摘 要：德國(guó)近年制定的《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》不僅是對(duì)《歐盟商業(yè)秘密保護(hù)指令》的貫徹，更體現(xiàn)了商業(yè)秘密保護(hù)的獨(dú)立價(jià)值。在商業(yè)秘密的定義上，該法增加了“適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧焙汀昂戏ɡ妗眱蓚€(gè)要素，前者給企業(yè)的信息管理帶來壓力，后者則偏離了歐盟的《指令》。在侵權(quán)行為的設(shè)計(jì)上，該法以時(shí)間為線索對(duì)侵權(quán)要件進(jìn)行規(guī)定，改變了原先以身份為線索的立法設(shè)計(jì)。在免責(zé)事由的設(shè)計(jì)上，德國(guó)法著重體現(xiàn)了保護(hù)新聞自由和一般公共利益的價(jià)值取向。此外，《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》改變了原先以刑法為主的保護(hù)模式，主要為權(quán)利人提供民法上的請(qǐng)求權(quán)，僅在第23條中規(guī)定了一項(xiàng)刑法規(guī)范。

關(guān)鍵詞：德國(guó)；歐盟；商業(yè)秘密；侵權(quán)行為；免責(zé)事由；請(qǐng)求權(quán)

中圖分類號(hào)： D951.641 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A文章編號(hào)：1674-8557（2023）02-0085-10

一、《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》的立法緣起和基本結(jié)構(gòu)

長(zhǎng)久以來，德國(guó)法中的商業(yè)秘密保護(hù)被稱為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和公平交易法的“繼子”（Stiefkind） ，相關(guān)法律規(guī)范散落在刑法、公平交易法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和勞動(dòng)合同法等各個(gè)法律領(lǐng)域，其中又以《德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第17條至第19條這三個(gè)刑法規(guī)范為主。這種延續(xù)自1896年第一部《德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的立法技術(shù)被批評(píng)為“過時(shí)且不完整” 。相比于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和公平交易法的其他領(lǐng)域，在商業(yè)秘密保護(hù)的案件中只有為數(shù)不多的聯(lián)邦最高法院判例，德國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)該領(lǐng)域也缺乏關(guān)注 。

不僅是德國(guó)，歐洲其他國(guó)家商業(yè)秘密保護(hù)也十分散亂。商業(yè)秘密的保護(hù)模式從瑞典的特別立法，到法國(guó)和意大利的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的民法和刑法規(guī)范，再到英國(guó)和愛爾蘭統(tǒng)一保護(hù)商業(yè)秘密和個(gè)人秘密的失信懲戒制度等等 ，不一而足。然而，隨著歐盟內(nèi)部各成員國(guó)之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益緊密，商業(yè)秘密保護(hù)作為國(guó)際貿(mào)易協(xié)定的重要組成部分，這種散亂的保護(hù)狀況顯然無法滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。有鑒于此，歐盟委員會(huì)于2013年提出了《歐盟商業(yè)秘密保護(hù)指令》（GeschGeh-RL）（以下簡(jiǎn)稱為《指令》）的立法草案 ，該《指令》于2016年生效，并于2018年6月9日施行 。

為貫徹該《指令》，德國(guó)于2018年4月出臺(tái)了一項(xiàng)關(guān)于制定商業(yè)秘密保護(hù)特別法的草案，同年7月公布了該法的聯(lián)邦政府草案 ，德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)于同年10月對(duì)該草案進(jìn)行了一讀。在辯論過程中，德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)的討論焦點(diǎn)并不在于商業(yè)秘密的侵權(quán)要件、損害賠償或者訴訟程序的設(shè)計(jì)，而在于如何避免因保護(hù)商業(yè)秘密而對(duì)“吹哨人”（Whistleblower）和新聞媒體造成過度限制。為解決這一隱憂，根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)法律事務(wù)委員會(huì)（der Rechtsausschuss）的提議，新法對(duì)商業(yè)秘密的定義進(jìn)行了修正 。最終，這部《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》（Gesch?ftsgeheimnisgesetz，簡(jiǎn)稱GeschGehG）于2019年4月26日生效，它不但得到了聯(lián)盟政黨的投票，還獲得了聯(lián)盟90/綠黨的支持。

不同于原先《德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第17條至第19條以刑法保護(hù)為主的立法設(shè)計(jì) ，《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》以民法保護(hù)為主。該法第一章“總則”規(guī)定了相關(guān)概念和商業(yè)秘密的侵權(quán)及免責(zé)要件；第二章規(guī)定了商業(yè)秘密權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)；第三章規(guī)定了發(fā)生商業(yè)秘密糾紛時(shí)的程序事項(xiàng)；僅在最后的第四章中規(guī)定了一項(xiàng)刑事條款。本文主要介紹德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)中的實(shí)體事項(xiàng)，下文將按照《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》中的立法設(shè)計(jì)，依次對(duì)德國(guó)法中商業(yè)秘密的定義、商業(yè)秘密侵權(quán)要件和免責(zé)要件的設(shè)計(jì)、侵犯商業(yè)秘密的法律責(zé)任等事項(xiàng)進(jìn)行梳理，力圖盡可能詳細(xì)地呈現(xiàn)《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》頒布后德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法律制度的原貌，并在此基礎(chǔ)上探究其對(duì)我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)的借鑒意義。

二、商業(yè)秘密的保護(hù)范圍：德國(guó)法與歐盟法之間的定義沖突

（一）從“三要件”到“二要件”再到“三要件”

《指令》第2條用以下三個(gè)要件對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行了定義：（1）秘密信息，（2）因其秘密性而具有商業(yè)價(jià)值，（3）采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?。這種源自《TRIPS協(xié)定》第39條的定義方式，不僅被美國(guó) 和歐盟國(guó)家 廣泛接受，而且在世界范圍內(nèi)都具有深遠(yuǎn)的影響 。

然而，在《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》的立法過程中，根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦司法與消費(fèi)者保護(hù)部（簡(jiǎn)稱BMJV）的提議，效仿美國(guó)法，德國(guó)也將《指令》所要求的前兩個(gè)要件（即“秘密信息”和“商業(yè)價(jià)值”）合并為一個(gè)要件 ，這樣一來，德國(guó)法中的商業(yè)秘密就采用了“二要件”。就內(nèi)容而言，合并或單列并無本質(zhì)區(qū)別，僅僅是要素歸類上有所不同。但是，有德國(guó)學(xué)者指出，這一做法將導(dǎo)致德國(guó)法與其他歐盟國(guó)家的法律出現(xiàn)不協(xié)調(diào)，從而給歐洲法院的裁判帶來不必要的困難 。此后，如前所述，為了平衡商業(yè)秘密保護(hù)和“吹哨人”、記者工作之間的利益，德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)法律事務(wù)委員會(huì)通過一項(xiàng)補(bǔ)充提議對(duì)商業(yè)秘密的概念進(jìn)行了修正，這種修正又給商業(yè)秘密的定義增加了一個(gè)要件，即保密具有合法利益。最終，《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》中商業(yè)秘密的定義雖然也由三個(gè)要件所構(gòu)成，但其內(nèi)容卻與《指令》有所不同，事實(shí)上是在《指令》的基礎(chǔ)上增加了一個(gè)要件。

《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》所規(guī)定的新定義取代了原先德國(guó)司法實(shí)踐根據(jù)《德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第17條所發(fā)展出來的定義。按照德國(guó)法中原先的定義，商業(yè)秘密是指，“與商業(yè)運(yùn)作有關(guān)的任何事實(shí)，它不是顯而易見的，只為有限的人所知，并且根據(jù)企業(yè)所有者基于經(jīng)濟(jì)利益的考慮，它將被保密” 。相比于原先的定義，新定義同樣要求信息具有秘密性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值；但是，新定義所提出的保密措施和合法利益的要求卻比原先的定義更加嚴(yán)格 。

（二）信息的秘密性

《指令》和原先的《德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第17條第1款都區(qū)分了商業(yè)信息和技術(shù)信息，但是《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》卻沒有延續(xù)這種區(qū)分。理由在于，不僅程序、算法、建筑設(shè)計(jì)、配方等技術(shù)信息受到保護(hù)，客戶清單、商業(yè)計(jì)劃或廣告策略等商業(yè)信息也受到保護(hù) ，兩種信息的保護(hù)條件和保護(hù)程度是等同的，區(qū)分并不具有實(shí)踐意義。此外，不同于舊法，《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》并不要求信息必須與公司有關(guān)，即便是個(gè)人信息，只要具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，也同樣受到保護(hù)，例如明星的緋聞 。并且，根據(jù)該法第1條第3款第1項(xiàng)的規(guī)定，《德國(guó)刑法》第203條“對(duì)私人秘密的侵犯”的適用不受該法的影響。這表明，德國(guó)法中的商業(yè)秘密保護(hù)和私人秘密保護(hù)呈現(xiàn)交叉狀態(tài)。例如，當(dāng)企業(yè)主的個(gè)人健康信息會(huì)對(duì)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生影響時(shí)，那么這一私人信息就同樣可以受到《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》的保護(hù)。這種交叉領(lǐng)域的存在并不違反歐盟的《指令》，而是與《指令》的精神相一致的 。

在此基礎(chǔ)上，根據(jù)《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第2條的規(guī)定，所謂秘密信息指的是“通常處理該類信息的人，對(duì)該信息整體或組成部分的具體排列不了解或不容易獲得” 。這種秘密性不同于專利法中所要求的新穎性，是一種相對(duì)的秘密性，其所針對(duì)的人群范圍是可確定的。如果信息的知情者僅限于權(quán)利人及其他負(fù)有保密義務(wù)的人，那么即便這個(gè)群體的范圍很廣，也不影響其秘密性 。當(dāng)信息由多個(gè)部分組成時(shí)（例如一份客戶名單或一份文獻(xiàn)列表），即便每個(gè)單獨(dú)部分都是公開的（每一個(gè)客戶信息都可以在網(wǎng)上檢索到，每一份文獻(xiàn)都已經(jīng)公開發(fā)表），該信息也可能是具有秘密性，只要該信息的關(guān)鍵在于對(duì)各部分的排列組合。除此之外，如果第三方必須花費(fèi)大量精力和費(fèi)用才能查找到該信息，那么該信息也是秘密的。

（三）因保密而具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值

根據(jù)《指令》的規(guī)定，只有當(dāng)信息因其秘密性而具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值時(shí)，該信息才受到保護(hù)，無關(guān)緊要的秘密信息是不被保護(hù)的 。這一保護(hù)前提是原先的德國(guó)法沒有的。在此之前，盡管德國(guó)的司法實(shí)踐也要求權(quán)利人對(duì)信息具有保密利益，但在實(shí)際操作中，對(duì)“保密利益”這一要件的理解十分寬泛。根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn)，商業(yè)秘密本身不需要具備資產(chǎn)價(jià)值，只要第三方（尤其是競(jìng)爭(zhēng)者）對(duì)該秘密的公開會(huì)對(duì)權(quán)利人造成損害，就足夠了 。為了維持這種實(shí)踐操作，盡管《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第2條第1項(xiàng)a采取了“經(jīng)濟(jì)利益”這一不同表述，但有德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)“經(jīng)濟(jì)價(jià)值”進(jìn)行從寬理解。例如，如果未經(jīng)授權(quán)地使用或披露某一信息，會(huì)對(duì)權(quán)利人的科學(xué)或技術(shù)潛力、商業(yè)或財(cái)務(wù)利益、戰(zhàn)略地位或競(jìng)爭(zhēng)力造成可預(yù)見的損害，那么該信息就具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。據(jù)此，沒有商業(yè)化打算的研究成果、尚不確定是否能夠申請(qǐng)專利或者市場(chǎng)化的新技術(shù)，也可能是具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的 。

沿著這一思路，在德國(guó)法中，甚至是對(duì)權(quán)利人帶來負(fù)擔(dān)的“負(fù)面信息”也可能具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。例如企業(yè)的生產(chǎn)問題、瀕臨破產(chǎn)的信息、實(shí)施違法行為的信息等，也都可以具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值 。由此所帶來的打擊違法行為和保護(hù)商業(yè)秘密之間的價(jià)值沖突，則留待免責(zé)事由部分來解決。

（四）保密措施的適當(dāng)性

根據(jù)《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第2條第1項(xiàng)b的規(guī)定，權(quán)利人必須對(duì)信息采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?。這意味著如果權(quán)利人不妥善對(duì)待相關(guān)信息，就不能得到法律保護(hù)。盡管原先的法律已經(jīng)提出了“保密意愿”的要求，但這僅僅是一種“可識(shí)別的主觀的保密意愿的要求” ，不要求通過明確的客觀措施表現(xiàn)出來 ?！兜聡?guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》提出這一要求，主要是基于潛在侵權(quán)人的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的可識(shí)別性 ，正如《指令》序言（14）所說的那樣，適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧椤氨Ｗo(hù)秘密的合法期待”提供了基礎(chǔ)。但是，一種適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧┎⒉灰笫墙^對(duì)有效的 ，就此而言，德國(guó)的做法和美國(guó)一樣。美國(guó)的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》和《保護(hù)商業(yè)秘密法》均將“根據(jù)情況采取合理的努力”作為商業(yè)秘密保護(hù)的前提條件 。

立法上的這一變化，給德國(guó)律師的工作帶來了挑戰(zhàn)。由于“適當(dāng)?shù)摹边@一概念具有模糊性，因此，面對(duì)客戶的詢問，德國(guó)的律師難以一般性地回答什么樣的保密措施才是“適當(dāng)?shù)摹?。根?jù)政府草案理由中的相關(guān)解釋，判斷的關(guān)鍵在于“商業(yè)秘密的性質(zhì)及其具體使用情況。既可以是一種物理性的訪問限制和預(yù)防措施，也可以是合同上的安全機(jī)制。不需要單獨(dú)對(duì)每個(gè)需要保密的信息予以標(biāo)記，原則上可以某一類信息采取措施（例如設(shè)置一定的技術(shù)障礙），……。在評(píng)估保密信息的適當(dāng)性時(shí)，尤其要注意以下幾點(diǎn)：該商業(yè)秘密的價(jià)值及其開發(fā)成本，信息的性質(zhì)，對(duì)企業(yè)的意義，企業(yè)的規(guī)模，企業(yè)通常會(huì)采取的保密措施，信息的標(biāo)記方式，與員工和業(yè)務(wù)合作方的合同約定?！?/p>

對(duì)于德國(guó)的企業(yè)而言，《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》為內(nèi)外部信息管理帶來了壓力 。企業(yè)必須先將信息單獨(dú)或整體標(biāo)記為機(jī)密（但并不需要將每條信息單獨(dú)表記，一種特定的技術(shù)性障礙或者一般性提示就足夠了 ）；其次，在對(duì)外經(jīng)營(yíng)過程中，除非根據(jù)合同的性質(zhì)自然產(chǎn)生保密義務(wù)，否則就應(yīng)當(dāng)在合同中對(duì)保密義務(wù)進(jìn)行明確約定；再次，盡管按照德國(guó)法的規(guī)定，“在所有雇傭關(guān)系中，員工的保密義務(wù)都是雇傭合同中的附隨義務(wù)” ，但是仍有必要將員工的訪問權(quán)限制在履行職務(wù)所需的范圍內(nèi)，并在勞動(dòng)合同中明確約定其離職后的保密義務(wù)；最后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取一定的技術(shù)措施，可以是簡(jiǎn)單的密碼保護(hù) 、防火墻，或者復(fù)雜的安全系統(tǒng)，技術(shù)措施的復(fù)雜度通常取決于企業(yè)的規(guī)模和商業(yè)秘密的性質(zhì) 。

（五）合法利益

在《指令》的基礎(chǔ)上，根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)法律事務(wù)委員會(huì)的提議，德國(guó)的立法者額外要求保密必須具有合法利益。根據(jù)該法的“決策建議和報(bào)告”，這樣做是為了“遵循《歐盟商業(yè)秘密保護(hù)指令》序言（14）的要求和聯(lián)邦憲法法院的判例” 。但事實(shí)上，這一立法設(shè)計(jì)的深層考量在于：強(qiáng)調(diào)非法秘密不值得保護(hù)的價(jià)值取向，以及維護(hù)新聞自由和保護(hù)“吹哨人” 。

盡管具備良好的理由，但該要件與《指令》之間的協(xié)調(diào)性卻令德國(guó)學(xué)術(shù)界感到擔(dān)憂。根據(jù)《指令》第1條第1款的規(guī)定，《指令》為商業(yè)秘密保護(hù)設(shè)立了最低標(biāo)準(zhǔn)，各成員國(guó)不得限縮受保護(hù)秘密的范圍；不僅如此，《指令》序言（14）還強(qiáng)調(diào)了在歐盟統(tǒng)一商業(yè)秘密概念的重要性。盡管《指令》第5條也規(guī)定了，為了維護(hù)新聞自由、保護(hù)公共利益、受聯(lián)盟或國(guó)家承認(rèn)的合法利益，而實(shí)施的侵犯商業(yè)秘密行為應(yīng)當(dāng)免責(zé)，但是，根據(jù)《指令》的體系要求，對(duì)合法利益的保護(hù)不應(yīng)當(dāng)在商業(yè)秘密的概念這一層面進(jìn)行處理，而應(yīng)置于免責(zé)事由中處理。有鑒于此，有德國(guó)學(xué)者指出，“如果正如《指令》的體系所表明的一般，即便是不法分子的保密利益也值得保護(hù)，只是應(yīng)當(dāng)在免責(zé)事由中與公共利益進(jìn)行權(quán)衡，那么《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第2條第1項(xiàng)c就是與《指令》相悖的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其做符合《指令》的解釋，即，當(dāng)《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第2條第1項(xiàng)a和b得到滿足時(shí)，應(yīng)當(dāng)不可推翻地推定具有合法利益” 。

三、侵犯商業(yè)秘密的行為類型：以侵權(quán)時(shí)點(diǎn)為線索

原先的德國(guó)法對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)行為的規(guī)制是以侵權(quán)人的身份為線索而制定的，例如《德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第17條第1款規(guī)定的是員工的行為，第2款規(guī)定的是企業(yè)外部人員的刑事責(zé)任；第18條第1款則規(guī)定了違反保密義務(wù)構(gòu)成犯罪的情形。

《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》所構(gòu)建的侵權(quán)構(gòu)成要件體系與原先有所不同，其以時(shí)間為線索，規(guī)定了（1）獲??；（2）披露或使用；（3）通過第三人獲取、披露或使用；（4）銷售侵權(quán)產(chǎn)品等四種行為方式，其中，如果僅僅從第三人處獲取秘密或銷售侵權(quán)產(chǎn)權(quán)的，則必須具備主觀要件才能構(gòu)成侵權(quán) 。

（一）未經(jīng)授權(quán)而獲取商業(yè)秘密

未經(jīng)授權(quán)而獲取商業(yè)秘密被《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第4條第1款所禁止。該條款規(guī)定了未經(jīng)授權(quán)的訪問、占有和復(fù)制三種行為類型；其行為客體涵蓋所有處于權(quán)利人合法控制之下、且包含秘密或者可從中獲取秘密的文檔、物品、材料、物質(zhì)或電子數(shù)據(jù) 。不同于先前的法律，《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第4條第1款不區(qū)分員工和外部人員，關(guān)鍵在于該行為是否在當(dāng)時(shí)的授權(quán)范圍內(nèi)，而授權(quán)又通常依據(jù)合同而產(chǎn)生。

如果說該法第4條第1款第1項(xiàng)規(guī)定了未經(jīng)授權(quán)而獲取商業(yè)秘密的基本侵權(quán)要件；那么，該條款的第2項(xiàng)就屬于對(duì)第1項(xiàng)的補(bǔ)充：根據(jù)第2項(xiàng)的規(guī)定，除了第1項(xiàng)所規(guī)定的情形之外，所有以“其他根據(jù)正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)慣例不符合誠(chéng)實(shí)信用原則的行為” 獲取商業(yè)秘密的，均在禁止之列。從文本上看，這一補(bǔ)充規(guī)定與《指令》第4條第2款b項(xiàng)所規(guī)定的“與健全的商業(yè)慣例不符的其他行為”相一致，并且可以追溯到《TRIPS協(xié)定》第39條第2款所要求的“誠(chéng)實(shí)的商業(yè)行為”。但是，由于這個(gè)規(guī)定的模糊性，德國(guó)學(xué)界對(duì)其具體適用條件還存在爭(zhēng)議 。

（二）未經(jīng)授權(quán)使用或披露

根據(jù)《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第4條第2款第1項(xiàng)的規(guī)定，未經(jīng)授權(quán)而獲取商業(yè)秘密的人，既不允許使用，也不允許披露該商業(yè)秘密。不僅如此，根據(jù)該法第4條第2款第2項(xiàng)和第3項(xiàng)的規(guī)定，即便是有權(quán)獲得商業(yè)秘密的人，也不允許違反限制使用的義務(wù)（第2項(xiàng)）或者禁止披露義務(wù)（第3項(xiàng)）對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行使用或披露。在后兩種情況中，判斷侵權(quán)的關(guān)鍵要素在于是否違反保密義務(wù)。保密義務(wù)通常來源于合同，其中，對(duì)于企業(yè)內(nèi)部的員工而言，依據(jù)勞動(dòng)合同自然產(chǎn)生保密義務(wù)；而對(duì)于外部人員，通常要求存在明確的保密協(xié)議。

有爭(zhēng)議的是，離職員工是否具有保密義務(wù)，更準(zhǔn)確地說，離職員工在什么樣的范圍內(nèi)可以使用或披露其之前掌握的商業(yè)秘密。這一問題的本質(zhì)在于如何平衡離職員工使用自己正當(dāng)獲取的能力和經(jīng)驗(yàn)的利益，與原雇主的保密利益之間的沖突。對(duì)此，《指令》和《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》都沒有明確規(guī)定。雖然《指令》第1條第3款a聲明不得限制勞動(dòng)者的流動(dòng)，但是卻沒有進(jìn)一步為該問題提供解決方案。目前德國(guó)的處理方式是：如果對(duì)于離職后的秘密使用達(dá)成了合同約定，那么就按照合同約定處理，當(dāng)這種約定進(jìn)一步構(gòu)成競(jìng)業(yè)限制時(shí)，則離職員工可以根據(jù)《德國(guó)商法》第77條的規(guī)定在一定期間內(nèi)獲得賠償；當(dāng)不存在這類合同約定時(shí)，很大程度上就取決于個(gè)案的判斷，德國(guó)的司法判例和文獻(xiàn)為此提供了一定的準(zhǔn)則 。

（三）從第三方獲取秘密和處理侵權(quán)產(chǎn)品

根據(jù)《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第4條第3款第1句，即便行為人自己沒有未經(jīng)授權(quán)而獲取、披露或使用商業(yè)秘密，但是他從第三方獲取了商業(yè)秘密，而該第三方此前實(shí)施了未經(jīng)授權(quán)而披露或使用的行為，那么行為人的獲取、使用、披露行為也構(gòu)成侵權(quán)。

但是，不同于直接侵權(quán)，在通過第三方間接侵犯商業(yè)秘密的場(chǎng)合，德國(guó)法為了保護(hù)善意相對(duì)方的交易安全，額外要求一個(gè)主觀要件，即在行為人獲取、使用或者披露時(shí)，必須知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人此前違反第2款而實(shí)施了使用或者披露商業(yè)秘密的行為 。所謂的“應(yīng)當(dāng)知道”，根據(jù)《指令》的解釋，是一種過失，等同于“疏忽大意”，具體到德國(guó)法上，其判斷標(biāo)準(zhǔn)則為《德國(guó)民法》第276條第2款所規(guī)定的“未遵守交往中必要的謹(jǐn)慎” 。不同于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中近乎嚴(yán)格責(zé)任的過失標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)存在具體的線索，表明第三方所提供的商業(yè)秘密是未經(jīng)授權(quán)的，才可以認(rèn)定行為人具有過失。一般而言，權(quán)利人所采取的保密措施越有效，就越容易認(rèn)定第三人的侵權(quán)嫌疑。當(dāng)行為人對(duì)于第三人是否侵權(quán)產(chǎn)生懷疑時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查，必要時(shí)尋求法律咨詢，沒有履行這些必要的調(diào)查義務(wù)而獲取商業(yè)秘密，繼而使用或披露的，即構(gòu)成侵權(quán)。

不同于《指令》的做法，德國(guó)將“從第三方獲取秘密”和“處理侵權(quán)產(chǎn)品”合并規(guī)定在《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第4條第3款中（分別為該條款的第1句和第2句）。雖然兩種行為的主觀要件相同，但是內(nèi)容卻并不相同。對(duì)于第4條第3款第2句而言，所涉及的僅僅是：從侵權(quán)人（即實(shí)施了違反前述第2條行為的人）處獲取了商業(yè)秘密的人，將該秘密運(yùn)用于侵權(quán)產(chǎn)品的制造、銷售或以此為目的的進(jìn)口、出口、存儲(chǔ)侵權(quán)產(chǎn)品的行為。就此而言，這一規(guī)定與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法具有高度一致性。

四、合法行為與免責(zé)事由：侵犯商業(yè)秘密之例外情形

（一）合法行為

和《指令》的立法設(shè)計(jì)一樣，《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》也在第3條中對(duì)合法行為進(jìn)行了明確規(guī)定，從而限制了第4條（侵權(quán)行為）的禁止范圍。其內(nèi)容主要包括：獨(dú)立發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造商業(yè)秘密、反向工程、員工代表的權(quán)利，以及依法實(shí)施或被法律、法律行為所授權(quán)的行為。

首先，根據(jù)《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第3條第1款第1項(xiàng)，通過獨(dú)立發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造而獲取商業(yè)秘密是被允許的。要注意的是，德國(guó)法的這一規(guī)定與歐盟法略有不同?！吨噶睢返?條第1款a項(xiàng)所使用的表述是“不依賴的”（unabh?ngig），而德國(guó)法則適用了“獨(dú)立的”（eigenst?ndig）這一表述，兩者的區(qū)別是，例如，C有一商業(yè)秘密，A完全憑借自己的研究發(fā)現(xiàn)了該商業(yè)秘密，B從A處合法獲取了該商業(yè)秘密，此時(shí)，B并不是“獨(dú)立的”（eigenst?ndig）發(fā)現(xiàn)了該商業(yè)秘密，因?yàn)樗麉s是“不依賴”（unabh?ngig）該商業(yè)秘密的另一權(quán)利人C的。因此，有德國(guó)學(xué)者提出，歐盟法的表述更加合理，應(yīng)當(dāng)對(duì)德國(guó)法中的該條款做符合歐盟法的解釋，即將“獨(dú)立的”（eigenst?ndig）理解為“不依賴的”（unabh?ngig） 。

其次，《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第3條第1款第2項(xiàng)允許實(shí)施反向工程。在此之前，根據(jù)1935年德國(guó)帝國(guó)法院的一則判例，德國(guó)的主流觀點(diǎn)長(zhǎng)期認(rèn)為反向工程構(gòu)成侵權(quán) 。很顯然，德國(guó)原先的做法嚴(yán)重不符合實(shí)踐。新法的施行，使得對(duì)公開投放市場(chǎng)或自己合法占有的產(chǎn)品進(jìn)行觀察、研究、拆卸或測(cè)試成為合法。但是，該條款同時(shí)也規(guī)定，可以通過合同對(duì)反向工程進(jìn)行限制。當(dāng)前在德國(guó)法中存在的爭(zhēng)議是，權(quán)利人能否通過一般交易條款（Alleemeine Gesch?ftsbedingungen），即所謂的格式合同，對(duì)其所銷售的產(chǎn)品作此種合同限制，換言之，若以格式條款限制相對(duì)方實(shí)施反向工程的權(quán)利，該條款是否會(huì)因《德國(guó)民法》第307條第1款而無效 。

最后，《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第3條第1款第3項(xiàng)對(duì)員工的權(quán)利給予了保護(hù)，該條款允許通過“行使員工的信息權(quán)和聽證權(quán)或員工代表的參與和共同決策權(quán)” 而獲得商業(yè)秘密。此外，第3條第2款還規(guī)定，“如果法律允許，或者基于法律或法律行為，就可以獲取、使用或者披露商業(yè)秘密” 。這些條款都為法院提供了一定的自由裁量空間。

（二）免責(zé)事由

就內(nèi)容而言，《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第5條規(guī)定的是符合侵權(quán)要件之后的“正當(dāng)化事由”（Rechtfertigungsgründe），相當(dāng)于刑法中的“違法阻卻事由”，該法的政府草案也的確使用了“正當(dāng)化事由”的表述。但是，德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)為了避免使“吹哨人”和記者工作給人一種表面違法的印象，最終使用了“免責(zé)事由”（Ausnahmen）這一表述 。

首先，為了保護(hù)言論自由和新聞自由，第5條第1項(xiàng)規(guī)定，如果是“為了行使言論自由和信息自由的權(quán)利，包括對(duì)新聞自由和多樣性的尊重，則商業(yè)秘密的獲取，使用或披露就不在第4條的禁止之列” 。其次，第5條第2項(xiàng)又規(guī)定，“如果獲取、使用或披露行為對(duì)于保護(hù)一般公共利益是適當(dāng)?shù)模敲礊榱私野l(fā)違法行為、職業(yè)不當(dāng)行為或其他不當(dāng)行為而獲取、使用或披露商業(yè)秘密就不受第4條的禁止” 。據(jù)此，在一定情況下，為了維護(hù)公共利益，可以以侵犯商業(yè)秘密的方式進(jìn)行舉報(bào)。在此之前，雖然《德國(guó)刑法》第34條（正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)）也提供了正當(dāng)化的可能，但是其條件過于嚴(yán)格，考慮到舉報(bào)對(duì)于公共利益的潛在的重要性，《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》降低了舉報(bào)行為的正當(dāng)化門檻。并且，為了避免對(duì)舉報(bào)人的思想進(jìn)行審查，該法僅僅要求行為對(duì)于保護(hù)一般性公共利益是“適當(dāng)?shù)摹?，而沒有照搬《指令》所規(guī)定的“以保護(hù)一般性公共利益為目的”這一條件。據(jù)此，舉報(bào)者既可以是無私的，也可以出于獲得報(bào)酬的目的（例如將企業(yè)逃稅的秘密告知稅務(wù)機(jī)關(guān)）而獲取、使用或披露商業(yè)秘密 。最后，第5條第3項(xiàng)規(guī)定，“員工向員工代表大會(huì)（Arbeitnehmervertretung）進(jìn)行披露，如果該披露對(duì)于員工代表大會(huì)履行其職責(zé)而言是必要的，該披露就不受第4條的禁止” 。該規(guī)定結(jié)合前述第3條第1款第3項(xiàng)構(gòu)成了德國(guó)法在商業(yè)秘密領(lǐng)域中保護(hù)員工利益的法律基礎(chǔ)。

五、侵犯商業(yè)秘密的法律后果

（一）權(quán)利人的侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)

根據(jù)《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第6條，商業(yè)秘密權(quán)利人可以主張不作為請(qǐng)求權(quán)和除去請(qǐng)求權(quán) ；根據(jù)第7條，商業(yè)秘密的所有者可以請(qǐng)求侵權(quán)人銷毀或交出包含或體現(xiàn)商業(yè)秘密的文件、項(xiàng)目、材料、物質(zhì)或電子文件、召回侵權(quán)產(chǎn)品、將侵權(quán)產(chǎn)品從銷售渠道中永久刪除、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品，或者在商業(yè)秘密保護(hù)不會(huì)因此受損時(shí)從市場(chǎng)上召回侵權(quán)產(chǎn)品 ；第8條第1款規(guī)定了一個(gè)知情權(quán)，其范圍包括侵權(quán)產(chǎn)品、商業(yè)秘密的具體使用方式，以及侵權(quán)人借以獲得商業(yè)秘密的人 。此外，根據(jù)第12條，當(dāng)侵權(quán)人為某企業(yè)員工時(shí)，商業(yè)秘密權(quán)利人也可以對(duì)該企業(yè)的企業(yè)主主張前述請(qǐng)求權(quán) 。

前述請(qǐng)求權(quán)在《指令》中都沒有規(guī)定，《指令》僅僅設(shè)置了一個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)，并允許成員國(guó)參照知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的模式為商業(yè)秘密的權(quán)利人提供有效的保護(hù)?！吨噶睢穬H僅在第10條和第12條分別賦予了法院采取臨時(shí)（預(yù)防性）措施和終局措施的權(quán)力，但同時(shí)，《指令》第11條和第13條又分別為臨時(shí)措施和終局措施提供了比例性審查的標(biāo)準(zhǔn)。這意味著，根據(jù)《指令》的要求，不論是臨時(shí)的預(yù)防性措施，還是最終的司法判決，都必須經(jīng)過比例性審查。這種做法與德國(guó)的一貫做法并不一致，根據(jù)德國(guó)的法律制度，當(dāng)存在違法和重復(fù)性危險(xiǎn)時(shí)，存在著絕對(duì)的不作為請(qǐng)求權(quán) ?！吨噶睢匪蟮谋壤詫彶?，在德國(guó)法中轉(zhuǎn)化為一項(xiàng)抗辯：如果不符合比例原則，那么根據(jù)《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第9條，第6條至第8條第1款的請(qǐng)求權(quán)就會(huì)被排除。在進(jìn)行比例性審查時(shí)，尤其要關(guān)注的是秘密的價(jià)值、所采取的保密措施、侵權(quán)行為、侵權(quán)后果、雙方的合法利益及實(shí)現(xiàn)請(qǐng)求權(quán)對(duì)雙方的影響、第三方的合法利益以及公共利益 。

（二）刑事責(zé)任

在原先的德國(guó)法中，《德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第17條至第19條的刑法規(guī)范構(gòu)成了秘密保護(hù)的主要內(nèi)容，但是新法卻僅僅規(guī)定了一個(gè)刑法規(guī)范。《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第23條（侵犯商業(yè)秘密）規(guī)定 ：

“第1款 出于自利、滿足第三人利益或損害公司所有者的利益，實(shí)施下列行為之一，促進(jìn)自己或他人的競(jìng)爭(zhēng)的，處三年以下有期徒刑或罰金：

第1項(xiàng) 違反第4條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，獲得商業(yè)秘密；

第2項(xiàng) 違反第4條第2款第1項(xiàng)a的規(guī)定，使用或者披露商業(yè)秘密；

第3項(xiàng) 違反第4條第2款第3項(xiàng)的規(guī)定，作為公司員工，披露在雇傭關(guān)系范圍內(nèi)委托給他的，或者在雇傭關(guān)系有效期內(nèi)可以使用的商業(yè)秘密。

第2款 出于自利、滿足第三人利益或損害公司所有者的利益，使用或披露第三人通過第1款第2項(xiàng)或第3項(xiàng)的方式所獲取的商業(yè)秘密，促進(jìn)自己或他人的競(jìng)爭(zhēng)的，亦同。

第3款 出于促進(jìn)自己或他人的競(jìng)爭(zhēng)，或自利，違反第4條第2款第2項(xiàng)或第3項(xiàng)，使用或披露在商業(yè)交往中作為秘密樣品或者技術(shù)方法的配方而交付的商業(yè)秘密的，處兩年以下有期徒刑或罰金。

第4款 有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑或罰金：

第1項(xiàng) 以第1款或第2款的行為為業(yè)的；

第2項(xiàng) 違反第1款第2項(xiàng)或第3項(xiàng)或第2款，知道該商業(yè)秘密將在外國(guó)被使用的；

第3項(xiàng) 違反第1款第2項(xiàng)或第2款，該商業(yè)秘密在外國(guó)被使用的。

第5款 未遂犯罰之。

第6款 《刑事訴訟法》第53條第1款第1句第5項(xiàng)所列之人對(duì)于商業(yè)秘密的收受、評(píng)估或披露的幫助行為，不違法。

第7款 《刑法》第5條第7項(xiàng)適用之。當(dāng)行為人出于促進(jìn)自己或他人的競(jìng)爭(zhēng)，或自利時(shí)，《刑法》第30條和第31條適用之。

第8款 本罪告訴才處理，但基于特殊的公共利益，刑事追訴機(jī)關(guān)依職權(quán)追訴者，不在此限?！?/p>

據(jù)此，侵犯商業(yè)秘密的刑事可罰性附屬于《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》第4條所規(guī)定的侵權(quán)行為；反之，實(shí)施了第4條所禁止的行為，并不能立刻為刑事可罰性提供基礎(chǔ)。德國(guó)學(xué)界普遍認(rèn)為本罪所保護(hù)是財(cái)產(chǎn)法益，尤其是作為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的企業(yè)技術(shù)等商業(yè)秘密，在此基礎(chǔ)上，“個(gè)人對(duì)競(jìng)爭(zhēng)運(yùn)作的反復(fù)確認(rèn)的信任及其不被破壞的自由” 則反射性地得到保護(hù)。此外，德國(guó)學(xué)界認(rèn)為這一空白刑法的明確性是值得懷疑的，尤其是“適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧边@一要件 。

六、《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》對(duì)我國(guó)的啟示

隨著《中歐全面投資協(xié)定》的簽署，進(jìn)一步深化中歐之間的商貿(mào)往來、防止單邊主義和保護(hù)主義是中歐雙方的利益所在。與此同時(shí)，我國(guó)要完成產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型升級(jí)，從制造大國(guó)轉(zhuǎn)變?yōu)橹圃鞆?qiáng)國(guó)，加強(qiáng)對(duì)技術(shù)信息等商業(yè)秘密的保護(hù)也是其中的關(guān)鍵。為防范這一過程中可能帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，有必要持續(xù)關(guān)注歐盟及其成員國(guó)的商業(yè)秘密保護(hù)政策的變化，并借鑒域外的先進(jìn)立法制度與司法經(jīng)驗(yàn)，完善我國(guó)的商業(yè)秘密保護(hù)制度。在此背景下，《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》在以下幾個(gè)方面對(duì)我國(guó)具有啟發(fā)意義：

首先，商業(yè)秘密保護(hù)作為一個(gè)法律領(lǐng)域具有自身的獨(dú)立特征。正如《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》這一特別法的出臺(tái)旨在強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密保護(hù)并非知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和公平交易法的附屬品，而是一個(gè)與二者存在關(guān)聯(lián)的獨(dú)立法律領(lǐng)域。 相較之下，我國(guó)關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的法律規(guī)定散落于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《民法典》《公司法》《刑法》等多部不同法律中，這帶來了概念界定不統(tǒng)一、實(shí)體規(guī)定和程序規(guī)定之間不協(xié)調(diào)等實(shí)踐困難。 在商業(yè)秘密保護(hù)價(jià)值日益重大、保護(hù)難度日益提高的背景下，或可制定專門的《商業(yè)秘密保護(hù)法》，從而實(shí)現(xiàn)商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)部體系化，例如保護(hù)對(duì)象、保護(hù)范圍、侵權(quán)要件、侵權(quán)后果、訴訟程序中的保密措施、正當(dāng)化事由等，并加強(qiáng)其與其他法律領(lǐng)域的協(xié)調(diào)性。

其次，明確規(guī)定侵害商業(yè)秘密的例外情況。對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)將減少權(quán)利人的信息受第三方刺探的可能性。在大多數(shù)情況下，這是秘密保護(hù)的應(yīng)有之義。但是，當(dāng)權(quán)利人對(duì)信息所享有的利益不合法或者與公共利益存在沖突時(shí)，就有必要對(duì)權(quán)利人的保密利益與第三方或者公共利益進(jìn)行權(quán)衡，并在后者更為優(yōu)越的情況下取消對(duì)權(quán)利人的商業(yè)秘密的保護(hù)。 事實(shí)上，在例如《專利法》《著作權(quán)法》等知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門立法中也都區(qū)分了“侵權(quán)要件”和“例外”。在商業(yè)秘密領(lǐng)域，同樣有必要規(guī)定此類作為“例外”的免責(zé)事由。尤其是考慮到秘密保護(hù)與言論自由、新聞自由及公共利益之間的沖突。 例如獨(dú)立研發(fā)、反向工程 、員工在工作內(nèi)容范圍內(nèi)獲取或使用商業(yè)秘密以及股東行使知情權(quán)而獲取商業(yè)秘密 等情況也應(yīng)在立法上澄清其為非侵權(quán)行為。除此之外，在立法上規(guī)定商業(yè)秘密保護(hù)的例外也有助于解釋商業(yè)秘密的侵權(quán)要件，因?yàn)槿藗兘璐说靡詫⒅T如前述新聞工作與反向工程等歸入免責(zé)事由中，免去了在構(gòu)成要件層面排除這些行為的負(fù)擔(dān)。

再次，加強(qiáng)對(duì)商業(yè)秘密及其侵權(quán)要素的解釋，明確侵犯商業(yè)秘密刑事責(zé)任與民事、行政責(zé)任的界限。我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)制度呈現(xiàn)出前置法（《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《民法典》等）與《刑法》的二元規(guī)制體系，而《刑法》中侵犯商業(yè)秘密罪的罪狀描述又與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中幾乎一致，僅僅增加了“情節(jié)嚴(yán)重”這一模糊的罪量要素。這導(dǎo)致了兩方面的問題：一是對(duì)商業(yè)秘密的定義及其侵權(quán)行為的要件要素的解釋不明確。由于《刑法》幾乎“照抄”了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的表述，加之受實(shí)踐中“刑事保護(hù)優(yōu)先”的理念的影響，長(zhǎng)久以來，相較于前置法，刑法學(xué)界更熱衷于對(duì)侵犯商業(yè)秘密的構(gòu)成要件的解釋問題進(jìn)行研究。然而，這不僅不符合刑法作為最后手段的特征，而且從刑法視角所進(jìn)行的研究往往由于缺乏對(duì)前置法的深入了解而有所偏頗。正確的是，對(duì)于侵犯商業(yè)秘密行為而言，刑事違法性應(yīng)當(dāng)以前置法上的違法性為基礎(chǔ)，而違反前置法則不一定會(huì)導(dǎo)致刑事違法性。 因此，應(yīng)加強(qiáng)侵犯商業(yè)秘密的前置法研究，澄清各個(gè)要件要素的定義，從而明確各類侵犯商業(yè)秘密行為的禁止范圍。尤其是“相應(yīng)的保護(hù)措施”“違反保密義務(wù)”等規(guī)范構(gòu)成要件要素，對(duì)這些要件進(jìn)行解釋，首先是前置法的任務(wù)，而不是刑法的任務(wù)。在此意義上，可以說《刑法》中的侵犯商業(yè)秘密罪屬于空白刑法。二是商業(yè)秘密保護(hù)的民刑界限不清晰。立法上單純以“情節(jié)”是否嚴(yán)重作為侵犯商業(yè)秘密刑事與民事、行政責(zé)任的界限的做法，不可避免地會(huì)導(dǎo)致民刑界限的模糊。正如一些刑法文獻(xiàn)中所指出的那樣，“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)針對(duì)不同的侵犯方式有所不同。 根據(jù)我國(guó)目前的實(shí)踐情況，這一問題的解決有待相關(guān)司法解釋的頒布。

最后，德國(guó)法中的部分做法也存在問題。尤其是德國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的定義偏離了《指令》，從體系協(xié)調(diào)的角度來看，“合法利益”這一德國(guó)法的附加要素與歐盟法的可協(xié)調(diào)性令人懷疑。這給我國(guó)的啟示是，應(yīng)當(dāng)注意本國(guó)的商業(yè)秘密保護(hù)制度與他國(guó)之間的協(xié)調(diào)性。此外，和《指令》一樣，《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》也沒有為前員工的保密義務(wù)制定相應(yīng)的準(zhǔn)則。整體而言，《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》的侵權(quán)要件的設(shè)計(jì)比原先更加合乎邏輯，正確的將反向工程合法化，對(duì)新聞工作者和舉報(bào)人的保護(hù)也向前邁出了一步。由于該法將“采取合理的保密措施”作為商業(yè)秘密保護(hù)的前提條件，這一方面給企業(yè)的信息管理帶來更大的壓力；另一方面，法官也面臨如何適用該要件的難題，目前德國(guó)的法官已經(jīng)意識(shí)到應(yīng)當(dāng)妥善運(yùn)用這個(gè)要件，以平衡商業(yè)秘密保護(hù)與潛在侵權(quán)人的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。由于我國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的定義同樣存在這一要件，故而，德國(guó)的此類裁判動(dòng)向值得我國(guó)關(guān)注。

（責(zé)任編輯：陳曉屏）

【基金項(xiàng)目】2022年國(guó)家建設(shè)高水平大學(xué)公派研究生項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：CSC202206040074）。

【作者簡(jiǎn)介】崔星璐：北京師范大學(xué)與德國(guó)柏林洪堡大學(xué)聯(lián)合培養(yǎng)刑法學(xué)博士研究生。

Ann，GRUR 2007，39.

Vgl.Ohly，GRUR 2014，1（4ff.）.

Vgl.Ohly，GRUR 2019，441.

Vgl.Karnell，Der Schutz von Betriebs- und Gesch?ftsgeheimnissen im schwedischen，englischen und deutschen Recht，GRUR Int

1999，477.

See.COM（2013）813 final–2013/0402 （COD），Brussels，28.11.2013.

Vgl.Richtlinie（EU）2016/943 des Europ?ischen Parlaments und des Rates vom 8.Juni 2016 über den Schutz vertraulichen Know-

hows und vertraulicher Gesch?ftsinformationen （Gesch?ftsgeheimnisse） vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und

Offenlegung.

BT-Drs.19/4727，Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Rechtsgrundlagen für die Fortentwicklung des Europ?ischen Emissions

Handels.

BT-Drs.19/8300.

由于新《商業(yè)秘密保護(hù)法》的生效，原《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第17條～第19條已被廢止，參見BGBl.I S.466.

Sec.1（4）Uniform Trade Secrets Act.

關(guān)于法國(guó)法中商業(yè)秘密的定義，參見Art.L.151–1Code de commerce；關(guān)于英國(guó)法中商業(yè)秘密的定義，參見Reg.2 Trade Secrets

（Enforcement，etc）Regulations 2018；關(guān)于意大利法中商業(yè)秘密的定義，參見Art.98 I Codice della proprietà industriale.

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條關(guān)于商業(yè)秘密概念的規(guī)定也借鑒了該定義方式。

Vgl.Ohly，GRUR 2019，441（442）.

Vgl.Ohly，GRUR 2019，441（442）.

BGH，Anforderungen für den Schutz als Betriebsgeheimnis nach UWG-Hohlfasermembranspinnanlage II，GRUR 2018，1161 Rn.28.

Vgl.Kalbfus，GRUR 2016，1009.

Vgl.Begr.RegE，BT-Drs.19/4724，S.24.

由于英國(guó)采取統(tǒng)一保護(hù)商業(yè)秘密和個(gè)人秘密的失信損害賠償制度，因此這個(gè)問題首先在英國(guó)法中被討論，參見Aplin，Tanya F.，A

Critical Evaluation of the Proposed EU Trade Secrets Directive（July 18，2014）.

根據(jù)《歐盟商業(yè)秘密保護(hù)指令》序言（14）的說明，“重要的是，在不限制被濫用的主體的情況下，為商業(yè)秘密確立一個(gè)統(tǒng)一的定

義。”（Es ist wichtig，eine homogene Definition des Begriffs?Gesch?ftsgeheimnis“festzulegen，ohne den vor widerrechtlicher Aneignung zu schützenden Bereich einzuengen.）

§ 2 Nr.1 Buchst.a GeschGehG.

Vgl.BGH，GRUR 2018，1161 Rn.38.

Ew?gungsgrund 14 der GeschGeh-RL.

Vgl.BGH，GRUR 2006，1044，Rn 19.

Vgl.Alexander，WRP 2017，1034 （1039）.

Vgl.Alexander，WRP 2017，1034 （1039）；Ohly，GRUR 2019，441（443）.

Begr.RegE，BT-Drs.19/4724，24

Vgl.Kalbfus，GRUR-Prax 2017，391.

Ohly，GRUR 2019，441（443）.

Vgl.Maa?en，GRUR 2019，352（355 f.）.

See.E.I.du Pont de Nemours & Co.v.Christopher，431 F.2 d 1012，1016.

Begr.RegE，BT-Drs.19/4724，24 f.

關(guān)于德國(guó)《商業(yè)秘密保護(hù)法》對(duì)德國(guó)企業(yè)的影響，參見Scholtyssek/Judis/Krause，CCZ 2020，23.

Begr.RegE，BT-Drs.19/4724，S.25.

Holthausen，NZA 2019，1377.

以單純的密碼保護(hù)認(rèn)定商業(yè)秘密的判例，參見奧地利最高法院關(guān)于“通過入侵他人的IT系統(tǒng)非法獲取他人商業(yè)秘密——票據(jù)系統(tǒng)”

案的判決（?stOGH，GRUR Int.2017，70）。

Vgl.Ohly，GRUR 2019，441（444）.

BT-Drs.19/8300，13 f.

Vgl.Ohly，GRUR 2019，441（444）.

Ohly，GRUR 2019，441（445）.

§4GeschGehG.

§4INr.1GeschGehG.

§4INr.2 GeschGehG.

Vgl.K?hler/Bornkamm/Feddersen/Alexander，39.Aufl.2021，GeschGehG §4 Rn.27 ff.

Vgl.BGH，GRUR 2002，91；BAG，NZA 1999，200；Richters，Wodtke，NZA-RR 2003，281.

§ 4 III 1 GeschGehG.

§ 276 II BGB.

Vgl.Würtenberger/Freischem，GRUR 2018，708（710）；Ohly，GRUR 2019，441（447）.

Vgl.RG，Urt.v.22.11.1935，RGZ 149，329–Stiefeleisenpresse；BayObLG，GRUR 1991，692–Geldspielautomat.

Vgl.Ohly，GRUR 2019，441（447）.

§ 3 I Nr.3 GeschGehG.

§ 3 II GeschGehG.

BT-Drs.19/8300，14.

§ 5 Nr.1 GeschGehG.

§ 5 Nr.2 GeschGehG.

Vgl.Hauck，WRP 2018，1032（2037）.

§5 Nr.3 GeschGehG.

§ 6 GeschGehG.

§ 7 GeschGehG.

§ 8 II GeschGehG.

§ 12 GeschGehG.

Vgl.Ohly，GRUR 2019，441（449）.

§9 GeschGehG.

§23 GeschGehG.

MüKoStGB/Joecks/Miebach，3.Aufl.2019，GeschGehG§23 Rn.1.

Vgl.MüKoStGB/Joecks/Miebach，3. Aufl.2019，GeschGehG§23 Rn.31.

盡管其仍然是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與公平交易法的“混血兒”，但相比于之前，《德國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法》在更大程度上體現(xiàn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的

特點(diǎn)。

鄭友德、錢向陽(yáng)：《論我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)專門法的制定》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第10期，第57頁(yè)。

鄧思迪：《新聞報(bào)道與商業(yè)秘密排他利益的沖突與協(xié)調(diào)》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第6期，第15頁(yè)及以下。

參見羅祥：《比較法視角下我國(guó)商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免制度的完善》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2022年第1期，第97頁(yè)及以下。

周克放：《歐盟商業(yè)秘密保護(hù)例外問題研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第7期，第21頁(yè)、第22頁(yè)。

胡開忠：《反向工程的合法性及實(shí)施條件》，載《法學(xué)研究》2010年第2期，第72頁(yè)及以下。

蔡元慶：《股東知情權(quán)制度之重構(gòu)》，載《北方法學(xué)》2011年第3期，第74頁(yè)及以下。

商業(yè)秘密的法律定義由《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所給出，而非由《刑法》所給出，這也體現(xiàn)了商業(yè)秘密保護(hù)應(yīng)以民行前置法優(yōu)先的立法

預(yù)設(shè)。

參見劉科：《侵犯商業(yè)秘密中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定方法》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2022年第4期，第220頁(yè)。王志遠(yuǎn)：《侵犯商業(yè)

秘密罪保護(hù)法益的秩序化界定及其教義學(xué)展開》，載《政治與法律》2021年第6期，第52頁(yè)。