羅 翔，許華萍

有學(xué)者指出，近年來我國刑事犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生顯著變化，呈現(xiàn)出“雙升雙降”的趨勢，即嚴重暴力犯罪的犯罪率與重刑率顯著下降，輕微犯罪數(shù)量與輕刑率顯著上升，輕罪(1)關(guān)于輕罪與重罪、輕罪與微罪的界分標準存在不同觀點。本文所指輕罪是指法定最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪，其中法定最高刑為一年有期徒刑以下(包括拘役)的犯罪屬于微罪。參見李翔：《論微罪體系的構(gòu)建——以醉酒駕駛型危險駕駛罪研究為切入點》，載《政治與法律》2022年第1期；吳宗憲、燕永輝：《微罪的概念補正與現(xiàn)實批判》，載《河北法學(xué)》2023年第2期。和新罪成為犯罪治理的主要對象，我國進入輕罪時代。(2)參見盧建平：《為什么說我國已經(jīng)進入輕罪時代》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2022年第3期。與此同時，犯罪形態(tài)變化迅速，法定犯逐漸取代了作為傳統(tǒng)刑法核心領(lǐng)域的自然犯的優(yōu)勢地位，成為刑事治理主戰(zhàn)場，法定犯時代全面到來。(3)參見劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》(第2版)，北京大學(xué)出版社2020年版，第1頁。輕罪時代和法定犯時代的到來對刑法傳統(tǒng)治理模式提出挑戰(zhàn)，在犯罪主要形態(tài)逐漸從重罪向輕罪、自然犯向法定犯過渡的同時，卻出現(xiàn)了犯罪圈擴大、刑罰輕重失衡的重刑主義趨勢，如何避免重刑主義思潮披著刑法擴張的外衣卷土重來，匹配與輕罪時代相適應(yīng)的刑法治理模式成為刑法的時代課題。這一問題可以跨越歷史的長河，沖破時空的局限，從百年前的沈家本思想中尋找到答案。

一、沈家本的法理思想

沈家本的法理思想形成于清末禮法之爭時期，于禮教派與法理派雙方的論戰(zhàn)中逐漸成形，兼采古今中外之精義，融會貫通。法理，即法律之原理。《寄簃文存》中收錄了十二段包含“法理”概念的表述。(4)參見彭?。骸墩摿簡⒊c沈家本的“法理”觀——兼論以法理為中心主題的法律史研究》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第3期。其中，《論殺死奸夫》一文是沈家本法理思想的直觀反映，其從義、序、禮、情和政治、風俗、民生七個方面論證了本夫不應(yīng)具有在奸所殺死奸夫奸婦的權(quán)利。沈家本認為，殺奸無罪悖乎義、失其序、違乎禮、乖乎情，均“不合乎法理”，“以上四端，皆于法律之原理有未能盡合者也”。(5)參見沈家本：《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第60-61頁。由此可見，“義、序、禮、情”構(gòu)成了沈家本對“法理”概念及內(nèi)涵的基本理解。

“義”強調(diào)法律的正義性，“有罪而予之以罪，義也”，“明明有罪而許為無罪，則悖乎義矣”。“序”強調(diào)懲罰的公平性，罰當其罪，罪刑均衡，序也；輕重失衡，重罪輕刑，輕罪重刑，失其序矣。“禮”強調(diào)規(guī)范效力與人倫之理，“當出者出，禮也，其不可殺，亦禮也”，“不可殺而殺，違乎禮矣”?！扒椤睆娬{(diào)人性與常情，好生惡殺乃人之常情，若骨肉之親、床笫之愛慘相屠戮，于情所不能安，“情不能安，即乖乎情矣”。(6)參見周志堅：《從清末修律中的禮法之爭看沈家本的法理思想》，載《沈家本與中國法律文化國際學(xué)術(shù)研討會論文集》(上冊)，中國法制出版社2005年版，第343頁；沈家本：《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第60-61頁；陳新宇：《法律轉(zhuǎn)型的因應(yīng)之道——沈家本與晚清刑律變遷》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第2期?！傲x、序、禮、情”四端統(tǒng)一于“情理”之內(nèi)核，情理是凌駕于現(xiàn)行法律之上的價值和法律背后的實質(zhì)精神，具有普適意義，法律應(yīng)當符合天理人情，“義、序、禮、情”統(tǒng)一于“情理”這一核心意涵，如此才符合良法善治的核心要義。

在“義、序、禮、情”的法理思想之下，沈家本嚴格區(qū)分了法家之法治與近代之法治，率先提出了中國語境下的罪刑法定原則，并引發(fā)了對重刑主義的反思。其指出：“以法治者，其流弊必入于申、韓，學(xué)者不可不慎。抑知申、韓之學(xué)，以刻核為宗旨，恃威相劫，實專制之尤。泰西之學(xué)，以保護治安為宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范圍。二者相衡，判然各別?！?7)沈家本：“法學(xué)名著序”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第210頁。申韓之學(xué)所謂法治，以刑為核心，直刑而已。然泰西之學(xué)的法治在維護治安的同時，保障個體自由與獨立，以自由主義為大旗，以個人為本位，二者存在本質(zhì)區(qū)別。近代之法治要求堅持罪刑法定的基本原則，警惕重刑主義傾向，反對重刑重法，主張輕刑慎刑，強調(diào)刑罰懲罰的正當性和對犯罪人的尊重。

重刑主義是一個不斷發(fā)展的歷史概念，在不同時期有著不同的內(nèi)涵和表現(xiàn)。重刑，即嚴刑峻法的制度與思想，大體上可以劃分為犯罪和刑罰兩個維度，前者包括入罪和出罪，后者包括刑罰的配置和執(zhí)行。(8)參見陳新委、王震：《重刑主義本體論》，載《華北理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2023年第1期。傳統(tǒng)重刑主義背離“義、序、禮、情”四端，在犯罪維度，道德入罪，恣意擴大犯罪圈，擴大刑法處罰范圍，不當入罪而入罪，罪及無辜，悖乎義矣；法律出罪，出罪空間狹窄，無罪而予之以罪，乖乎情矣。(9)參見陳新委、王震：《重刑主義本體論》，載《華北理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2023年第1期。在刑罰維度，刑種苛繁，肉刑發(fā)達，死刑殘酷，罰不當罪，不應(yīng)施刑而施刑，輕重失衡，輕罪重刑，失其序矣；執(zhí)行方式殘酷，違背刑罰人道主義，免刑口徑狹窄，違乎禮矣。(10)參見高紹先：《重刑考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期。

沈家本反對重刑重法，主張寬刑慎罰，罪責自負。清末修律過程中，沈家本力主廢除凌遲、梟首、戮尸三項酷刑，只保留斬、絞兩種死刑；取消株連緣坐，刪除刺字款目；(11)參見高紹先：《重刑思想批判》，載《沈家本與中國法律文化國際學(xué)術(shù)研討會論文集》(上冊)，中國法制出版社2005年版，第200-201頁；沈家本：《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第2-4頁。廢除刑訊，削減死罪條目，改革行刑舊制，禁革人口買賣，刪除奴婢律例。(12)參見李貴連：《沈家本傳》，廣西師范大學(xué)出版社2017年版，第264-274頁。沈家本將西方刑法思想與儒家仁政傳統(tǒng)相結(jié)合，對重刑和酷刑傳統(tǒng)提出系統(tǒng)性批判。刑罰輕緩化是近世西方法治國家之普遍趨勢，而“仁”乃傳統(tǒng)儒家文化的基本范疇，治國之道當以仁政為先。(13)參見沈家本：“刪除律例內(nèi)重法折”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第2頁。因而，刑法改重為輕、寬刑慎罰是近代西方刑罰人道主義和中國古代仁政傳統(tǒng)的共同要求，符合普遍主義和特殊主義的內(nèi)在要求。

二、當代重刑主義思潮的具體表現(xiàn)

隨著刑罰人道主義的引入和近代法治思想的發(fā)展，以嚴刑峻法為直觀表現(xiàn)形式的傳統(tǒng)重刑主義有所消減，取而代之的是輕罪時代刑法擴張趨勢之下的實質(zhì)重刑主義和潛在重刑主義。不可否認，與1997年《刑法》修訂時的重刑主義指導(dǎo)理念相比，《刑法修正案(八)》之后的刑事立法對新增犯罪可以說采取了輕刑主義的指導(dǎo)理念。(14)參見張明楷：《重刑化與輕刑化并存立法例下的刑法適用》，載《法學(xué)論壇》2023年第3期。然而，輕刑主義的指導(dǎo)理念未必導(dǎo)向輕刑主義的適用效果，在刑法擴張趨勢之下更需要警惕的是披著輕刑主義外衣的潛在重刑主義思潮。

(一)犯罪維度：犯罪圈擴大

刑事立法活躍化是當前刑事法治不可否認的現(xiàn)象和趨勢，刑事法網(wǎng)愈來愈大，網(wǎng)眼愈來愈密，犯罪門檻降低，犯罪圈不斷擴大。(15)參見盧建平：《輕罪時代的犯罪治理方略》，載《政治與法律》2022年第1期。犯罪圈擴大趨勢可能導(dǎo)致的重刑主義風險具體表現(xiàn)在兩個方面：入罪門檻低和出罪門檻高。

1.入罪門檻低，悖乎義

伴隨著犯罪圈的擴大，刑法不斷向其他法律的邊界擴張，擠占其他法律的規(guī)制空間，導(dǎo)致犯罪行為與一般悖德行為的界限愈發(fā)模糊，出現(xiàn)了道德入罪的趨勢。原先部分行政違法行為被升格為犯罪，如危險駕駛罪；部分屬于民事糾紛范疇的行為被納入刑法規(guī)制范圍，如拒不支付勞動報酬罪；部分由職業(yè)道德規(guī)范的行為被犯罪化，如利用未公開信息交易罪；部分幫助行為和預(yù)備行為正犯化，如幫助恐怖活動罪和準備實施恐怖活動罪；社會發(fā)展衍生出的新型行為也不斷被納入犯罪圈之中，如非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。(16)參見何榮功：《我國輕罪立法的體系思考》，載《中外法學(xué)》2018年第5期。刑法的罪名數(shù)量由1997年的414個增長至486個(17)參見劉艷紅：《刑法的根基與信仰》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第2期。，刑法更廣泛地介入社會生活，以更積極的態(tài)度參與社會治理。增設(shè)新罪固然與社會發(fā)展所產(chǎn)生的社會治理需求密切相關(guān)(18)參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。，但是，入罪門檻的降低和犯罪圈的擴大難以避免犯罪邊界模糊的問題，部分行政違法行為、民事糾紛行為、違反職業(yè)道德行為并未達到犯罪社會危害性的嚴重程度，將其升格為犯罪本質(zhì)上是積極道德主義的表現(xiàn)，是道德入罪思想的具體化。

此外，隨著“現(xiàn)代社會是一個風險社會”的命題提出，風險刑法概念產(chǎn)生，刑法因有著最嚴厲的制裁手段而成為抵御現(xiàn)代社會風險的重要武器，象征性立法趨勢出現(xiàn)。(19)參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《政治與法律》2017年第3期。與傳統(tǒng)立法相比，刑法象征性立法更多表現(xiàn)為形式意義，是立法者在特定時空背景下為應(yīng)對社會發(fā)展新問題、回應(yīng)社會治理新需要而象征性地將某一行為予以犯罪化，以傳達立法者對特定問題的態(tài)度、立場與姿態(tài)，滿足社會民眾期待，而不追求實質(zhì)的刑罰規(guī)制效果。(20)參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《政治與法律》2017年第3期。象征性立法的出現(xiàn)固然有其特定的社會歷史原因，發(fā)揮著安撫性和宣示性作用，但其實質(zhì)表現(xiàn)為單純的價值宣示性和信仰說教性，不具備刑事處罰必要性，在入罪層面正當性根據(jù)不足。(21)參見馬榮春、馬光遠：《刑法象征性立法——批判與被批判的武器》，載《南昌大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2022年第3期。進而偏離法益保護，轉(zhuǎn)向風險預(yù)防和安全保障，刑法介入時點提前，使得刑法保護法益抽象化、前置化、擴散化，法益概念喪失立法批判功能，刑法先行作為安撫民眾不安感的工具，有違刑法的最后手段性原則。(22)參見劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的法教義學(xué)研究》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第20-26頁。

與此同時，司法解釋也出現(xiàn)了類推化和兜底化的傾向。自從1997年《刑法》明確將罪刑法定原則規(guī)定為刑法的基本原則，入罪層面的類推制度已被廢除，但司法解釋出現(xiàn)的類推化和兜底化傾向卻使得司法、立法混而為一，司法實際上代行立法職權(quán)擴大入罪范圍。尋釁滋事罪、非法經(jīng)營罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等兜底罪名更是通過擴大解釋甚至是類推解釋突破兜底條款同類解釋規(guī)則的限制，存在口袋化的風險。以尋釁滋事罪為例，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕18號)第2條規(guī)定，“致一人以上輕傷或者二人以上輕微傷”屬于刑法第293條第1款第1項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”。而故意傷害罪的入罪標準是輕傷及以上級別。換言之，隨意毆打他人，致二人以上輕微傷不構(gòu)成故意傷害罪，但可以尋釁滋事罪兜底，大大降低了故意傷害行為的入罪門檻。再如非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2019〕15號)第7條，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“違法犯罪”，包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為，將利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的行為從犯罪擴展至違法和犯罪。行為人利用傳統(tǒng)方式實施詐騙，未達到詐騙罪的入罪數(shù)額不構(gòu)成詐騙罪，但若利用信息網(wǎng)絡(luò)為詐騙發(fā)布信息，即使未達到詐騙罪的入罪數(shù)額也可能構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

道德入罪、象征性立法、司法解釋類推化和兜底化的趨勢導(dǎo)致入罪門檻降低，存在不當入罪而入罪的潛在重刑主義風險，可能與“義”相背離。

2.出罪門檻高，乖乎情

在入罪講道德的同時，出罪卻呈現(xiàn)出講法律的趨勢。不僅法定違法阻卻事由的適用范圍和適用條件被嚴格限制，如對正當防衛(wèi)時間條件“不法侵害正在進行”和限度條件“未明顯超過必要限度造成重大損害”的認定通常采取較為嚴格的立場，超法規(guī)違法阻卻事由和責任阻卻事由的適用更是罕見，尤其是法定犯的違法性認識錯誤。相較于與人類社會核心道德秩序高度契合的自然犯，法定犯呈現(xiàn)出較顯著的道德無涉性、非自然性和易變性。(23)參見車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學(xué)》2015年第4期。隨著前置法規(guī)定的日益擴大和細化，“專業(yè)知識都無助于徹底了解刑法的內(nèi)容。由于犯罪數(shù)量的顯著增長，甚至那些把大部分職業(yè)生涯用在設(shè)法解決刑法中紛繁難懂之處的教授和執(zhí)業(yè)律師，都只是熟悉了讓我們困惑的法律的小部分而已”(24)道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第14頁。，缺乏專業(yè)知識的普通民眾更是難以準確判斷行為的違法性與否，違法性認識錯誤頻發(fā)。普通民眾因缺乏對法定犯的違法性認識而無意實施了危害性不大犯罪，在樸素道德觀念中并不具備可譴責性，情理上也缺乏刑事處罰的必要性，尤其對于與行政違法行為界限模糊的法定犯。但由于我國刑法并未將違法性認識錯誤規(guī)定為法定的排除犯罪性事由，缺乏明確的法律依據(jù)，導(dǎo)致違法性認識錯誤在實踐中難以起到阻卻犯罪成立的作用。輕罪出罪困難的現(xiàn)狀伴隨著輕罪增多的趨勢，行為一旦被納入犯罪的初篩范圍，便難以擺脫犯罪標簽，與情理相背離。

道德入罪擴大了犯罪的初篩范圍，更多行為進入犯罪的評價體系之中；法律出罪縮小了出罪范圍，一旦進入犯罪評價體系便難以在中間階段被排除在犯罪之外，二者的雙重疊加導(dǎo)致犯罪圈進一步擴大，不當入罪而入罪，應(yīng)當出罪而不出罪，悖乎義亦乖乎情。

(二)刑罰維度：輕罪重刑風險

1.刑罰配置失衡，失其序

罪刑均衡原則是刑法的基本原則之一，輕罪輕刑、重罪重刑才符合貝卡利亞理想中的罪刑階梯。輕罪時代和法定犯時代的到來，加劇了刑罰配置的復(fù)雜程度和困難程度。自然犯因與人類社會核心道德準則高度重合而具有嚴重的悖德性，其社會危害性和刑事處罰必要性得到廣泛認同，刑罰配置也在長期實踐中漸趨穩(wěn)定。法定犯則不然，法定犯多屬于違反非核心道德領(lǐng)域的輕微反道德行為或道德無涉行為，主要是為契合社會治理需要、回應(yīng)時代發(fā)展需求，因而法定犯的內(nèi)涵會隨著社會發(fā)展而發(fā)生變化，同一行為在不同社會背景之下可能呈現(xiàn)出不同的社會危害性和刑法規(guī)制必要性。我國刑法整體上存在法定犯刑罰配置過高、自然犯與法定犯刑罰配置失衡的問題。以刑法對買物與買人行為規(guī)制的比較為例，《刑法》第341條第1款危害珍貴、瀕危野生動物罪是典型的法定犯，基本刑為五年以下有期徒刑或者拘役，同時規(guī)定了五年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑兩檔加重法定刑。第344條危害國家重點保護植物罪作為法定犯，基本刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，同時規(guī)定了三年以上七年以下有期徒刑的加重法定刑。而第241條收買被拐賣的婦女、兒童罪作為侵犯人身權(quán)利的自然犯，僅有三年以下有期徒刑、拘役或者管制一檔基本刑，處罰力度遠低于前述兩款法定犯。(25)參見羅翔：《論買賣人口犯罪的立法修正》，載《政法論壇》2022年第3期。修正案新增和變更的犯罪多為法定犯，法定犯的刑罰配置在一定程度上影響著罪刑均衡原則的實現(xiàn)。

犯罪附隨后果的存在也產(chǎn)生了“輕罪不輕”的實際效果。十一個刑法修正案新增罪名中有80%的犯罪法定最高刑不超過三年有期徒刑(26)參見張明楷：《重刑化與輕刑化并存立法例下的刑法適用》，載《法學(xué)論壇》2023年第3期。，修正案新增的犯罪以輕罪和微罪為主。從刑罰的直接表現(xiàn)即法定刑的角度，新增罪名看似符合輕罪輕刑的要求，但廣義的刑法處罰除刑罰之外，還包括犯罪附隨后果。犯罪附隨后果是指“刑法之外的法律法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定的，對有犯罪前科者或其家庭成員、親屬等適用的，對特定權(quán)利和資質(zhì)的限制、禁止或者剝奪”(27)彭文華：《我國犯罪附隨后果制度規(guī)范化研究》，載《法學(xué)研究》2022年第6期。。犯罪附隨后果不僅限于對犯罪人本人適用，還可對外輻射至犯罪人的家庭成員或親屬。于輕罪和微罪而言，犯罪附隨后果的消極影響甚至可能超越刑罰本身。而犯罪附隨后果本身性質(zhì)的不確定性、程序的缺位性、影響的長期性導(dǎo)致其適用缺乏規(guī)范約束，存在逾越刑罰合理邊界的可能，對犯罪附隨后果的規(guī)范限制和合理規(guī)制在輕罪治理中的重要性更為顯著。

此外，隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和普及，社會民眾廣泛參與社會治理，其中也包括刑法治理，網(wǎng)絡(luò)參與重刑化趨勢逐漸萌芽?！熬W(wǎng)絡(luò)斷案、人均死刑”的調(diào)侃并非空穴來風，而是網(wǎng)絡(luò)言論的真實寫照，輿論中出現(xiàn)的重刑優(yōu)先的風氣以及民眾對案件評判呈現(xiàn)出的重刑主義傾向需要警惕。

刑罰配置失衡、犯罪附隨后果缺乏規(guī)制、網(wǎng)絡(luò)參與重刑化趨勢均可能導(dǎo)致刑罰維度輕罪重刑的惡果，存在應(yīng)予輕刑卻予重刑的潛在風險，輕重失衡，輕罪重刑，失其序。

2.刑罰執(zhí)行僵化，違乎禮

刑罰執(zhí)行僵化的問題在輕罪和微罪的治理中更為突出。傳統(tǒng)重罪，尤其是嚴重的自然犯罪罪刑關(guān)系聯(lián)系緊密，量刑緊隨定罪其后，刑罰執(zhí)行相對嚴格，行為人需要接受定罪和量刑的雙重否定評價。但是輕罪則不然，尤其是對于道德無涉的法定犯，行為本身反社會屬性較弱，罪刑關(guān)系相對弱化，定罪與量刑的評價更具分離可能性。然而司法實踐表明，立法輕罪化并不必然伴隨司法輕刑化的趨勢，相反，輕罪治理僵化的問題逐漸顯露出來。新增輕罪配置的法定刑較輕，量刑檔次大多僅有基本刑一檔，刑罰體系單調(diào)，自由裁量空間小，且司法實踐出刑意識較為薄弱，導(dǎo)致輕罪案件刑罰執(zhí)行略顯剛性，大部分輕罪案件被推向刑事裁判流程，嚴格提起公訴并定罪量刑，刑罰執(zhí)行缺乏張力，存在“一律立案、一律起訴、一律判刑”的潛在重刑主義風險。(28)參見盧建平：《輕罪時代的犯罪治理方略》，載《政治與法律》2022年第1期。以危險駕駛罪為例，法定最高刑僅為六個月拘役，在審查起訴階段普遍適用速裁程序，平均結(jié)案周期短，但審前羈押性強制措施適用率較高，緩刑適用比例較低，定罪免刑的情形更少，罪犯大多被判處實刑，刑罰適用和執(zhí)行較為嚴苛。(29)參見盧建平：《輕罪時代的犯罪治理方略》，載《政治與法律》2022年第1期；周光權(quán)：《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》，載《政治與法律》2022年第1期。

此外，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，輕罪案件內(nèi)部呈現(xiàn)出判罰趨嚴的傾向。2018年全國法院刑事案件被告人判決生效情況統(tǒng)計表顯示，被判處一年以上三年以下有期徒刑(以下簡稱“一年以上三年以下”)的有295127人，被判處三年有期徒刑以下(以下簡稱“三年以下”)(30)被判處三年有期徒刑以下包括：一年以上三年以下、不滿一年、拘役、緩刑、管制、罰金(單處附加刑)、剝奪政治權(quán)利(單處附加刑)、驅(qū)逐出境(單處附加刑)、宣告無罪、宣告不負刑事責任、免予刑事處罰。的有1206617人，生效判決總?cè)藬?shù)(以下簡稱“總?cè)藬?shù)”)為1430091人，其中三年以下在總?cè)藬?shù)中的占比為84.4%，一年以上三年以下在三年以下中的占比為24.5%。(31)參見中國法學(xué)會主管主辦、中國法律年鑒編輯部編輯：《中國法律年鑒(2019年)》，中國法律年鑒社2019年版，第1331頁。2019年，三年以下在總?cè)藬?shù)中的占比為83.9%，一年以上三年以下在三年以下中的占比為28.1%。(32)參見中國法學(xué)會主管主辦、中國法律年鑒編輯部編輯：《中國法律年鑒(2020年)》，中國法律年鑒社2020年版，第1284頁。2020年，三年以下在總?cè)藬?shù)中的占比為83.1%，一年以上三年以下在三年以下中的占比為29.4%。(33)參見中國法學(xué)會主管主辦、中國法律年鑒編輯部編輯：《中國法律年鑒(2021年)》，中國法律年鑒社2021年版，第1401頁。自2018年至2020年，三年以下在總?cè)藬?shù)中的占比逐步下降，輕罪案件和無罪案件總占比呈下降趨勢；與此同時，一年以上三年以下在三年以下中的占比卻逐步上升，也即在輕罪案件內(nèi)部，較重法定刑的適用率呈現(xiàn)出上升趨勢，輕罪案件內(nèi)部呈現(xiàn)出判罰趨嚴的傾向。

輕罪案件中定罪免刑的案件數(shù)量更是少之又少，定罪免刑意識薄弱，出刑空間狹窄。2017年，宣告不負刑事責任和免予刑事處罰的分別為478人和20684人，僅占三年以下的2.2%。2018年分別為500人和16711人，僅占三年以下的1.4%。2019年分別為297人和21593人，僅占三年以下的1.6%。2020年分別為183人和11942人，僅占三年以下的1.0%。伴隨著廣泛存在的犯罪附隨后果，一旦被判處刑罰將無法開具《無犯罪記錄證明》，難以避免犯罪附隨后果的消極影響，加劇了“輕罪不輕”的潛在重刑主義風險，不應(yīng)施刑而施加刑罰，違乎禮。

由此可見，重刑主義并未退出歷史舞臺，而是披著刑法擴張的外衣潛藏在輕罪治理的進程之中隨時可能卷土重來。如何應(yīng)對輕罪時代的潛在重刑主義思潮，沈家本早在百年前就已給出部分答案。

三、犯罪維度：禮與刑“自是兩事”(34)原話為：“孔子曰齊之以刑，又曰齊之以禮，自是兩事?！鄙蚣冶荆骸稓v代刑法考：附寄簃文存(四)》，中華書局1985年版，第2286頁；文揚：《禮法之爭是簡單的道德與法律之爭嗎？》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2021年第5期。

法律與道德二者之關(guān)系一直是法學(xué)傳統(tǒng)上最重要、最持久的議題之一，法律與道德的分與合整體上經(jīng)歷了由混淆到劃界的歷史進程。法律與道德的關(guān)系也是清末禮法之爭的重要焦點之一。(35)也有觀點認為，禮法關(guān)系不能簡單等同于道德與法律的關(guān)系。在德主刑輔的禮法傳統(tǒng)之下，禮包括禮制與禮義，乃規(guī)范與精神的統(tǒng)一。傳統(tǒng)語境下的“禮”與道德風俗并非等值關(guān)系，禮的范圍遠廣于道德風俗，將禮法關(guān)系簡單理解為道德與法律的關(guān)系，實際上是將中國特定傳統(tǒng)語境之下的“禮—法”范式簡單替換為西方法權(quán)語境下的“道德—法律”范疇。參見梁治平：《禮教與法律：法律移植時代的文化沖突》，上海書店出版社2013年版，第61-62頁；雷勇：《清末修律的旁觀者：赫善心與〈中國新刑律論〉》，載《政法論壇》2019年第4期。在禮教派和法理派義關(guān)倫常禮教條款的爭論中，當屬“無夫奸”爭議最為激烈。雙方關(guān)于“無夫奸”是否應(yīng)當定罪以及是否列入刑律正文的論爭，引發(fā)了法律與道德的關(guān)系之爭。(36)參見梁治平：《禮教與法律：法律移植時代的文化沖突》，上海書店出版社2013年版，第61-132頁。

以勞乃宣、陳寶琛為代表的禮教派堅持“禮法合一”的傳統(tǒng)法律模式，認為法律與道德雖非一事，然實相為表里?！疤煜滦搪蔁o不本于禮教”，“出禮入刑，中外一理”，法律應(yīng)當包含道德并服務(wù)于維護傳統(tǒng)倫理道德之目標，二者難以分離?！盁o夫奸”等義關(guān)倫常禮教之條款違反傳統(tǒng)倫理道德，是天然的犯罪。(37)參見李貴連：《沈家本傳》，廣西師范大學(xué)出版社2017年版，第380、395-396頁。而以沈家本、楊度為代表的法理派堅持禮法分離，認為法律與道德本為二事，此乃法律之原理。道德的范圍較之法律而言更寬，前者生于人心，后者為國家之制裁，關(guān)系道德之事，法律無法全予解決?！盁o夫奸”等義關(guān)倫常禮教之條款雖違背道德但并未害及社會，不符合傷害原則，并非刑罰所能及。(38)參見李啟成點校：《資政院議場會議速記錄》，上海三聯(lián)書店2011年版，第307、665頁。

犯罪維度的犯罪圈擴大趨勢導(dǎo)致犯罪要件逐漸被稀釋，犯罪行為與悖德行為的界限混淆，犯罪邊界模糊。防范潛在重刑主義思潮首先需要明晰法律和道德在犯罪評價體系中的定位和作用。

(一)入罪：“律無正條不處罰”(39)《修訂法律大臣沈家本等奏進呈刑律草案折》，載上海商務(wù)印書館編譯所編纂：《大清新法令(1901-1911)(點校本)》(第1卷)，商務(wù)印書館2010年版，第460頁。

在入罪層面，堅持法律與道德的分離性，“凡律例無正條者，不論何種行為不得為罪”(40)上海商務(wù)印書館編譯所編纂：《大清新法令(1901-1911)(點校本)》(第1卷)，商務(wù)印書館2010年版，第472頁。。法律是發(fā)動刑罰權(quán)的唯一依據(jù)，以道德為入罪依據(jù)的積極道德主義應(yīng)當被嚴格禁止，純粹的道德主義不能作為刑法懲罰正當化的根據(jù)?！靶谭ㄖ荒鼙Ｗo具體的法益，而不允許保護政治或者道德信仰，宗教教義和信條，世界觀的意識形態(tài)或者純粹的感情”(41)[德]克勞斯·羅克信：《刑法的任務(wù)不是法益保護嗎？》，樊文譯，載《刑事法評論》2006年第2期。，單純違反道德的行為不能被納入刑法的規(guī)制范圍。法律入罪的正當性落腳于實質(zhì)和形式兩個方面，實質(zhì)上需要區(qū)分“個人過惡”與“害及社會”，僅涉及個人過惡的行為缺乏刑法懲罰的必要性；形式上應(yīng)“以比附援引為例禁”(42)上海商務(wù)印書館編譯所編纂：《大清新法令(1901-1911)(點校本)》(第1卷)，商務(wù)印書館2010年版，第473頁。，嚴令禁止入罪層面的比附援引。

1.“個人過惡”與“害及社會”之界分(43)原話為：“……然究為個人之過惡，未害及于社會……”高漢成編著：《〈大清新刑律〉立法資料補編匯要》，中國社會科學(xué)出版社2016年版，第30頁。

在論及親屬相奸在新律中是否應(yīng)當有特別規(guī)定時，沈家本指出：“此等行同禽獸，固大乖禮教，然究為個人之過惡，未害及于社會，舊律重至立決，未免過嚴……如有此等案件，處以三等有期徒刑……毋庸另立專條?！?44)高漢成編著：《〈大清新刑律〉立法資料補編匯要》，中國社會科學(xué)出版社2016年版，第30頁。“個人過惡”與“害及社會”的區(qū)分是傷害原則的體現(xiàn)，也是刑法懲罰的界限所在?！皞€人過惡”僅及于自身，不涉及對他人或?qū)ι鐣膿p害，刑法不應(yīng)過度介入；僅當行為害及社會時，刑罰權(quán)的發(fā)動才是正當?shù)摹?/p>

沈家本將傷害原則視為刑法制裁必要性的判斷原則，與穆勒等人對道德與立法的思想革新相契合。(45)參見文揚：《禮法之爭是簡單的道德與法律之爭嗎？》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2021年第5期。穆勒在《論自由》中提出自由原則應(yīng)用的兩條準則：第一，只要個人行為僅關(guān)一己利害而與他人無干，個人就無需對社會負責，最多可以采取的手段是忠告、規(guī)誡、勸導(dǎo)乃至回避，僅此而已。第二，對于任何有損他人利益的行為，個人都應(yīng)對社會負責，并且如果社會覺得為了自身安全必須施予某種懲處，則行事者還應(yīng)受社會輿論或法律的懲罰。(46)參見約翰·穆勒：《論自由》，孟凡禮譯，上海三聯(lián)書店2019年版，第109頁。傷害原則是區(qū)分個人道德與社會道德的標準，換言之，違背其意志而不失正當?shù)厥┯谖拿魃鐣魏纬蓡T的權(quán)力，唯一的目的也僅僅是防止其傷害他人。任何人的行為，只有涉及他人的部分才必須對社會負責；在僅僅關(guān)涉自己的部分，其本人是最高主權(quán)者。(47)參見約翰·穆勒：《論自由》，孟凡禮譯，上海三聯(lián)書店2019年版，第10頁。時至今日，法律與道德在入罪層面的分離已成為近代法治國家之共識，刑法不應(yīng)當過度介入個人道德領(lǐng)域，單純涉己的反道德行為不應(yīng)被納入刑法規(guī)制范疇。

然而隨著社會發(fā)展變遷，集體法益、秩序法益的出現(xiàn)對傳統(tǒng)的傷害原則提出挑戰(zhàn)，法定犯的快速擴張也加劇了“個人過惡”與“害及社會”的區(qū)分困難，加大了法定犯入罪正當性和合理性的檢驗難度。社會是一個普遍共同體，行為在每個個體之間具有廣泛的輻射性和牽連性，隨著社會聯(lián)系日益緊密，一個只關(guān)涉自己而完全不涉及他人的行為是難以存在的。關(guān)乎個人過惡的行為即使未對他人造成損害，也可能對他人產(chǎn)生冒犯，同樣可能被納入害及社會行為的范疇。害及社會行為若僅侵犯單純的行政管理秩序，也不應(yīng)作為犯罪處理。由此，傷害原則呈現(xiàn)出新的內(nèi)涵，需要結(jié)合法益還原理論對害及社會行為進行嚴格限定。

抽象、模糊的集體法益和秩序法益單獨不足以為害及社會行為的入罪化提供依據(jù)，若無實質(zhì)正當化根基的支撐，集體法益和秩序法益與行政性規(guī)范所保護的行政管理秩序并無二致，犯罪行為與違法行為的界限不明。關(guān)于刑事不法與行政不法的關(guān)系，大體上存在質(zhì)的差異論、量的差異論和質(zhì)量差異論(48)參見王瑩：《論行政不法與刑事不法的分野及對我國行政處罰法與刑事立法界限混淆的反思》，載《河北法學(xué)》2008年第10期。，質(zhì)量差異論可以為刑事不法與行政不法的界分提供相對合理的標準。按照質(zhì)量差異論，法定犯兼具行政不法與刑事不法的雙重不法性(49)參見羅翔：《權(quán)利侵犯說視野下法定犯的立法限制與司法限縮》，載《政治與法律》2022年第12期。，刑法與前置法保護法益具有“質(zhì)”的一致性和“量”的差異性?！百|(zhì)”的一致性表現(xiàn)為法定犯刑事不法與行政不法的法益侵害同質(zhì)性和前置法規(guī)的前提性?！傲俊钡牟町愋员憩F(xiàn)為法益侵害程度的獨立判斷，具體包括法益侵害抽象與具體的不同以及程度輕重的差異。行政不法所指向的法益是一種抽象的行政管理秩序，但是抽象的行政管理秩序不足以為行政不法行為上升為法定犯提供正當性依據(jù)，刑事不法層面的法益侵害必須在行政不法之外進一步尋找正當化根基。刑法只保護最重要的法益，抽象的行政管理秩序于刑事不法而言過于單薄，其必須增強法益侵害的“含量”才得以進入刑事不法領(lǐng)域。刑事不法所指向的法益侵害只能是具體、實質(zhì)的法益侵害，廣義的集體法益必須能夠還原為多個個人法益的集合，且對多個個人法益可能造成的侵犯或危險必須達到嚴重程度。(50)參見姜濤：《論集體法益刑法保護的界限》，載《環(huán)球法律評論》2022年第5期。換言之，害及社會行為之“害”必須具有個人法益或具體法益的關(guān)聯(lián)性和可還原性。(51)參見羅翔：《空白罪狀中刑事不法與行政不法的規(guī)范關(guān)聯(lián)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021年第4期。

2.“以比附援引為例禁”(52)上海商務(wù)印書館編譯所編纂：《大清新法令(1901-1911)(點校本)》(第1卷)，商務(wù)印書館2010年版，第473頁。

沈家本力主廢除比附制度，反對法外科刑，其具體列舉了比附援引的三大致命弊端：其一，司法者超越司法職權(quán)，行立法之事，立法與司法混而為一；其二，以律無明文之事，忽援類似之罰，法律失去確定性和指引作用，民眾將無所適從；其三，為恣意出入人罪留下空間，刑事裁判不能統(tǒng)一。(53)參見沈家本：《歷代刑法考：附寄簃文存(四)》，中華書局1985年版，第1820頁。罪刑法定具有比較優(yōu)勢，“非據(jù)定律不處罰其臣民”為近世東西各國之通例，并與中國傳統(tǒng)法律中罪刑法定的痕跡相契合。中國古代許多王朝的刑法講究無正條不入罪，如《晉書·刑法志》中有“律法斷罪，皆當以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆勿論”?！短坡墒枳h·斷獄》中有“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文”。(54)長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第394頁。雖未出現(xiàn)罪刑法定的表述，但或多或少隱含罪刑法定的理念痕跡，確立罪刑法定原則是遵循法律普遍性和特殊性的共同要求。類推解釋是傳統(tǒng)刑律比附援引的延續(xù)，在入罪層面應(yīng)當被嚴格禁止。刑法解釋不能超出語義的最大涵攝范圍，不能超越社會民眾的預(yù)測可能性。兜底條款應(yīng)當通過同類解釋規(guī)則進行嚴格限制，必須與明示列舉的條款具有等價值性，警惕兜底罪名口袋化的趨勢，防止借類推之名突破罪刑法定，恣意出入人罪。

(二)出罪：“不能舍情理而別為法”(55)沈家本：“法學(xué)名著序”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第210頁。

1.“執(zhí)法原情、情法兩盡”(56)原話為：“律意情法兩盡，未可執(zhí)法而不原情也?！鄙蚣冶荆骸皨D女離異律例偶箋”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第142頁。

在出罪層面，堅持法律與道德的良性互動，“律意情法兩盡，未可執(zhí)法而不原情也”(57)沈家本：“婦女離異律例偶箋”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第142頁。。情理，乃會通新舊之學(xué)的核心要義，“新學(xué)往往從舊學(xué)推演而出，事變愈多，法理愈密。然大要總不外‘情理’二字。無論舊學(xué)、新學(xué)，不能舍情理而別為法也，所貴融會而貫通之。”(58)沈家本：“法學(xué)名著序”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第210頁。沈家本所言之“情理”，強調(diào)事理、人性與常情，大體上具有三個維度的面相。其一，作為法律的價值根基，情理是凌駕于現(xiàn)行法律之上的價值和法律背后的實質(zhì)精神，具有普適意義。中西法理雖并不盡然相同，但基于人類思想的共性，中西法律思想及價值必然存在部分共通性、規(guī)律性的內(nèi)容，此即為“情理”。法律應(yīng)當符合天理人情，緣情定法、緣情立法，不能背離社會一般人樸素的價值觀念。其二，作為法律的分析方法，情理中的技術(shù)性道理與考慮及情理中的人道立場與態(tài)度應(yīng)當以法律原則或原理的形式融入法規(guī)范，指導(dǎo)法律解釋和分析，法律解釋不能偏離情理的基本意涵。(59)參見霍存福：《中國傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋——情理法的發(fā)生、發(fā)展及其命運》，載《法制與社會發(fā)展》2001年第3期。其三，作為法律的適用規(guī)則，法律適用論事、論理、論情缺一不可。司法官在適用法律處理具體案件之時，要兼顧法與情，在不突破罪刑法定原則的前提下，充分考慮為社會一般人廣泛認可的事理、人性與常情，執(zhí)法原情，達至“情法兩盡”“情法允協(xié)”“情罪相準”的目標，實現(xiàn)天理、國法與人情的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。(60)參見霍存福：《沈家本“情理法”觀所代表的近代轉(zhuǎn)捩——與薛允升、樊增祥的比較》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第6期。

法律與道德在入罪層面的分離并不意味著道德毫無用武之地，道德同樣作為刑法制裁必要性的判斷依據(jù)，從反面發(fā)揮著限制犯罪圈擴大的作用，以道德作為出罪依據(jù)的消極道德主義應(yīng)被激活。即使某一行為看似符合犯罪構(gòu)成要件，進入了犯罪評價體系，但只要該行為是社會樸素道德觀念所鼓勵或認可的，符合社會一般人普遍認可的事理、人性與常情，就應(yīng)當排除在犯罪之外，否則刑法就嚴重背離社會一般人的常識常情常感，缺乏懲罰的正當性根基。(61)參見羅翔：《權(quán)利侵犯說視野下法定犯的立法限制與司法限縮》，載《政治與法律》2022年第12期。法律文字的固定性和范圍的有限性決定了法律難以應(yīng)對社會生活中層出不窮的復(fù)雜情形，只有融入情理的靈活性和寬仁性，才能向“情罪相符”的目標不斷靠近。

2.“非窮理無以察情偽之端”(62)沈家本：“重刻唐律疏議序”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第177頁。

當然，“執(zhí)法原情、情法兩盡”并非全然沒有限制。情理同樣具有多面性、復(fù)雜性和易變性，較之明確性、統(tǒng)一性和客觀性的法律規(guī)范，情理的主觀色彩濃厚，結(jié)論往往因人而異。因此，情理的適用也應(yīng)有一定限制。首先，在適用范圍和適用條件上，情理的適用限于對行為人有利的出罪層面，不能借助情理入罪以突破罪刑法定原則的約束，僅當嚴格適用法律得出的結(jié)論嚴重背離人性與常情時，“以情曲法”才具有合理性。其次，在適用前提上，法律規(guī)范和學(xué)理解釋的適用具有優(yōu)先級，只有當現(xiàn)有法律規(guī)范和學(xué)理解釋無法得出妥當結(jié)論時，才能直接以情理出罪，實現(xiàn)刑法的實質(zhì)正義。在分析中西學(xué)差異性時，沈家本指出：“大抵中說多出于經(jīng)驗，西學(xué)多本于學(xué)理?！?63)沈家本：“王穆伯佑新注無冤錄序”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第187頁。中說多由經(jīng)驗累積而成，而西學(xué)則多以學(xué)理推導(dǎo)、科學(xué)實驗為基礎(chǔ)。(64)參見霍存福：《沈家本“情理法”觀所代表的近代轉(zhuǎn)捩——與薛允升、樊增祥的比較》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第6期。經(jīng)驗與學(xué)理相輔相成、缺一不可，“不明學(xué)理，則經(jīng)驗者無以會其通，不習經(jīng)驗，則學(xué)理亦無從證其是?！?65)沈家本：“王穆伯佑新注無冤錄序”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第187頁。司法裁判固然可以從情理和經(jīng)驗中找到出罪依據(jù)，但跳過規(guī)范和學(xué)理的前置適用，不利于刑事審判的統(tǒng)一和法律的指引作用。同時，僅以表層、抽象的情理單獨作為出罪依據(jù)，過于薄弱，缺乏說服力，在司法實踐中難免面臨適用障礙，應(yīng)當結(jié)合規(guī)范和學(xué)理豐富情理的實質(zhì)內(nèi)涵，充分說理，實現(xiàn)法律與道德、學(xué)理與經(jīng)驗的良性互動。正如沈家本所言：“律者……根極于天理民彝，稱量于人情世故，非窮理無以察情偽之端，非清心無以祛意見之妄?！?66)沈家本：“重刻唐律疏議序”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第177頁。

四、刑罰維度：“化民之道，固在政教，不在刑威”(67)沈家本：“刪除律例內(nèi)重法折”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第3頁。

《韓非子·內(nèi)儲·說上七術(shù)》中記載：“重罪者，人之所難犯也；而小過者，人之所易去也。使人去其所易，無離其所難，此治之道。夫小過不生，大罪不至，是人無罪而亂不生也?！薄靶行讨仄漭p者，輕者不至，重者不來，是謂以刑去刑也。”這是法家輕罪重刑、重輕罪、嚴刑重罰思想的體現(xiàn)。輕罪重刑不符合罪刑均衡和人道主義的基本原則，不符合現(xiàn)代刑法的基本要求。然而，輕罪時代的到來對輕罪刑罰的設(shè)定提出了更高的要求，如何在輕罪與重罪之間保持罪刑均衡，防范輕罪重刑的潛在重刑主義風險更顯重要。大體上可以從刑罰配置和刑罰執(zhí)行兩個角度思考。

(一)刑罰配置：“裁之以義而推之以仁”(68)沈家本：“刪除律例內(nèi)重法折”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第2頁。

1.“刑法之當改重為輕”(69)沈家本：“刪除律例內(nèi)重法折”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第2頁。

與輕罪治理相符的刑罰配置，首先在于刑罰本身的輕緩化。沈家本在《刪除律例內(nèi)重法折》中指出：“蓋西國從前刑法，較中國尤為慘酷，近百數(shù)十年來，經(jīng)律學(xué)家?guī)捉?jīng)討論，逐漸改而從輕，政治日臻美善?！?70)沈家本：“刪除律例內(nèi)重法折”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第2頁。與刑罰輕緩化的普遍趨勢相契合，沈家本力主廢除凌遲、梟首、戮尸三項酷刑，廢除重法，削減死罪條目，改革行刑舊制?？嵝淘诋斚乱逊侵匦讨髁x在刑罰維度的顯著表現(xiàn)，現(xiàn)今更為突出的是輕罪重刑的現(xiàn)象，尤其在法定犯領(lǐng)域。

與自然犯相比，法定犯與社會共同倫理規(guī)范和核心道德法則的關(guān)聯(lián)性較弱，對個人權(quán)利的侵犯表現(xiàn)為間接侵犯和侵犯可能性，因而法定犯原則上只能是輕罪和微罪。對于部分嚴重違反社會管理秩序，進而對個人權(quán)利存在侵犯可能性，一旦損害個人權(quán)利將造成嚴重后果的法定犯，即使配置了三年有期徒刑以上的較重刑罰，也應(yīng)當符合民眾對于罪行輕重排序的樸素價值觀念。一般認為，行為距離核心道德法則的遠近與罪行輕重程度呈反比，距核心道德法則越遠，罪行嚴重程度越低。當然，這并非在強調(diào)應(yīng)當加重涉及核心道德領(lǐng)域犯罪的刑罰，此處的“民眾樸素價值觀念”并非在加重刑罰的積極層面發(fā)揮作用，而是從消極層面發(fā)揮著限制刑罰尤其是法定犯刑罰的作用。法定犯的刑罰不能明顯超過民眾樸素價值觀念中同等或更為嚴重的自然犯，避免罪刑輕重失衡，輕罪重刑。(71)參見羅翔：《權(quán)利侵犯說視野下法定犯的立法限制與司法限縮》，載《政治與法律》2022年第12期。

2.“刑罰止及一身”(72)沈家本：“刪除律例內(nèi)重法折”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第4頁。

與輕罪治理相符的刑罰配置，還在于犯罪附隨后果的嚴格限制。輕罪時代刑罰輕緩化面臨的更大挑戰(zhàn)是犯罪附隨后果的廣泛存在。在刑法擴張的趨勢下，尤其對于輕微罪而言，犯罪附隨后果的嚴厲程度逐漸超過刑罰本身，成為懸在民眾頭頂上的“達摩克利斯之劍”，嚴重阻礙輕罪化、輕刑化的趨勢。(73)參見劉仁文、錢蕙：《刑法擴張視角下犯罪分層的路徑選擇》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第4期。短期之內(nèi)一律禁絕所有犯罪的犯罪附隨后果并不現(xiàn)實，區(qū)分不同類型對犯罪附隨后果施以不同限制更具現(xiàn)實性和可操作性。

(1)涉他：“以一人之故而波及全家”(74)沈家本：“刪除律例內(nèi)重法折”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第3頁。

涉他的犯罪附隨后果本質(zhì)上是連坐制度的當代延續(xù)，是刑事連帶責任的體現(xiàn)，原則上應(yīng)當予以禁止。緣坐之制，起于秦之參夷及收司連坐法(75)參見沈家本：“刪除律例內(nèi)重法折”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第3頁。，是一種基于特定關(guān)系的刑事連帶責任，即對無辜者或與案件本身毫無關(guān)系之人，僅因其與犯罪人之間在血緣、地域、職務(wù)等方面的聯(lián)系而將刑罰擴大至此的連帶責任處罰制度，包括血緣連坐、地域連坐、職務(wù)連坐等。(76)參見陳新委、王震：《重刑主義本體論》，載《華北理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2023年第1期。清末修律時期，沈家本力主廢除株連緣坐，緣坐導(dǎo)致“一案株連，動輒數(shù)十人。夫以一人之故而波及全家，以無罪之人而科以重罪”，違背“刑罰止及一身”的基本原則。“罰弗及嗣，《虞書》所美。罪人以族，《周誓》所譏。”因此，沈家本明確提出：“擬請將律例緣坐各條，除知情者仍治罪外，其不知情者悉予寬免，余條有科及家屬者準此?！?77)沈家本：“刪除律例內(nèi)重法折”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第3-4頁。涉他的犯罪附隨后果是連坐制度的新型表現(xiàn)形式，不符合報應(yīng)主義的基本要求，而是通過擴大刑罰處罰范圍以實現(xiàn)特殊預(yù)防和一般預(yù)防的效果，罪及無辜，嚴重違背現(xiàn)代刑法罪責自負的基本要求，原則上應(yīng)予禁止。但基于國家治理的需要，可能存在極其例外的情形可以有限地允許涉他的犯罪附隨后果的存在。如行為人曾實施危害國家安全犯罪或者恐怖主義犯罪，當其直系親屬報考涉國家安全的重要涉密職位時，可以允許考察其家庭成員的相關(guān)情況，但僅限于危害國家安全犯罪和恐怖主義犯罪兩種類型，且必須具備職業(yè)的直接關(guān)聯(lián)性。(78)參見彭文華：《我國犯罪附隨后果制度規(guī)范化研究》，載《法學(xué)研究》2022年第6期。

(2)涉己：“有過無由自新也”(79)沈家本：“刪除律例內(nèi)重法折”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第4頁。

對于涉己的犯罪附隨后果，應(yīng)當區(qū)分重罪與輕罪，明確適用期限，并建立職業(yè)關(guān)聯(lián)性。

首先，對于輕罪和微罪，原則上應(yīng)當免除犯罪人的犯罪附隨后果，尤其對于法定犯而言。刑法中大量增設(shè)的輕微罪多為法定犯，相較于配置重刑的自然犯而言，配置輕刑的法定犯法益侵害性和社會危害性較低，行為人的人身危險性和反社會性較弱，無論從報應(yīng)主義還是特殊預(yù)防或一般預(yù)防的角度，對此類行為都不應(yīng)施加過重的刑罰，對其定罪量刑就足以實現(xiàn)否定評價和預(yù)防效果，無需在直接刑罰之外另外附加犯罪附隨后果，否則會導(dǎo)致輕微犯罪輕刑重罰的消極后果。

其次，對于重罪，應(yīng)當從適用期限和職業(yè)關(guān)聯(lián)性兩個方面對犯罪附隨后果進行嚴格限制。由于犯罪附隨后果的隱藏性和規(guī)范規(guī)制的缺位性，我國大多數(shù)犯罪附隨后果并無確定的適用期限，不確定性、無期限性的犯罪附隨后果使得行為人一旦實施犯罪行為，便可能永遠背負“犯罪人”的標簽，不利于犯罪人回歸社會和人權(quán)保障。永久性的犯罪標簽與傳統(tǒng)刺字刑并無二致。沈家本的《刺字集序》最早對刺字刑作過專門探究。刺字刑一方面著眼于對犯罪人的特殊預(yù)防，給犯罪人施加肉體的痛苦和人格的貶損，使犯罪人知恥悔過；同時通過顯性的犯罪標志標識犯罪，將其從社會群體中區(qū)隔開來，實現(xiàn)“社會化隔離”。另一方面著眼于對未犯罪之人的一般預(yù)防，通過向民眾展示犯罪的嚴厲后果，以防止尚未犯罪之人實施犯罪。(80)參見吳尚聰：《“株連責任”的當代延續(xù)：基于犯罪記錄的連帶責任》，載《政法學(xué)刊》2023年第1期。正如沈家本在《刺字集序》中所言：“夫刺字亦國憲也，竊嘗推原其旨。蓋以兇蠹之徒，率多怙惡，特明著其罪狀，俾不齒于齊民，冀其畏威而知恥，悔過而遷善?！?81)沈家本：“刺字集序”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第197頁。然而，刺字刑具有肉體刑和恥辱刑的雙重屬性，不符合刑罰人道主義，且在實踐中也未能實現(xiàn)犯罪預(yù)防的效果，反而可能助長犯罪。沈家本主張將刺字款目概行刪除，其在《刪除律例內(nèi)重法折》中指出：“在立法之意，原欲使莠民知恥，庶幾悔過而遷善。詎知習于為非者，適予以標識，助其兇橫，而偶罹法網(wǎng)者，則黥刺一膺，終身僇辱。誠如《宋志》所謂，面目一壞，誰復(fù)顧籍，強民適長威力，有過無由自新也。”(82)沈家本：“刪除律例內(nèi)重法折”，《寄簃文存》，商務(wù)印書館2017年版，第4頁。刺字刑雖已于清末修律時徹底廢除，但永久性的犯罪標簽卻無異于刺字刑的另類表現(xiàn)形式，看似剔除了刺字刑殘酷血腥的非人道內(nèi)容，但同樣具有“社會化隔離”的作用。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，信息傳播速度加快，個人信息保密性減弱，大數(shù)據(jù)時代之下的“犯罪標簽”具有不亞于刺字刑的“殺傷力”，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)留痕的特征，行為人一旦被貼上“犯罪人”的標簽將難以擺脫，甚至可能承擔 “社會性死亡”的惡果。因此，形式上，應(yīng)當對犯罪附隨后果區(qū)分不同犯罪類型設(shè)定合理期限，在報應(yīng)主義的限度內(nèi)考慮犯罪預(yù)防的需要，防止永久性犯罪標簽成為刺字刑的另類延續(xù)；實質(zhì)上，設(shè)定的合理期限在實際執(zhí)行過程中應(yīng)視具體情形靈活調(diào)整，如果能夠證明行為人已無再犯可能性，則應(yīng)當及時取消犯罪附隨后果。

此外，對于重罪的犯罪附隨后果，還需要考慮職業(yè)關(guān)聯(lián)性，僅限于職業(yè)直接關(guān)聯(lián)的情形，這是報應(yīng)主義和責任主義的基本要求。只有當行為人利用特定職業(yè)便利實施某種犯罪，才有理由認為允許其再次進入該行業(yè)后有再次實施相關(guān)犯罪的可能性，從而禁止其在一定期限內(nèi)從事特定行業(yè)或?qū)嵤┨囟ㄐ袨椴啪哂姓敾罁?jù)。行為人實施的犯罪與禁止其從事的職業(yè)或禁止其實施的行為之間必須具有直接關(guān)聯(lián)性，如犯交通肇事罪的行為人，規(guī)定其在一定期限內(nèi)不得重新考取駕駛證是合理的，但禁止其從事與駕駛完全無關(guān)的職業(yè)則缺乏正當性。

(二)刑罰執(zhí)行：“刑罰為最后之制裁”(83)《修訂法律館奏刑律草案告成分期繕單呈覽并陳修訂大旨折》，載高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻出版社2013年版，第21頁。

在論及對未成年人的“教育”與“刑罰”之關(guān)系時，沈家本強調(diào)刑罰的最后手段性原則，“刑罰為最后之制裁”；并指出監(jiān)禁刑的弊端，“如因犯罪而拘置于監(jiān)獄，熏染囚人惡習，將來矯正匪易”，因此應(yīng)當重視對幼年犯罪的感化教育，“明刑弼教”。(84)參見《修訂法律館奏刑律草案告成分期繕單呈覽并陳修訂大旨折》，載高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻出版社2013年版，第21頁。上述思想對于非未成年人犯罪同樣具有借鑒意義。

法理派代表人物岡田朝太郎在論證“無夫奸”定罪不合法理時指出：從法理的角度而言，對于害及社會之行為，刑罰效力并非均所能及，部分行為屬于教育范疇，部分行為適用刑罰不如治療效果，部分行為更宜暫時不執(zhí)行宣告的刑罰。當且僅當刑罰效力所能及且效果優(yōu)于治療、暫不執(zhí)行等其他方式時，才能施以刑罰。(85)參見黃源盛；《法律繼受與近代中國法》，元照出版有限公司2007年版，第267-268頁；陳新宇：《禮法論爭中的岡田朝太郎與赫善心——全球史視野下的晚清修律》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第4期。刑罰并非萬能，“刑者非威民之具，而以輔教之不足者也”，輕罪時代更應(yīng)堅持刑罰的最后手段性原則。

理念層面，弱化輕罪的罪刑關(guān)系。重罪通過定罪和量刑兩個方面同時完成對犯罪的否定性評價，并實現(xiàn)報應(yīng)主義和犯罪預(yù)防的效果。輕罪則不同，輕罪的嚴重程度較輕，行為社會危害性較小，報應(yīng)主義所劃定的懲罰上限低；在報應(yīng)主義的范圍內(nèi)，法定犯對社會秩序的偏離并不嚴重，特殊預(yù)防必要性較小，且定罪可能就足以實現(xiàn)對犯罪的否定性評價和對民眾的警示，足以實現(xiàn)一般預(yù)防的效果。應(yīng)當弱化輕微犯罪的罪刑關(guān)系，定罪與量刑適當分離，將輕罪評價的重心置于定罪而非量刑，輕罪量刑應(yīng)當更加靈活，擴大出刑空間。

舉措層面，盡可能擴大非刑罰性處置措施和替代性非監(jiān)禁措施的適用，對于刑罰的執(zhí)行尤其是監(jiān)禁實刑應(yīng)當慎之又慎。尤其對于法定最高刑為一年有期徒刑以下的微罪而言，原則上應(yīng)盡量不適用監(jiān)禁刑。對于法定犯，當行為人出現(xiàn)不可避免的違法性認識錯誤時，即使難以阻卻犯罪成立，至少應(yīng)當在刑罰層面予以出刑。對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，宣告有罪就足以實現(xiàn)報應(yīng)主義和預(yù)防犯罪效果的，應(yīng)盡可能免予刑事處罰，代之以訓(xùn)誡、責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰或者行政處分等非刑罰性處置措施，激活《刑法》第37條的適用。對于犯罪情節(jié)輕微但僅宣告有罪不足以完全實現(xiàn)報應(yīng)主義和預(yù)防犯罪效果的，即使定罪量刑，也應(yīng)當盡量避免監(jiān)禁實刑的適用，代之以緩刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等替代性非監(jiān)禁措施。(86)參見劉仁文、錢蕙：《刑法擴張視角下犯罪分層的路徑選擇》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第4期。

余 論

輕罪時代和法定犯時代的到來對刑法治理提出了更高的要求與挑戰(zhàn)。與重罪反映出的嚴重社會危害性不同，輕罪和微罪大多處于罪與非罪的模糊地帶，涉及維護社會秩序穩(wěn)定以及保障公民個人權(quán)利和自由的價值選擇，既要發(fā)揮刑法參與社會治理的積極作用，又要防止刑法過度干涉公民個人生活領(lǐng)域，擠壓個人自由空間。輕罪治理在罪刑維度稍有不慎便可能使重刑主義的潛在思潮演變?yōu)楝F(xiàn)實。偉大思想的意義在于，其能夠跨越歷史長河，突破時空局限，在地域、時空、環(huán)境差異性之下凝聚思想共性映照于當下，為當下提供指引和借鑒。刑法是一門古老的學(xué)科，重回古道，傾聽先賢的教導(dǎo)對于刑法的研究頗有助益?！胺▽W(xué)匡時為國重，高名垂后以書傳”，沈家本留下的豐富法律遺產(chǎn)具有獨特的歷史意義和時代價值，時至今日仍值得進一步挖掘和探索。