán)時，土地使用權(quán)人可以獲得被添附建筑材料的所有權(quán)。因此即使不承認當事人的建筑物所有權(quán)，法律也應(yīng)當保護當事人就空間之上的土地權(quán)利和就建筑材料的所有權(quán)。故這兩種權(quán)利就足以維持法律上當事人就違法建筑的對外(特別是對其他私法主體的)防御力。

其次，法律雖限制違法建筑的登記資格和轉(zhuǎn)讓，但并未明確規(guī)定如果違法建筑存在則土地權(quán)利人出讓土地的處分權(quán)受到限制。因此，在轉(zhuǎn)讓國有建設(shè)用地使用權(quán)的場合下，或者在農(nóng)村集體內(nèi)部成員交易宅基地使用權(quán)等法律不設(shè)處分限制的場合下，當事人可以通過轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)來達到一并轉(zhuǎn)讓違法建筑物的目的。這種轉(zhuǎn)讓行為的生效應(yīng)以滿足法定的登記、公示要件為前提。(40)登記機關(guān)在辦理過戶登記時并不會實地考察土地空間上的建設(shè)情況，因此當事人的登記申請是可獲批準的。轉(zhuǎn)讓后土地使用權(quán)受讓人可獲得土地使用權(quán)和違法建筑材料的所有權(quán)，并可對抗第三人。這樣的安排并不影響行政責任的分配和承擔，并對維護私法秩序起到有利作用。

最后，農(nóng)村集體成員將所謂“小產(chǎn)權(quán)”房出讓給集體外民事主體的行為，本身就是對土地權(quán)利的無權(quán)處分，登記機關(guān)無法為其辦理過戶登記。不能辦理過戶登記使得“小產(chǎn)權(quán)”不夠安定，市場價值遭受貶損。這恰好符合阻礙人們從事相關(guān)交易的立法目的。但法院也應(yīng)防止“小產(chǎn)權(quán)”房出讓人“見利忘義”，看到房價上漲就不誠信地主張出讓合同無效。對此，本文的思路是將違法的買賣關(guān)系解釋為付費使用土地空間的特殊租賃關(guān)系：“小產(chǎn)權(quán)”房受讓人因這種推定的租賃關(guān)系而對建筑物、土地有權(quán)占有。若“小產(chǎn)權(quán)”房出讓人通過訴訟主張原物返還，則除非他按照訴訟時的市場價格返還不當?shù)美?，否則法院不支持其請求。這樣的安排也不影響行政責任的分配和承擔。

相比于房地實體論，房地空間論可以更清楚地展示建筑空間內(nèi)的土地使用權(quán)；將違法建筑看作“土地使用權(quán)+建筑材料所有權(quán)”的客體，而非建筑物所有權(quán)的客體，這種建構(gòu)可以更好地體現(xiàn)出違法建筑所欠缺的法律要件，也即它只具備建筑物之形而不具備建筑物的法律靈魂——政府的規(guī)劃許可。

結(jié) 語

以建筑規(guī)劃和公示手段確立權(quán)利的范圍和界限，由此將土地空間轉(zhuǎn)化為可作為適格物權(quán)客體的建筑物，這樣的思路確實可以較好地解決《解釋》第51條第2款第2句帶來的疑問，并在處理其他不動產(chǎn)法問題中體現(xiàn)出相當?shù)膱A融性。這種以法律觀念為空間邊界的理論，雖然對生活常識產(chǎn)生了一定的沖擊力，但由于它建立在對規(guī)則的忠實執(zhí)行和充分信賴之上，因此是法治文明的表現(xiàn)。這種通過發(fā)揮國家信用來促進交易、提高經(jīng)濟效率的安排，應(yīng)是國家治理現(xiàn)代化的必然選擇。