徐偲凌

(華東政法大學(xué),上海 200042)

隨著算法技術(shù)的不斷發(fā)展,平臺經(jīng)濟(jì)迅速崛起,成為更好滿足消費者需求、刺激我國經(jīng)濟(jì)高速穩(wěn)健發(fā)展的新引擎。 在遠(yuǎn)程辦公模式下,由于工作領(lǐng)域和私人領(lǐng)域之間的界限變得模糊,所以平臺企業(yè)選擇利用算法技術(shù)和現(xiàn)代各種監(jiān)控手段對平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者①進(jìn)行更加精準(zhǔn)、嚴(yán)格的控制。因此,平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者們就像工蟻一樣,不得不服從企業(yè)的各類指令和管理。 在這個過程中,平臺企業(yè)的管理權(quán)和平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)之間的矛盾日益凸顯。 然而,我國當(dāng)前的立法卻無法對平臺用工關(guān)系的法律定位、平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)如何保護(hù)等問題進(jìn)行及時的回應(yīng),造成了這些平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者們?nèi)缤半[私透明人”的尷尬局面。

一、平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)的界定

在現(xiàn)代傳統(tǒng)辦公室,企業(yè)對員工的電腦、手機(jī)等設(shè)備監(jiān)控和電子郵件監(jiān)控現(xiàn)象已經(jīng)普遍存在。而新就業(yè)形態(tài)同樣無法避免這一情形,甚至在遠(yuǎn)程辦公模式下,平臺企業(yè)為了更方便管理,通過GPS 定位系統(tǒng)、算法以及射頻識別芯片、攝像頭、錄音設(shè)備等進(jìn)行了全方位追蹤、收集和處理平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者在數(shù)字化工作中留下的所有數(shù)據(jù)。

(一)平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)的含義

對平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)概念的界定離不開對一般隱私權(quán)的分析,隱私權(quán)概念的首次提出是為了反對媒體對私人領(lǐng)域無度報道與侵犯,減少公共非個人領(lǐng)域?qū)λ饺祟I(lǐng)域的沖擊,保護(hù)個人自主性不被印刷媒體帶來的公共性所吞沒[1]。

梅紹祖認(rèn)為,基于個人內(nèi)心真實意愿進(jìn)行判斷,隱私的范圍是個人不愿意去告知他人或者對外公開的信息,即所有和公開、匿名領(lǐng)域與公共領(lǐng)域無關(guān),并且涉及個人私人生活的信息都是個人隱私[2]。 而張新寶則相對縮小了隱私的范圍界限,他認(rèn)為隱私包含私生活秘密和私生活安寧兩方面內(nèi)容。 私生活秘密是指個人的私人信息不會被他人過度搜集、知悉、利用以及公開,私生活安寧是指個人的私人生活不受他人非法侵?jǐn)_[1]。我國《民法典》第1032 條沿用了張新寶的觀點,指出“隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息”。 “任何組織或者個人不得以刺探、侵?jǐn)_、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權(quán)”。 關(guān)于隱私的定義,《世界人權(quán)宣言》第12 條、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第17 條以及許多其他國際和區(qū)域人權(quán)文書中都規(guī)定了隱私權(quán),體現(xiàn)了對其尊重和保護(hù)②。

在此理論下,筆者認(rèn)為,平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的隱私權(quán)是指組織型平臺下固定化、專職化的眾包類勞務(wù)提供者在與平臺企業(yè)的用工關(guān)系中,享有私生活秘密和私人生活安寧依法受到保護(hù)且不受他人或平臺企業(yè)非法搜集、知悉、刺探和公開的一種人格權(quán)。 當(dāng)然,此處的隱私為“廣義隱私”,應(yīng)涵蓋個人數(shù)據(jù)[3]。

(二)平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)的特殊性

1.主體上的特殊性

不同于“打零工”的網(wǎng)約工③,具有專職化、固定化形態(tài)的平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者在工作安排上并無自主權(quán)利,必須依附于平臺且接受平臺的密切監(jiān)視與精密控制。 從我國從屬性的標(biāo)準(zhǔn)來說,人身從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性都得到了很大程度上的增強(qiáng)。而平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的隱私權(quán)和普通勞動者的隱私權(quán)都是特定范圍的企業(yè)和員工兩大相對主體博弈而產(chǎn)生的權(quán)利,二者均具有主體關(guān)系的內(nèi)從屬性[4],都應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵瑯拥姆杀Ｗo(hù)。 不同于普通勞動者文化程度的差異,平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的學(xué)歷普遍偏低,主動維權(quán)的意識比一些普通勞動者更低[5]。

2.救濟(jì)途徑上的單一性

具備勞動關(guān)系的普通勞動者是屬于《勞動法》和《工會法》意義上的“勞動者”概念和《集體勞動合同規(guī)定》意義上的“職工”概念,因此普通勞動者可以通過勞動仲裁庭、工會等途徑維護(hù)自身權(quán)益。 然而,平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者由于法律上的地位缺失,無法通過勞動仲裁和工會維權(quán),因此,平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者具有法律保護(hù)的不可預(yù)測性[6]。此外,平臺中具備勞動關(guān)系的就業(yè)者多以勞動合同糾紛或者合同糾紛作為案由④,通過訴訟途徑保護(hù)其隱私權(quán)。 而在中國裁判文書網(wǎng),以“騎手”“平臺”“隱私權(quán)”“GPS”“眾包”等多個關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索,并沒有檢索到關(guān)于組織型平臺下眾包勞務(wù)提供者的案件。 筆者認(rèn)為,法院的受理案件率偏低,除了因為司法訴訟所花費各類成本過高、平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的維權(quán)意識不足之外,還與平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者法律身份認(rèn)同的尷尬境遇息息相關(guān)。

3.監(jiān)控的方式存在一定交叉

無論是傳統(tǒng)用人單位還是平臺企業(yè)對員工所采取的監(jiān)控手段都包括GPS 定位系統(tǒng)、攝像頭和社交網(wǎng)絡(luò)的監(jiān)控,除此之外,普通勞動者可能還面臨企業(yè)對其電子郵件、網(wǎng)絡(luò)瀏覽記錄進(jìn)行監(jiān)控等。而平臺對于平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的監(jiān)控,更多依賴于移動設(shè)備和現(xiàn)代算法技術(shù),因此,在《“平臺工人”與“下載勞動”:武漢市快遞員和送餐員的群體特征與勞動過程》的“一、導(dǎo)言理論與概念”中,華中師范大學(xué)社會學(xué)院鄭廣懷研究團(tuán)隊提出了“下載勞動概念”,即平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者們通過下載平臺APP 進(jìn)行工作,表面上看APP 僅是一個輔助性質(zhì)的軟件,但是實際上,平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者們下載的是一套具有精密的控制和監(jiān)視模式的算法系統(tǒng)。 他們看似有著更自由的工作模式,但同時卻感受著更全方位的控制[5]。

二、平臺企業(yè)監(jiān)視平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的具體手段

在用工期間,平臺企業(yè)通過現(xiàn)代監(jiān)視技術(shù),以各種方式對平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者進(jìn)行的實時監(jiān)控,包括但不限于以下三類手段。

(一)移動電子設(shè)備:錄音、錄像

由于許多平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者都是處于遠(yuǎn)程辦公的狀態(tài),企業(yè)為了確保平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的工作效率、提供服務(wù)的安全性以及方便企業(yè)的內(nèi)部管理,往往會在平臺APP 程序中或者平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的移動電子設(shè)備中設(shè)置監(jiān)控程序。

其中最為典型的就是網(wǎng)約車平臺。 以“滴滴”為例,由于之前出現(xiàn)了多起滴滴司機(jī)對乘客實施犯罪行為的惡性事件,為了回應(yīng)社會的關(guān)注和方便企業(yè)的管理,于2018 年9 月8 日,滴滴公司在專車、快車等網(wǎng)約車業(yè)務(wù)中試運(yùn)行全程錄音功能。 軟件的錄音功能只能在車主授權(quán)后才能自動開啟,若司機(jī)不予授權(quán),則不能進(jìn)入接單頁面。從滴滴打車APP 頁面顯示來看,錄音只在車主端完成,在訂單完成后,錄音的內(nèi)容會直接加密上傳到后臺,司機(jī)是沒有辦法回聽的。 錄音在保存7天后,會自動刪除。 雖然出于對乘客出行安全的考慮,這樣的設(shè)置無可厚非,但是這當(dāng)中同樣存在許多問題值得商榷,如對于調(diào)用錄音錄像的權(quán)限設(shè)置,平臺企業(yè)是否會設(shè)置相關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu),防止平臺后臺工作人員擅自調(diào)用的情況出現(xiàn)等。 而整個錄音的起止時間,微博賬號“嘀嗒出行”指出,跟乘客點擊“確認(rèn)上車”按鈕的時間和“確認(rèn)下車”按鈕點擊時間或者系統(tǒng)判斷的“確認(rèn)到達(dá)”時間點相關(guān)⑤。 所以在此情況下一旦出現(xiàn)手機(jī)網(wǎng)絡(luò)等原因造成定位數(shù)據(jù)無法采集,即使行程已經(jīng)結(jié)束,錄音功能仍然會繼續(xù)。 因此,不少網(wǎng)約車司機(jī)在貼吧中反映行程結(jié)束后,錄音依然持續(xù)且無法取消的問題。 如果行程結(jié)束仍在錄音,則涉嫌侵害司機(jī)的隱私。

此外,以滴滴APP 最新6.0.10 版本的“法律條款和隱私政策”為例,滴滴平臺還會通過車內(nèi)視頻記錄儀等設(shè)備對車輛行駛狀況進(jìn)行實時錄像。 但無論是錄音還是錄像,關(guān)于錄音起止時間和錄像起止時間都沒有具體描述,僅出現(xiàn)“以滴滴平臺與您另行達(dá)成的具體協(xié)議為準(zhǔn)”這樣的模糊條款。

(二)定位系統(tǒng):追蹤、描繪

平臺企業(yè)還經(jīng)常利用定位系統(tǒng)追蹤平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的工作行程軌跡。 以外賣平臺為例,算法系統(tǒng)通過定位騎手的具體位置規(guī)劃出相關(guān)路線,同時顧客也可以通過APP 頁面了解到騎手各類信息,主要包括騎手真實姓名、手機(jī)號、取送餐路線、系統(tǒng)計算的送餐時間、相應(yīng)里程信息等。 定位系統(tǒng)定位的實時監(jiān)控,就算平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者在家休息,只要后臺并未關(guān)閉,定位就不會停止。

同時,為了防止平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者關(guān)閉定位系統(tǒng),相關(guān)法律法規(guī)采取了限制規(guī)定。 以貨車平臺為例,根據(jù)《道路運(yùn)輸車輛動態(tài)監(jiān)督管理辦法》規(guī)定,對新出廠車輛已安裝的衛(wèi)星定位裝置,任何單位和個人不得隨意拆卸。 而貨車司機(jī)在這個過程中不但需要向平臺上傳數(shù)據(jù),并且存在因為網(wǎng)絡(luò)或者技術(shù)問題導(dǎo)致系統(tǒng)無法定位,而可能被執(zhí)法人員視作故意不能保持在線的情形,從而依據(jù)該管理辦法第三十六條,被責(zé)令改正,拒不改正或者再次發(fā)生該情形的,被處200 元以上800 元以下處罰。

(三)社交網(wǎng)絡(luò):監(jiān)視、控制

平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者個人的社交網(wǎng)絡(luò)是否應(yīng)向平臺企業(yè)管理者開放,這也是信息時代的新問題。不少平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者因為不滿企業(yè)相關(guān)措施,而在社交網(wǎng)絡(luò)平臺上吐槽企業(yè),企業(yè)據(jù)此將其開除。例如,福州一美團(tuán)騎手因美團(tuán)APP 系統(tǒng)定位的自身錯誤導(dǎo)致其多次出現(xiàn)被認(rèn)定為提前點送達(dá)而受到平臺對其進(jìn)行的處罰,而后他在美團(tuán)外賣騎手群中發(fā)布了不利于美團(tuán)商譽(yù)的言論,次日美團(tuán)外賣平臺便以其違反《配送服務(wù)規(guī)范》之“損害平臺聲譽(yù)”,將其賬戶永久封禁⑥。 顯然,在騎手群中的言論屬于騎手之間的隱私范圍,從平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)保護(hù)的合理性期待角度,如果平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者將社交網(wǎng)絡(luò)可見性設(shè)置為對部分特定人可見,那么員工對隱私就有合理期待。

平臺企業(yè)秘密窺視、控制平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者社交賬號的行為,或者以維護(hù)平臺聲譽(yù)之必要,要求其提交社交網(wǎng)絡(luò)賬號的行為,嚴(yán)重侵害了平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的隱私權(quán),應(yīng)當(dāng)予以立法禁止。 在美國,許多州通過立法禁止了企業(yè)要求雇員提供社交網(wǎng)絡(luò)賬號和密碼的非法行為,如根據(jù)美國加州法律規(guī)定,禁止企業(yè)以全面掌握員工的社交網(wǎng)絡(luò)為目的,而要求員工對其公開社交網(wǎng)絡(luò)賬號和密碼。如果員工不愿意交出或者明確拒絕,企業(yè)不得據(jù)此解雇、處罰員工[7]。

三、平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)與平臺管理權(quán)的法理基礎(chǔ)分析

一方面,平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者享有對其隱私的合理期待;另一方面,平臺企業(yè)基于其權(quán)利的正當(dāng)性和維護(hù)企業(yè)商業(yè)利益的目的,通過各項技術(shù)手段對平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者進(jìn)行監(jiān)視。 在這個過程中,無可避免地出現(xiàn)了隱私權(quán)和管理權(quán)這兩大權(quán)利之間的沖突。

(一)平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者對隱私權(quán)保護(hù)的合理期待

隱私權(quán)的合理期待包括兩個方面內(nèi)容:一方面是權(quán)利人對自己的私人生活和私人秘密主觀上不希望外界干預(yù)和侵?jǐn)_;另一方面是指社會大眾與法律都愿意承認(rèn)權(quán)利人的需求和期待是合理的。 而在員工的隱私權(quán)的保護(hù)中,最重要的參照標(biāo)準(zhǔn)也是員工是否對其隱私有著合理預(yù)期[8]。如果隱私權(quán)的侵權(quán)成立,那么應(yīng)當(dāng)滿足兩個條件:條件一,侵權(quán)人惡意侵害隱私的主觀故意;條件二,這樣的一個侵權(quán)行為是以一個對理性人格高度冒犯的方式。 而被侵權(quán)人要證明侵犯隱私權(quán)的訴訟成立,需要證明:第一,被侵權(quán)人有著合法的隱私利益;第二,被侵權(quán)人對其隱私有著合理期待;第三,必須對被侵害人造成足夠嚴(yán)重的精神壓力和影響。 是否造成嚴(yán)重的精神損害,應(yīng)當(dāng)從該侵害行為的本身、對被侵權(quán)人權(quán)益的危害程度以及對社會的潛在影響來判斷[7]。

雖然平臺企業(yè)基于自身商業(yè)利益以及對服務(wù)接受者的安全考慮等目的,對平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者采取控制和監(jiān)控,了解平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的工作進(jìn)程、工作態(tài)度和其他工作情況,但是同時,平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者同普通勞動者一樣,其隱私權(quán)源自個人自由與尊嚴(yán)的本質(zhì),體現(xiàn)在個人自主,不受他人的操縱及支配[9]。 所以平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者在工作過程中所做的與工作無關(guān)的一系列行為,在符合私人生活安寧和私人秘密的情況下,都應(yīng)當(dāng)受到隱私權(quán)的保護(hù)。

(二)平臺實現(xiàn)管理權(quán)的正當(dāng)性

為了保證平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者在遠(yuǎn)程工作模式下依然可以保持較高的工作效率和避免做出損害企業(yè)利益的行為,平臺企業(yè)需要依托算法系統(tǒng)以實現(xiàn)有效管理。 這里的“管理權(quán)”不僅指企業(yè)對員工的日常管理行為,還包括了企業(yè)對于員工的監(jiān)視權(quán)和知情權(quán),應(yīng)該從廣義角度理解。

1.以企業(yè)財產(chǎn)權(quán)為依據(jù)

我國香港法律改革委員會在2004 年4 月9日就保障隱私發(fā)表了《侵犯私隱的民事責(zé)任》,提出了“企業(yè)財產(chǎn)權(quán)”的理論[10]。 這種觀點認(rèn)為,企業(yè)所進(jìn)行的監(jiān)視行為是基于企業(yè)財產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的。 該理論主要包括以下兩部分的內(nèi)容:

第一部分,認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)保護(hù)好企業(yè)的各項財產(chǎn)利益”,并在此基礎(chǔ)上促進(jìn)企業(yè)商業(yè)利益的持續(xù)增長。 筆者認(rèn)為,這里的“財產(chǎn)”并不局限于企業(yè)提供的內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、電子設(shè)備等現(xiàn)有財產(chǎn),還包括企業(yè)對于員工所創(chuàng)造價值的期待利益。 但是,不同于傳統(tǒng)的勞動者的是,平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者沒有固定的辦公場地,甚至有的平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者如網(wǎng)約車司機(jī),其與平臺之間的聯(lián)系僅僅依靠移動電子設(shè)備,在此情況下,司機(jī)似乎無法對企業(yè)的設(shè)備等造成侵害的可能。 但是,平臺基于對未來創(chuàng)造的利益的期待,也會對平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的行為、工作的態(tài)度與效率等進(jìn)行監(jiān)視,來保障自身的財產(chǎn)安全。

第二部分,認(rèn)為“勞務(wù)提供者的行為可能具有侵害性”,包括給勞務(wù)需求者的人身權(quán)利造成威脅等。 以網(wǎng)約車司機(jī)為例,近年來圍繞網(wǎng)約車司機(jī)對乘客實施的犯罪案件已經(jīng)不下數(shù)十起。 由于網(wǎng)約車司機(jī)與平臺企業(yè)之間的用工關(guān)系,企業(yè)很可能需要為其所實施的侵害行為被迫擔(dān)責(zé)。 所以很多用人單位為了避免此類情形的出現(xiàn),通過對平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者行為的監(jiān)控,希望能夠?qū)⑦@些行為扼殺在搖籃之中。

2.以企業(yè)知情權(quán)為依據(jù)

我國《勞動合同法》中第8 條是關(guān)于用人單位的知情權(quán)的規(guī)定,用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的內(nèi)容,勞動者應(yīng)如實相告。

只有當(dāng)平臺企業(yè)全面掌握和了解平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的各類信息情況時,才會減少甚至杜絕平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者因為自身疾病、犯罪心理或者其他突發(fā)情況下采取的不利于平臺自身利益的行為。 平臺對平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者私人數(shù)據(jù)的了解,主要是在APP 注冊頁面或者網(wǎng)站注冊頁面,平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者基于誠信而進(jìn)行的自身信息填報、上傳以及上傳后平臺企業(yè)進(jìn)行的背景和信息審查,這樣的流程就可能出現(xiàn)平臺所掌握的信息和平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者真實情況之間有出入的狀況。 加之,平臺在招聘平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的過程中,由于靈活用工的模式,對招聘入職的平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的個人信息了解甚少,如眾包騎手僅需一張身份證就可以通過APP 注冊成為平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者。 有的平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者可能會隱瞞自己的真實信息甚至為了符合平臺招聘信息而進(jìn)行個人信息造假⑦,所以平臺企業(yè)單位為了更好地掌握員工的相關(guān)信息,只能對其進(jìn)行監(jiān)督與控制。 只有當(dāng)信息充分對等時,平臺企業(yè)與平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者之間才能夠?qū)崿F(xiàn)真正的“雇傭自由”[11]。

當(dāng)平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者具備對隱私權(quán)保護(hù)的合理期待,同時平臺企業(yè)的管理權(quán)具備一定的正當(dāng)性,那么二者勢必會產(chǎn)生沖突。 而產(chǎn)生沖突的重要原因則是因為隱私權(quán)和管理權(quán)的權(quán)利性質(zhì)不同。 從平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的角度來看,其隱私權(quán)更偏向于具有“消極”和“靜態(tài)”的特征,其要求與自身相關(guān)的私密信息與私人活動不受平臺的監(jiān)督與控制。而平臺管理權(quán)則與之相反,具備“積極”和“動態(tài)”的特性。

四、平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)保護(hù)的完善建議

立足于平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實困境和我國當(dāng)前立法的滯后,首先應(yīng)當(dāng)通過明確平臺與平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者之間的法律關(guān)系,繼而在后續(xù)立法出臺之前,通過確定法律原則予以保護(hù)。在借助法律途徑維權(quán)、勞動部門監(jiān)管的同時,探尋通過集體行動來保護(hù)隱私權(quán)的可能性。

(一)立法上建立平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)保護(hù)的各類途徑

1.明確平臺用工關(guān)系類型的法律定位

目前,我國法律并未對平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者與平臺企業(yè)之間的用工關(guān)系進(jìn)行明確定性。 而一直以來我國在判斷勞務(wù)提供人與勞務(wù)接受人之間是否具備勞動關(guān)系,依靠的是“人身從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性之復(fù)合”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 因此,要確定平臺用工關(guān)系類型,也應(yīng)當(dāng)基于我國的從屬性標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)。

第一,在人身從屬性方面。 平臺對平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者看似管理松散,但是實際上通過算法系統(tǒng)仍對其工作的持續(xù)性起到嚴(yán)格地控制,如美團(tuán)外賣平臺對于眾包騎手雖然通常不進(jìn)行管理,但是會利用表現(xiàn)指標(biāo)的算法來調(diào)度騎手,還會監(jiān)控騎手是否穿戴公司的衣服和頭盔。 在這樣的嚴(yán)密控制和對平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的精神壓迫下就形成了“精神從屬性關(guān)系”[12]。

第二,經(jīng)濟(jì)從屬性方面。 以外賣送餐騎手為例,這樣的工作可以說是一項勞動密集型工作。面對生存壓力和激烈競爭的市場環(huán)境,眾包騎手們不得不投入更多的精力和時間,并將平臺收入作為第一甚至唯一收入來源。 由于算法系統(tǒng)里設(shè)置了捆綁平臺的績效考核,一旦平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者選擇其他平臺,將面臨降薪的窘境。

綜上,平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者與平臺企業(yè)之間的用工關(guān)系雖然可以被認(rèn)定為勞動關(guān)系,但是這一觀點勢必會造成對于從屬性標(biāo)準(zhǔn)的適用爭議和量化混亂。 同時,又不能忽略傳統(tǒng)勞動者和平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者之間的組織結(jié)構(gòu)和工作模式的差異性。 所以,從我國原有的從屬性標(biāo)準(zhǔn)來判定平臺從業(yè)人員與平臺之間是否存在受勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系,存在著局限性。 因此可以考慮借鑒美國的“經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實標(biāo)準(zhǔn)”[13],從雇主的控制權(quán)、雇傭關(guān)系的長期性、工作是否是公司業(yè)務(wù)的組成部分出發(fā),來判斷二者之間的用工關(guān)系。 在此標(biāo)準(zhǔn)下,筆者認(rèn)為可以在考慮立法中確定其屬于“第三類勞動者”[14],給予其傾斜保護(hù)的同時,適當(dāng)調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的保護(hù)力度。 這樣便解決了平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者保護(hù)隱私權(quán)所面臨的法律身份尷尬的局面,更有利于后續(xù)針對平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)法律保護(hù)的展開。

此外,雖然可以通過立法確定“第三類勞動者”的概念,但是在考慮將平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)受到侵害單獨納入勞動仲裁申請范圍這一途徑時,應(yīng)該保持審慎原則,因為該措施可能將會導(dǎo)致勞動仲裁部門的審查工作大大增加,也會使得平臺企業(yè)囿于各類司法訴訟環(huán)節(jié),造成企業(yè)組織生產(chǎn)率下降,實質(zhì)上阻礙了平臺企業(yè)管理權(quán)的行使[15]。

2.強(qiáng)化勞動部門對平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)保護(hù)的監(jiān)管力度

由于在雇傭關(guān)系中,平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者面對平臺企業(yè)往往處于弱勢一方,因此在這個隱私權(quán)保護(hù)過程中,出臺專門的法律法規(guī),通過國家公權(quán)力介入方式,向勞動者這一弱勢一方進(jìn)行傾斜保護(hù),重置“傾斜的天平”,是保護(hù)勞動者隱私權(quán)的重要途徑之一。

我國目前法律缺乏對于平臺用工關(guān)系的規(guī)定,也缺乏對于平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)保護(hù)的特別規(guī)定,但是一部法律的頒布需要經(jīng)歷征集意見、草擬制定、修改和出臺這樣一個較為漫長的過程,為了實現(xiàn)對于平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)的保護(hù),可以將平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)的保護(hù)納入勞動保障監(jiān)察部門監(jiān)管范圍內(nèi),讓勞動保障監(jiān)察部門來介入監(jiān)管。 此外,在監(jiān)管模式上可以采取事前監(jiān)管和事后處罰相結(jié)合的模式,開展專項整治執(zhí)法、政策宣傳和各部門聯(lián)合執(zhí)法,同時保證線上和線下各投訴、建議渠道的暢通,保證各類投訴和舉報可以得到及時解決。 在事前監(jiān)管上,可以建立線上和線下備案制度,要求平臺企業(yè)將隱私政策/用工協(xié)議向勞動監(jiān)管部門進(jìn)行備案,對于涉及侵害平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的條款,要求平臺及時修改。 在事后處罰上,可以結(jié)合實際情況,采取高額罰款和責(zé)令停業(yè)整頓等威懾性措施,以增加平臺企業(yè)的違法成本和避免其僥幸心理。

3.探索建立網(wǎng)上工會的保護(hù)路徑

德國立法中創(chuàng)設(shè)了“職工委員會”這一團(tuán)體組織,用以保護(hù)雇員的隱私權(quán)。 《聯(lián)邦個人資料保護(hù)法》第32 條第三項規(guī)定:“職工委員會的參與權(quán)不受以上規(guī)定影響。 當(dāng)雇主向雇員收集信息時,職工委員會有權(quán)參與其中,并行使相關(guān)職權(quán),保護(hù)雇員權(quán)益?！钡聡瑫r也保留了工會的存在,所以兩者的職能經(jīng)常會出現(xiàn)重疊的情形,例如,關(guān)于保證工作崗位以及排除出于經(jīng)營原因的合同解除問題[16]。 因此,筆者認(rèn)為,我國在借鑒德國經(jīng)驗時,不必創(chuàng)設(shè)新的組織,可以考慮借助工會的途徑,將平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)的保護(hù)落實到實際中。

傳統(tǒng)工會作為團(tuán)體組織,有著四個方面的特征:一是成員之間相互依賴;二是團(tuán)體組織旨在表達(dá)和實現(xiàn)成員要求;三是各成員在心理或觀點上有集體認(rèn)同感;四是成員對團(tuán)體是一種長期的依附[17]。 與傳統(tǒng)的勞動者不同的是,平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者并沒有共同的物理工作場所和穩(wěn)定的群體結(jié)構(gòu),靈活用工模式使得集體勞動權(quán)所依附的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖。 顯然,傳統(tǒng)工會并不能滿足平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者對隱私權(quán)保護(hù)的需求。

雖然平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者不能面對面交流,但是通過社交媒體也可以實現(xiàn)組織上的互聯(lián)互通。 實踐中,已經(jīng)有不少地方開展了網(wǎng)上工會建設(shè),例如,杭州市建立了智慧工會平臺和“杭州e 家”APP,工會可以完成線上辦公,收集員工建議,宣傳平臺服務(wù)等工作[18]。 關(guān)于平臺企業(yè)搜集、處理平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私數(shù)據(jù)的范圍和相應(yīng)的搜集手段,應(yīng)當(dāng)與工會進(jìn)行平等協(xié)商,以保障平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的隱私和數(shù)據(jù)安全。 同時,工會可以進(jìn)一步探索適合平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制,采取柔性調(diào)解措施,推動建立政府、平臺和從業(yè)者等多方合作聯(lián)盟。 此外,因平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者享有隱私信息的所有權(quán),可以考慮平臺之間進(jìn)行未加工數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)移,這樣有利于平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者跨平臺就業(yè),減少二次搜集隱私數(shù)據(jù)對平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的傷害,也可以實現(xiàn)平臺企業(yè)之間的數(shù)據(jù)共享。

需要注意的是,仍有不少地方網(wǎng)上工會的建設(shè)僅停留在表面,并未有效發(fā)揮工會的作用[19]。因此在之后的網(wǎng)上工會的建設(shè)推進(jìn)中,全國總工會可以考慮通過評選優(yōu)秀區(qū)域網(wǎng)上工會等方式,組織各地工會學(xué)習(xí)借鑒,從而實現(xiàn)經(jīng)驗推廣,同時也要盡快出臺相關(guān)指導(dǎo)性規(guī)范,這樣才能為平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者和平臺企業(yè)之間的積極協(xié)商創(chuàng)造條件。

(二)實踐中確定平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)保護(hù)原則的具體適用場景

有學(xué)者提出,企業(yè)和員工是基于彼此之間的雇傭關(guān)系而產(chǎn)生了雙方的權(quán)利義務(wù),由于隱私權(quán)和管理權(quán)之間的權(quán)利界限不甚明朗,只能在司法實踐中根據(jù)法律保護(hù)原則加以規(guī)范和解釋[20]。因此,通過明確各項法律原則的具體適用場景,有助于劃分隱私權(quán)和管理權(quán)之間的權(quán)利邊界。

1.目的限制原則的具體適用

首先,應(yīng)當(dāng)以用人單位不同階段具體區(qū)分。在雇傭前,目的限制原則以擬招募的崗位必要范圍為限;在雇傭階段,以平臺企業(yè)的經(jīng)營管理需要、財產(chǎn)權(quán)的保障以及對于平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者保護(hù)照顧義務(wù)的履行這幾個方面綜合考量為限;在離職階段,應(yīng)當(dāng)以離職所必需的平臺個人信息為限。

其次,如果平臺企業(yè)違反了目的限制原則,而還要求平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者承擔(dān)如實陳述的義務(wù),那么這實際上是對平臺企業(yè)侵害平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)的縱容。 故此時,平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者有權(quán)拒絕或是做出虛假陳述,平臺企業(yè)不能以平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者違反誠實信用原則為由,辭退平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者或是要求其承擔(dān)其信賴?yán)娴膿p失。

最后,還應(yīng)當(dāng)明確平臺企業(yè)的告知義務(wù)。 建議平臺企業(yè)在APP 或者網(wǎng)站注冊頁面以字體加粗、增加下劃線等突出方式載明“請您認(rèn)真閱讀本協(xié)議,本協(xié)議內(nèi)容包括本協(xié)議正文、我司已經(jīng)發(fā)布或即將發(fā)布的平臺規(guī)則、《軟件使用協(xié)議及隱私政策》……您同意本協(xié)議對您和我司具有法律約束力”。 同時還可以考慮設(shè)置閱讀條款的最低時限,以減少后續(xù)的法律風(fēng)險。 這里的“同意”應(yīng)當(dāng)借鑒英國《就業(yè)工作數(shù)據(jù)保護(hù)法》中的“同意”含義,是一種“自由合意”,只有在不存在雇員因不同意而擔(dān)心不利后果的特殊情況下,雇主同意作為數(shù)據(jù)處理的法律依據(jù)才是合適的⑧。

2.事先同意原則的具體適用

在平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)與平臺企業(yè)管理權(quán)的角逐過程中,事先同意原則的貫徹,可以將企業(yè)管理權(quán)限制在合法合理的范圍內(nèi),從而實現(xiàn)對于平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)的有效保護(hù)。

事先同意原則對平臺企業(yè)的要求是,當(dāng)平臺基于管理權(quán)而企圖對平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私進(jìn)行監(jiān)控或者使用時,應(yīng)當(dāng)預(yù)先通知平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者,讓其知悉并同意。 當(dāng)然對于同意的方式,也可以不必局限于明示同意[21]。 例如,平臺為監(jiān)督平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者工作而安裝監(jiān)控設(shè)備時,應(yīng)在其知悉的情況下安裝;對職業(yè)的一些硬性要求及審查應(yīng)當(dāng)在招聘頁面或者注冊頁面突出顯示,讓平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者們充分知曉這一限制,如網(wǎng)約車平臺對司機(jī)要求無犯罪記錄的規(guī)定;平臺在搜集平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者較為私密的信息時,要充當(dāng)好“管理人”的身份,保守秘密,同時在平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者離職時,做好及時的數(shù)據(jù)刪除工作;平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者與平臺簽訂合同或者補(bǔ)充協(xié)議時,可以約定好平臺對于平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私智能管理的界限、使用手段以及信息使用與監(jiān)控的程度[22]。 平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者知悉并作出同意的行為,必須是平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者行使其信息自覺權(quán)的自由行為,而不是基于平臺企業(yè)濫用強(qiáng)勢地位的威脅和壓迫。

此外,這樣的預(yù)先通知或者征詢同意程序應(yīng)當(dāng)是根據(jù)不同的場景,將場景機(jī)制嵌入實現(xiàn)同意原則之中,采取同意的分類分層處理,使得事先同意原則更加靈活,避免了無差別同意和通知導(dǎo)致的僵化[23]。

3.比例原則的具體適用

該原則強(qiáng)調(diào)平臺搜集、處理和使用平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私的行為與其目的之間應(yīng)成比例,實現(xiàn)兩大主體的利益與權(quán)利之間的平衡[24],同時也說明了企業(yè)在限制平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)上應(yīng)有更為審慎的態(tài)度,使平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的人格尊嚴(yán)得到切實的維護(hù)。

對于比例原則的適用,需要在沒有其他方式可以保護(hù)社會公共利益或者實現(xiàn)企業(yè)正常管理的前提下,否則都應(yīng)該優(yōu)先采用其他方法,在這一點上類似于刑法的謙抑性。 適用這一原則,應(yīng)當(dāng)視不同工作類型,采取差異性的運(yùn)用,如網(wǎng)約車平臺下,企業(yè)會大量收集個人信息,包括犯罪記錄、監(jiān)控錄音錄像、GPS 定位。 而從業(yè)者隱私可能對客戶或者平臺企業(yè)利益無法造成較大影響的行業(yè),根據(jù)比例原則的要求,不應(yīng)當(dāng)對于從業(yè)者隱私進(jìn)行過多的干預(yù)。 在這里,可以借鑒我國臺灣地區(qū)對信息搜集的列舉性立法,對于不同工作,列舉不同的隱私信息。 這樣的規(guī)定,看似從事不同工作的從業(yè)者之間的隱私權(quán)是不平等的,但這事實上是保證了實質(zhì)公平,因為他們對隱私權(quán)的期待可能性是不同的。

五、結(jié)語

我國平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)之所以存在保護(hù)難、救濟(jì)難的現(xiàn)象,除了涉及平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)和企業(yè)管理權(quán)之間的矛盾,還因為我國當(dāng)前法律對平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者的法律身份規(guī)定不明晰,立法本身存在的不足已經(jīng)無法適應(yīng)平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。 本文結(jié)合我國實際情況,探索建立以立法保護(hù)為主,工會集體協(xié)商和公權(quán)力介入為輔的救濟(jì)體系,希望可以有效保護(hù)平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán),以期構(gòu)建和諧穩(wěn)定的雇傭關(guān)系。 當(dāng)然,除了相關(guān)立法的完善和勞動部門的監(jiān)督之外,還需要通過宣傳教育等方式幫助平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者形成和增強(qiáng)隱私權(quán)維權(quán)意識,培養(yǎng)良好的隱私觀念。

互聯(lián)網(wǎng)時代下,平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者權(quán)益保護(hù)成為一個極為突出的法律問題。 應(yīng)當(dāng)在積極倡導(dǎo)平臺靈活就業(yè)和平臺經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的前提下,關(guān)注平臺用工的特殊性,使平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者隱私權(quán)得到切實的保護(hù)。

注釋:

① 在平臺用工領(lǐng)域,平臺與勞務(wù)提供者之間的用工關(guān)系并不都是勞動關(guān)系。 以外賣騎手為例,騎手分為三種類型:第一,自營騎手,與平臺之間簽署的是勞動合同;第二,眾包騎手,通過在手機(jī)美團(tuán)眾包APP 軟件上注冊并完成相關(guān)認(rèn)證,即可成為騎手;第三,配送公司騎手,該類型騎手與配送公司之間是勞動關(guān)系,不對平臺負(fù)責(zé)。 因此,自營騎手和配送公司騎手屬于我國《勞動法》和《勞動合同法》的調(diào)整對象,只有眾包騎手因與平臺之間的用工關(guān)系認(rèn)定不清,流離在法律保護(hù)的邊緣。 而本文所探討與研究的“平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者”僅指組織型平臺下的專職化、固定化的眾包類勞務(wù)提供者,這類群體才是真正意義上的“權(quán)益隱形人”,不包括已有其他固定職業(yè)的兼職人員。

② 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第17 條:“一、任何人之私生活、家庭、住宅或通信,不得無理或非法侵?jǐn)_,其名譽(yù)及信用,亦不得非法破壞。 二、對于此種侵?jǐn)_或破壞,人人有受法律保護(hù)之權(quán)利。”《世界人權(quán)宣言》第12 條:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉,他的榮譽(yù)和名譽(yù)不得加以攻擊。 人人有權(quán)享受法律保護(hù),以免受這種干涉或攻擊?！?/p>

③ 在王天玉教授的“組織型平臺”的理論下,“網(wǎng)約工”主要是指組織型平臺下的勞務(wù)提供者,如外賣送餐、網(wǎng)約車等平臺的員工。 而“打零工”的網(wǎng)約工則是指眾包類勞務(wù)提供者中已有其他固定職業(yè)的兼職人員,此類人員可以自由安排自己的工作時間,不必服從平臺的垂直管理,同時其主要收入來源并不是平臺支付的報酬,因此并不具有明顯的人身從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性。參見王天玉.平臺用工勞動基準(zhǔn)的建構(gòu)路徑[J].政治與法律,2022(08):33-47。

④ 牛某與滴滴出行科技有限公司等合同糾紛案,案號:(2020)蘇0505 民初5019 號;孫某與遼寧春明科技有限公司、鞍山全在用網(wǎng)約車服務(wù)有限公司掛靠經(jīng)營合同糾紛案,案號:(2019)遼0302 民初1222 號。

⑤ 數(shù)據(jù)來源為微博賬號“嘀嗒出行”發(fā)布的《關(guān)于杭州文女士順風(fēng)車訂單錄音結(jié)束時間晚于行程結(jié)束時間的情況說明》, 詳 見 https:/ /m.weibo.cn/status/462986 2290034125? sourceType = weixin&from = 10B5095010&wm=20005_0002&featurecode=newtitle。

⑥ 數(shù)據(jù)來源為微博賬號“第一幫幫團(tuán)”發(fā)布的《福州一美團(tuán)外賣騎手,在群聊中發(fā)“美團(tuán)坑爹”,被公司永久封號?》, 詳 見 https:/ /m.weibo.cn/status/453380838 7326455? sourceType=weixin&from=10B5095010&wm=20005_0002&featurecode=newtitle。

⑦ 牛某與滴滴出行科技有限公司等合同糾紛,案號:(2020)蘇0505 民初5019 號,案情中雖然牛某曾取得網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員從業(yè)資格證,并通過了蘇州市運(yùn)輸管理處及滴滴公司的審核,但滴滴公司在后續(xù)審核中發(fā)現(xiàn)了牛某曾犯敲詐勒索罪,并據(jù)此封禁牛某賬戶,符合《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》的規(guī)定。

⑧ 該法規(guī)定:“在就業(yè)環(huán)境中,在多大程度上可以依靠同意來證明處理個人信息是合理的,這是有限制的。 為了保證‘同意’的有效性,為了實現(xiàn)《數(shù)據(jù)保護(hù)法》的目的,同意必須是‘自由給予的’”。