郭浩　王少帥

摘要：脅從犯是我國(guó)大陸?yīng)毺氐墓餐缸锓诸?lèi)，在臺(tái)灣地區(qū)，脅從犯為“受脅迫犯罪”。脅迫行為在大陸和臺(tái)灣地區(qū)處于不同的體系定位需追溯至兩地區(qū)不同的立法模式與犯罪構(gòu)成體系。臺(tái)灣地區(qū)以犯罪事實(shí)支配理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為受脅迫者缺乏對(duì)犯罪事實(shí)的支配，不具有罪責(zé)，或在超越避險(xiǎn)限度認(rèn)為其為共犯；大陸受脅迫行為人構(gòu)成脅從犯，其基礎(chǔ)是《刑法》第18條，但大陸刑法規(guī)范卻未明確脅從犯為共同犯罪分類(lèi)抑或作為量刑情節(jié)。比較臺(tái)灣地區(qū)刑法理論，對(duì)大陸《刑法》中的作用分類(lèi)以及通說(shuō)脅從犯概念進(jìn)行解釋，將《刑法》第18條解釋為法定的量刑情節(jié)，不必再維持脅從犯及其在共同犯罪中的獨(dú)立地位。

關(guān)鍵詞：受脅迫者犯罪；脅從犯；犯罪事實(shí)支配

中圖分類(lèi)號(hào)： D924.11；D927.584.11 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A文章編號(hào)：1674-8557（2023）02-0113-08

一、問(wèn)題的提出

脅從犯是指被脅迫人在遭受脅迫時(shí)，被迫實(shí)施犯罪構(gòu)成要件行為，從而符合犯罪構(gòu)成要件的情形。脅從犯的典型情形是：甲在犯罪過(guò)程中，要求乙對(duì)丙實(shí)施惡害，并威脅乙其如若不從，甲就會(huì)對(duì)乙實(shí)施惡害，乙在此情形下，被迫對(duì)丙實(shí)施惡害。

我國(guó)大陸刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，脅從犯與主犯、從犯一起構(gòu)成共同犯罪。也即，如果不法行為符合犯罪構(gòu)成要件，又存在受脅迫行為，可直接認(rèn)定脅從犯與主犯、從犯一起構(gòu)成共同犯罪。在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中以“脅從犯”為關(guān)鍵詞，檢索得到近五年（2018-2022）刑事判決書(shū)926份。其中，對(duì)脅從犯進(jìn)行認(rèn)定的判決書(shū)僅58份，所占比例甚低。這就導(dǎo)致問(wèn)題的產(chǎn)生，即脅從犯的罪責(zé)減免是否意味著其在犯罪中所起作用較小而為從犯，脅迫者為主犯？也即，這是否意味著，脅從犯只是從犯的特殊種類(lèi)？如果脅從犯只是從犯的一種，則脅從犯是否只具有影響刑罰輕重的作用？比照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法通說(shuō)的犯罪事實(shí)支配理論，在文義解釋的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)共犯理論體系加以修正，或能解決脅從犯在刑法理論中定位不清的瑕疵。

二、我國(guó)大陸的“脅從犯”

脅從犯作為具有中國(guó)特色的概念，是以作用分類(lèi)法為基礎(chǔ)的共同犯罪理論中的一類(lèi)犯罪人。脅從犯的稱謂預(yù)設(shè)受脅迫者構(gòu)成犯罪而排除了免除罪責(zé)的情形，其區(qū)別于犯罪事實(shí)支配理論中的因脅迫而實(shí)施的脅迫行為，內(nèi)涵相對(duì)較小。按照作用分類(lèi)的共犯理論承認(rèn)脅從犯作為共犯，但大陸刑法的規(guī)定也使其主要作為量刑情節(jié)，兼具定罪量刑的二重作用。

（一）脅從犯的解讀

學(xué)界認(rèn)為脅從犯萌芽于新民主主義革命，以毛澤東主席提出的“首惡必辦、脅從不問(wèn)、立功受獎(jiǎng)”為基礎(chǔ)發(fā)展。 與現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱為《刑法》）不同的是，1979年《刑法》首次明確規(guī)定的脅從犯將被脅迫與被誘騙參與犯罪作同樣對(duì)待。 隨著刑法理論的深入發(fā)展，將被脅迫與被誘騙相同對(duì)待已不符合犯罪構(gòu)成的科學(xué)性，于是1997年《刑法》修訂后僅規(guī)定了被脅迫犯罪的處遇情形。據(jù)此，《刑法》第28條與第26、27條共同構(gòu)成了現(xiàn)有的共犯分類(lèi)。

以《刑法》第28條為基礎(chǔ)，高銘暄教授認(rèn)為脅從犯是“被脅迫參加犯罪的人”。 張明楷教授認(rèn)為脅從犯是在他人威脅下不完全自愿地參加犯罪，并在共同犯罪中起較小作用的參與人。 根據(jù)語(yǔ)義解釋，“脅”具有以威力恐嚇人的含義；“從”應(yīng)與“從犯”中的“從”應(yīng)為同一意義，即為附屬之意。不同解釋者對(duì)法律解釋要素的理解認(rèn)知可能不盡相同， 對(duì)于“犯”的解釋不同可對(duì)脅從犯作不同含義的理解，如果將其理解為動(dòng)詞性的“侵害”或“犯罪”，則脅從犯意為受威嚇而實(shí)施構(gòu)成要件的行為；如果理解為名詞性的“罪犯”，脅從犯的意涵則為受威嚇實(shí)施犯罪行為且處于共同犯罪中附屬地位的犯罪人。單純的語(yǔ)義解釋不能得出唯一解，因此需將脅從犯置于刑法共犯理論中，以體系解釋嘗試解答。依據(jù)我國(guó)主犯、從犯、脅從犯的共犯理論架構(gòu)，顯然將脅從犯認(rèn)定為了共犯體系中的一類(lèi)犯罪人，也即采后者“犯”之內(nèi)涵。

（二）脅從犯的特征

采文義解釋對(duì)脅從犯進(jìn)行解釋，可見(jiàn)其區(qū)別于傳統(tǒng)大陸法系的受脅迫犯罪。從刑法規(guī)范出發(fā)可得脅從犯不僅是獨(dú)立的共同犯罪人，而且也涉及處遇的情形，也即作為量刑的脅從犯，其基礎(chǔ)是不完全自愿和從屬地位。

1. 與受脅迫行為的區(qū)分。以“犯”之后者意涵為基礎(chǔ)，通說(shuō)脅從犯概念的前提應(yīng)當(dāng)是：受脅迫的人已經(jīng)構(gòu)成了犯罪。脅從犯概念的前提導(dǎo)致，若符合構(gòu)成要件，就不能完全排除受脅迫者的責(zé)任。脅從犯的認(rèn)定只能是在未完全喪失自由意志的情形下而被迫參與犯罪實(shí)施的人。因而，與犯罪事實(shí)支配理論中的受脅迫犯罪相比，大陸刑法理論上的脅從犯僅包括未完全喪失意志自由之情形，實(shí)質(zhì)上屬于從犯。概言之，大陸刑法理論中的脅從犯為受脅迫但未完全喪失意志自由而實(shí)施犯罪行為的共同犯罪人。

2. 作為共犯的脅從犯與作為量刑的脅從犯。作為共犯的脅從犯論述，通常來(lái)說(shuō)不外乎以下：獨(dú)立共犯說(shuō)認(rèn)為脅從犯是與主犯、從犯并舉的共犯類(lèi)型； 從犯說(shuō)認(rèn)為脅從犯就是從犯； 特殊從犯說(shuō)將從犯區(qū)分為普通從犯和特殊從犯，認(rèn)為脅從犯屬于特殊從犯。 二者的共識(shí)在于無(wú)論是作為獨(dú)立共犯還是從犯，脅從犯都是獨(dú)立的共犯人。作用分類(lèi)法主要以實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)作為自己的理論基礎(chǔ)和發(fā)展方向， 其主要目的是為了確定犯罪人的刑事責(zé)任，進(jìn)而達(dá)到準(zhǔn)確的量刑，可以說(shuō)，作為量刑的脅從犯是共犯理論實(shí)質(zhì)發(fā)展方向的結(jié)果。

3. 不完全自愿的從屬地位。從脅從犯的實(shí)質(zhì)上看，脅從犯是缺乏完全的意志自由而實(shí)行的犯罪；從形式上看，脅從犯是受到脅迫而實(shí)行的犯罪，必然在各犯罪人中為從屬地位。脅從犯的不完全自愿和從屬地位都是基于脅迫而產(chǎn)生的，二者呈現(xiàn)表里關(guān)系。不完全自愿最主要的體現(xiàn)是犯罪人“不得不”實(shí)施構(gòu)成要件行為，但缺乏犯罪的直接故意，只能是間接故意。被強(qiáng)加于脅從犯的故意使得脅從犯表現(xiàn)出主觀惡性較小和較低的人身危險(xiǎn)性?？傮w來(lái)說(shuō)，脅從犯的實(shí)質(zhì)特點(diǎn)與犯罪事實(shí)支配理論中的受脅迫者犯罪區(qū)分。脅從犯的從屬地位是脅從犯的另一主要特征，其實(shí)際上內(nèi)涵了脅從犯的實(shí)質(zhì)特征。脅迫行為是脅從犯的緣起，受脅迫者往往基于脅迫行為而實(shí)施構(gòu)成要件行為，其行為來(lái)源于脅迫者提供的危險(xiǎn)流，缺乏脅迫者制造的危險(xiǎn)流就不會(huì)產(chǎn)生犯罪結(jié)果。因此，脅從犯無(wú)法獨(dú)立于脅迫行為而存在，其依附于脅迫行為。

（三）脅從犯理論的評(píng)價(jià)

是否構(gòu)成共同犯罪是犯罪論的問(wèn)題，其考慮的是在犯罪中，某一犯罪人是否要對(duì)其他犯罪人的行為承擔(dān)責(zé)任。共同犯罪的分類(lèi)，或根據(jù)犯罪人在共同犯罪中的分工，或根據(jù)犯罪人在共同犯罪中的所起的作用。根據(jù)作用判斷，主、次和脅從是目前我國(guó)對(duì)共同犯罪的分類(lèi)，即在犯罪中起到了主要作用、次要作用、脅從作用。需要思考的是，以主要、次要、脅從作用的判斷是否合理，以及主要、次要、脅從作用應(yīng)如何判斷。支配危險(xiǎn)流的是主要作用，幫助危險(xiǎn)流實(shí)現(xiàn)的是次要作用，而脅從犯是支配危險(xiǎn)流還是幫助危險(xiǎn)流的實(shí)現(xiàn)？因而，脅從犯在判斷是否成立共同犯罪時(shí)的作用，實(shí)踐中并沒(méi)有理論上那么重要。

其次，在實(shí)踐中，可能存在被脅迫人完全喪失意志自由而被迫實(shí)施犯罪形成要件的情形。被脅迫喪失意志自由的人與無(wú)刑事責(zé)任能力人不同，后者不具備刑事責(zé)任能力，即使實(shí)施了客觀上危害社會(huì)的行為，也不能成為犯罪主體，不能被追究刑事責(zé)任。簡(jiǎn)言之，無(wú)刑事責(zé)任能力人不具有構(gòu)成要件故意。而被脅迫喪失意志自由的人在實(shí)施犯罪構(gòu)成要件行為時(shí)，能夠認(rèn)識(shí)自己行為產(chǎn)生的危害，不能認(rèn)為其不具有故意。繼而，被脅迫人完全喪失意志自由而實(shí)施構(gòu)成要件行為的處理情況有兩種：侵害法益比保護(hù)法益價(jià)值更高或者等同，以脅從犯論處；侵害法益比保護(hù)法益價(jià)值小，以緊急避險(xiǎn)論處。 在侵害法益比保護(hù)法益價(jià)值更高或者等同的情形下，以脅從犯論處的問(wèn)題在于首先需要論證脅從犯的作用大小。對(duì)脅從犯作用大小的論證雖不是《刑法》的明文規(guī)定，卻是對(duì)《刑法》第26條至第29條進(jìn)行體系解釋得出的要求。這樣，法院在論證受脅迫人所起作用較小之后，再以脅從犯論處，確有將脅從犯僅作量刑之嫌。

一言以蔽之，脅從犯作為共犯種類(lèi)，在理論上難以體現(xiàn)其在共同犯罪中之作用，在實(shí)踐中也少有用武之地。

三、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“受脅迫犯罪”

“脅從犯”在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法理論中的表達(dá)是“受脅迫犯罪”，這一詞實(shí)際上來(lái)自于犯罪事實(shí)支配理論。臺(tái)灣地區(qū)共犯理論以犯罪事實(shí)支配理論為基礎(chǔ)，并在實(shí)踐中加以運(yùn)用。受脅迫者實(shí)施的行為雖符合犯罪構(gòu)成要件，但因缺乏對(duì)犯罪事實(shí)的實(shí)際支配力而是共犯，而脅迫者構(gòu)成正犯。再依照緊急避險(xiǎn)，或不具有實(shí)質(zhì)社會(huì)危害性或不具有罪責(zé)，因而不需處罰。

（一）犯罪事實(shí)支配理論下的受脅迫犯罪

犯罪事實(shí)支配理論濫觴于德國(guó)，其由Heglar首創(chuàng)，經(jīng)由威爾哲爾完善，最終由羅克辛發(fā)展至成熟。 羅克辛認(rèn)為，犯罪事件中的核心角色是犯罪的主宰，因而構(gòu)成正犯。 質(zhì)言之，某犯罪人支配了犯罪事實(shí)的發(fā)生，控制危險(xiǎn)流的總進(jìn)程，他就是正犯，其他犯罪人是共犯。他通過(guò)總結(jié)考察犯罪事件中的行為類(lèi)型將其分為行為支配、意思支配和功能性支配。意思支配理論相較于行為支配與功能性支配理論在結(jié)構(gòu)上更為復(fù)雜，構(gòu)成了羅克辛犯罪事實(shí)支配理論的主體。意思支配意指通過(guò)利用他人并以將其工具化。 申言之，意思支配是將他人當(dāng)作犯罪的工具加以利用并支配整個(gè)犯罪過(guò)程，其解決的問(wèn)題是沒(méi)有親手實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件行為的人是否可以構(gòu)成正犯。意思支配分為三種類(lèi)型：第一，憑借脅迫（強(qiáng)制）的意思支配；第二，憑借錯(cuò)誤的意思支配；第三，組織權(quán)力的支配。 憑借錯(cuò)誤的意思支配建立在幕后者對(duì)犯罪事實(shí)具有較幕前者更為優(yōu)越的認(rèn)識(shí)，這種犯罪事實(shí)支配以構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)任、具體認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)構(gòu)建，欺騙因子貫穿始終。組織權(quán)力的意思支配強(qiáng)調(diào)受支配者必須可以被隨意替換，也即若受支配者不聽(tīng)從指令，就會(huì)出現(xiàn)另一受支配者。組織權(quán)力的支配通常帶有脅迫意味，如上級(jí)發(fā)布指令，下級(jí)若不服從其地位、身份可能會(huì)被取代，從而失去良好的晉升空間。但此種脅迫根本不同于憑借脅迫的意思支配而產(chǎn)生的脅迫。憑借脅迫的意思支配公式為：如不聽(tīng)從就遭受惡害；組織權(quán)力的意思支配公式則為：若不聽(tīng)從可能會(huì)有不利后果。質(zhì)言之，二者最顯著之差異在于前者情景中受脅迫者無(wú)自由選擇空間，而后者具有選擇之自由，代價(jià)為受脅迫者可接受。

受脅迫的意思支配是指利用脅迫而將受脅迫者當(dāng)作工具。具體來(lái)說(shuō)，是脅迫者以物理性或心理性的脅迫手段，使受脅迫者無(wú)法反抗、不知反抗。這種脅迫，在程度上相當(dāng)于搶劫罪、強(qiáng)奸罪中的惡害，使受害人或被脅迫者喪失了自由行為之可能。在這種語(yǔ)境下，受脅迫者失去自由行動(dòng)能力而只能服從脅迫者的指令。問(wèn)題在于，脅迫者所施加的脅迫，在多大程度上才能成立間接正犯？羅克辛提出了責(zé)任原則，即判斷脅迫情況下脅迫者是否形成意思支配，關(guān)鍵是判斷刑法是否因受脅迫者受到的脅迫而免除其罪責(zé)。 如果刑法免除受脅迫者的罪責(zé)，則脅迫者成立正犯。

（二）作為認(rèn)定依據(jù)的犯罪支配力

犯罪事實(shí)支配理論在臺(tái)灣地區(qū)居于通說(shuō)地位。林東茂認(rèn)為在區(qū)分犯罪的核心人物與邊緣人物的理論中，客觀說(shuō)過(guò)于相信感官經(jīng)驗(yàn)，主觀說(shuō)判斷基準(zhǔn)相當(dāng)不確定，犯罪事實(shí)支配說(shuō)比較可以全面掌握犯罪的參與。 林鈺雄認(rèn)為犯罪支配的概念解釋了不同種類(lèi)的共犯，對(duì)其明確表示支持。 林山田認(rèn)為犯罪事實(shí)支配由客觀行為與主觀犯意相結(jié)合，可以妥當(dāng)區(qū)別正犯與共犯。

意思支配是判斷受脅迫犯罪情形中支配力的核心要件，也是判斷成立共同犯罪的核心，因?yàn)槭苊{迫的意思支配表達(dá)著在犯罪過(guò)程中誰(shuí)才是主角，對(duì)危險(xiǎn)流具有實(shí)際的支配力。只有主角才是正犯，而被脅迫的人是共犯。為處理生命法益之沖突，林山田認(rèn)為乙的行為不能以緊急避險(xiǎn)阻卻違法性，但是乙也不是正犯。因?yàn)樵诜缸镞M(jìn)行之中，對(duì)危險(xiǎn)流起支配作用的人是甲，乙在喪失了意思自治的情況下無(wú)法自主選擇其行為而殺掉丙。因而乙應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為共犯，但可以適用避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)而給予刑罰上的寬宥。 實(shí)務(wù)中，法院認(rèn)為以避險(xiǎn)的意思在不得已情況下實(shí)施構(gòu)成要件行為，但在構(gòu)成要件上，脅迫者與被脅迫者之間仍然構(gòu)成共同犯罪，脅迫者是正犯，被脅迫者是共犯，若沒(méi)有超過(guò)必要限度，可以適用緊急避險(xiǎn)阻卻違法。 臺(tái)灣地區(qū)的緊急避險(xiǎn)理論借鑒自德日理論，其將緊急避險(xiǎn)分為阻卻違法的緊急避險(xiǎn)和減免罪責(zé)的緊急避險(xiǎn)。前者是排除違法性的緊急避險(xiǎn)，也即適用于不法階層；后者承認(rèn)避險(xiǎn)行為的違法性，但依據(jù)期待可能性而減免罪責(zé)。

由此，在臺(tái)灣地區(qū)，在受脅迫犯罪的情境下，認(rèn)為受脅迫者依據(jù)阻卻違法的緊急避險(xiǎn)與減免罪責(zé)的緊急避險(xiǎn)理論，認(rèn)為受脅迫之人的行為或不具有實(shí)質(zhì)社會(huì)危害性或不具有責(zé)任，對(duì)犯罪事實(shí)不具有支配力，因而是共犯，脅迫者構(gòu)成間接正犯，對(duì)受脅迫者實(shí)施的行為負(fù)責(zé)。簡(jiǎn)言之，支配者構(gòu)成“正犯后的正犯”。

（三）以支配力確定罪責(zé)之優(yōu)點(diǎn)

犯罪事實(shí)支配說(shuō)以限制正犯概念為基礎(chǔ)，堅(jiān)持構(gòu)成要件的觀念，主張確定誰(shuí)是正犯誰(shuí)是共犯，需要考慮誰(shuí)對(duì)犯罪進(jìn)程具有實(shí)質(zhì)性的影響、支配。 在判斷犯罪支配時(shí)，需要考慮各行為人的客觀行為貢獻(xiàn)的方式和大小，也即考慮到危險(xiǎn)流發(fā)生的實(shí)際掌控者在犯罪中所起作用；主觀上將故意作為判斷實(shí)際支配力的考量要素，具體以操縱、主導(dǎo)、駕馭程度為反應(yīng)，實(shí)現(xiàn)了對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性判斷上的主客觀相統(tǒng)一。凡是以故意的心理操縱、控制著整個(gè)犯罪流程，決定性地支配犯罪的角色，就是正犯。正犯具有行為支配性，包括客觀上的行為與主觀上的犯意均處于支配地位。

臺(tái)灣地區(qū)受脅迫犯罪以意思支配為基礎(chǔ)，在正犯共犯體系中，以受脅迫者的對(duì)危險(xiǎn)流的支配能力闕如而認(rèn)為脅迫者屬于共犯。對(duì)危險(xiǎn)流的支配能力在某種程度上有助于判斷不法行為人在犯罪中所起的作用。因此，意思支配可以用于判斷在按作用分類(lèi)法的主犯從犯體系中，受脅迫者具體所起的作用。進(jìn)一步，受脅迫犯罪概念的引入有利于對(duì)脅從犯進(jìn)行解釋，實(shí)現(xiàn)脅從犯概念的科學(xué)化。

四、脅從犯理論體系再建構(gòu)

臺(tái)灣地區(qū)對(duì)共同犯罪雖采分工分類(lèi)法，但分工亦體現(xiàn)犯罪作用大小，因此分工分類(lèi)法與作用分類(lèi)法雖各行一道，但也共行一套。通過(guò)將犯罪事實(shí)支配理論用作判斷共同犯罪中犯罪人所起作用，在主客觀結(jié)合上判斷不法行為的社會(huì)危害性，并對(duì)“脅從犯”重新界定，否定“脅從犯”在犯罪論中的意義，再證成其在刑罰論中之地位。

（一）作為共犯的脅從犯之否定

通過(guò)對(duì)作用分類(lèi)法的重新解讀，以及對(duì)脅從犯的再界定，作為共犯的脅從犯將失去其理論基礎(chǔ)，具體如下：

1. 作用分類(lèi)法的重新解讀

作用分類(lèi)法是指以共同犯罪人在共同犯罪活動(dòng)中所起的作用為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)共同犯罪人進(jìn)行的分類(lèi)。 作用分類(lèi)法有二分法和三分法，我國(guó)的主犯、從犯、脅從犯的分類(lèi)就是獨(dú)特的典型的三分法，二分法則僅分為主犯和從犯。依據(jù)作用對(duì)各犯罪人進(jìn)行分類(lèi)，首先需要理解“作用”一詞，對(duì)何為作用以及標(biāo)準(zhǔn)做出解釋。

在作用分類(lèi)法的語(yǔ)境下，作用即為對(duì)事物所產(chǎn)生的影響，而影響須可以依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。首先，根據(jù)詞語(yǔ)在生活中的使用，作用的判斷上常以大小、主次或好壞為標(biāo)準(zhǔn)。如主犯對(duì)犯罪實(shí)施的掌控具有無(wú)法替代之作用，而在犯罪中起主要作用，從犯則因?qū)嵤┬┰S輔助行為而在犯罪中沒(méi)有“話語(yǔ)權(quán)”起次要作用。可見(jiàn)，主犯、從犯的分類(lèi)不外乎上述標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于脅從犯，大陸《刑法》第28條規(guī)定：對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。若以刑法規(guī)范出發(fā)點(diǎn)，在作用分類(lèi)法中對(duì)其進(jìn)行界定，研究其定義?？梢钥闯雒{從犯與主犯、從犯不同，其無(wú)法以作用之大小或作用之主次而衡量，甚至以類(lèi)推解釋也無(wú)法得出如此答案：作用的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)包括脅迫和被脅迫兩種情形。未被脅迫實(shí)行犯罪與被脅迫實(shí)行犯罪作為作用評(píng)價(jià)之標(biāo)準(zhǔn)實(shí)令人費(fèi)解。與之相反，大陸《刑法》第29條規(guī)定：教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。也即，教唆他人犯罪的本身并不作為作用的標(biāo)準(zhǔn)，而是以主從之分，起主要作用的，是主犯，起次要作用的，是從犯。可見(jiàn)，在規(guī)范上，《刑法》第28條并非是對(duì)作用之規(guī)定，實(shí)是量刑之情形，而第29條在作用規(guī)定上可謂更為明確具體?？梢哉f(shuō)，通說(shuō)脅從犯的概念僅是犯罪情節(jié)而為犯罪原因，而非犯罪之作用而為共犯之分類(lèi)。

《刑法》第28條僅僅就受脅迫參加犯罪的刑事責(zé)任給出規(guī)定，也未根據(jù)共犯的分類(lèi)方法言及脅從犯在共同犯罪中所起作用之大小或地位如何，乃是因?yàn)樽饔梅诸?lèi)法著眼于共犯人的刑罰問(wèn)題的解決，但卻忽略了討論主犯、從犯、脅從犯的處罰根據(jù)等問(wèn)題。 易言之，判斷各共犯人的形態(tài)單依據(jù)所起作用難以明確。也即，在示例中乙實(shí)施侵害丙的構(gòu)成要件行為，如果按照所起作用，依其在犯罪中的實(shí)質(zhì)“貢獻(xiàn)”，乙的殺人行為必須被評(píng)價(jià)為主要作用。但這種評(píng)價(jià)不僅與作為法律基礎(chǔ)的道德觀念不符，也忽略了乙的主觀方面要件。這樣，乙作為實(shí)質(zhì)上的主犯與形式上的脅從犯就產(chǎn)生相悖的吊詭，質(zhì)言之，作為共犯的脅從犯是主犯還是從犯抑或脅從犯本身不具有主犯和從犯的區(qū)分相齟齬。而通過(guò)引入犯罪事實(shí)支配的概念，恰好解決了因作用判斷的不明確而導(dǎo)致的主犯、從犯區(qū)分的困境。對(duì)作用大小的界定，犯罪事實(shí)支配具有優(yōu)點(diǎn)：首先，較為容易判斷。對(duì)犯罪危險(xiǎn)流的實(shí)際支配，實(shí)質(zhì)上可以理解為支配犯罪危險(xiǎn)流進(jìn)程的人作用大，而缺乏支配力的人作用小。其次是主客觀相結(jié)合。社會(huì)危害性并不能單獨(dú)作為判斷犯罪作用大小的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵诒幻{迫的情形下的犯罪人的行為當(dāng)然具有社會(huì)危害性，但是脫離主觀對(duì)社會(huì)危害性的考慮在被脅迫情形下顯然是強(qiáng)人所難。最后是理論較為成熟。犯罪事實(shí)支配理論在經(jīng)過(guò)德國(guó)諸多學(xué)者的發(fā)展，已經(jīng)較為完善，我國(guó)大可以犯罪事實(shí)支配為中介，建立“行為→犯罪事實(shí)支配→作用→主犯、從犯”的主犯、從犯區(qū)分方法，這其中，犯罪事實(shí)支配直接規(guī)定作用的大小。

綜上所述，在對(duì)作用分類(lèi)法之“作用”進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，應(yīng)對(duì)《刑法》第28條進(jìn)行重新解釋，則其意涵為：對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用減輕處罰或者免除處罰，起主要作用的，是主犯，起次要作用的，是從犯。毋寧，被脅迫是犯罪之原因而非犯罪之作用。于是，脅從犯在共同犯罪構(gòu)成的判斷上，便失去獨(dú)立意義。質(zhì)言之，只根據(jù)行為人在共同犯罪中起主要作用還是次要作用，作為判斷共同犯罪的成立與否的基準(zhǔn)，至于行為人是否遭受到脅迫則在所不問(wèn)。

2. 脅從犯概念的重新界定

與通說(shuō)認(rèn)為脅從犯是受脅迫但未完全喪失意志自由而實(shí)施犯罪行為的共同犯罪人不同，脅從犯的另一種解釋：受威嚇而實(shí)施構(gòu)成要件的行為，即受脅迫的行為具有文義解釋上的合理性。在共犯理論的體系中“犯”一詞解釋為罪犯具有合理性，因脅從犯與主犯、從犯為并列關(guān)系。但是這種解釋是對(duì)刑法規(guī)范共犯條文的解釋而得出，即脅從犯的概念被預(yù)設(shè)存在。且共犯的體系解釋，乃是對(duì)刑法規(guī)范共犯條文的解釋，在此基礎(chǔ)上，基于作用分類(lèi)法，將共犯規(guī)范中的各類(lèi)情形定義為各個(gè)獨(dú)立共同犯罪人。但以刑法規(guī)范本身為起點(diǎn)，主犯、從犯是由《刑法》第26、27條明確規(guī)定，而脅從犯未被明確，即使教唆犯也僅按照所起作用，以主犯或從犯待之。由此，從體系上來(lái)看，脅從犯與主犯、從犯在理論上天然與主犯、從犯的并列之關(guān)系值得討論。概言之，建立在共犯理論之上，再依體系解釋確定脅從犯的概念在面對(duì)刑法規(guī)范的文義解釋時(shí)的優(yōu)先性值得商榷。

否認(rèn)脅從作為作用的判斷標(biāo)準(zhǔn)后，就將以作用分類(lèi)法的基礎(chǔ)上進(jìn)行劃分的主犯、從犯和脅從犯體系轉(zhuǎn)換為主犯、從犯體系，不能認(rèn)為脅從犯是共同犯罪人中之獨(dú)立門(mén)類(lèi)的犯罪人，而只能認(rèn)為是行為樣態(tài)，也就是動(dòng)詞意義上的“犯”之意涵。由此，以刑法條文的體系架構(gòu)和對(duì)“犯”的解釋為核心，重新界定脅從犯為：受威嚇而實(shí)施的構(gòu)成要件行為。簡(jiǎn)言之，脅從犯實(shí)質(zhì)上也就是被脅迫之行為。這種解釋路徑，一則從概念上明確否定脅從犯不是犯罪中的“人”，這種界定使共同犯罪中的犯罪主體缺位。共同犯罪首先是由犯罪主體共同實(shí)施的侵害法益的構(gòu)成要件行為，缺乏實(shí)施主體，犯罪就無(wú)從談起。二則認(rèn)為脅從犯是一種受脅迫的不法行為，則實(shí)施受脅迫行為的人就被認(rèn)定為從犯或狹義共犯，而重新界定的“脅從犯”為犯罪類(lèi)型因而僅作為量刑考量情節(jié)。三則避免在解釋《刑法》第28條時(shí)脅從犯作為共同犯罪人的預(yù)設(shè)而導(dǎo)致的邏輯錯(cuò)誤。

除上述作用分類(lèi)法作用的明確及脅從犯定義的重新界定外，還有如下原因?qū)е缕洳辉僮鳛楠?dú)立共犯人之一，應(yīng)被排除獨(dú)立的共犯人角色而轉(zhuǎn)向純粹的刑罰論。即刑法之內(nèi)在面向與外在面向統(tǒng)一要求否定脅從犯的獨(dú)立共犯人地位。法規(guī)范具有內(nèi)在面向和外在面向， 刑法規(guī)范的內(nèi)在面向表現(xiàn)為專業(yè)群體對(duì)刑法之理解，比如法官、檢察官、律師和法學(xué)學(xué)者，而外在面向表現(xiàn)為人民群眾對(duì)刑法規(guī)范理解。二者相較之下專業(yè)群體之理解在各方面優(yōu)越于一般個(gè)人，于此，脅從犯本身的混淆和體系性缺乏會(huì)使本不具有專業(yè)知識(shí)的群眾更缺乏法律條文的理解，難以認(rèn)同脅從犯成為主犯、從犯或正犯、狹義共犯之外的第三類(lèi)犯罪人。這樣，罪刑法定中的刑法規(guī)范在社會(huì)中相對(duì)穩(wěn)定的可被認(rèn)知性和可預(yù)期性上便有所減損。

（二）作為量刑情節(jié)的脅從犯

通說(shuō)脅從犯作為量刑情節(jié)業(yè)已證成，其主要通過(guò)反駁作為獨(dú)立犯罪人的脅從犯而說(shuō)明。 主要理由包括：第一，刑法規(guī)范的概括性描述認(rèn)為被脅迫應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)法定減輕或免除；第二，脅從犯作為量刑情節(jié)可以避免邏輯學(xué)基礎(chǔ)理論上“子項(xiàng)不相容”的矛盾；第三，避免作為共犯的脅從犯無(wú)法說(shuō)明其在犯罪活動(dòng)中所起到的具體作用大小。這與作為被脅迫之行為的脅從犯僅僅為犯罪情節(jié)而非犯罪形態(tài)相耦合。再者，《刑法》第28條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)”，可以得出，犯罪情節(jié)是被脅迫之行為而非被脅迫之行為人。

除上述理由外，脅從犯作為量刑情節(jié)，可與犯罪事實(shí)支配理論相連接，以便構(gòu)建作用分類(lèi)法與分工分類(lèi)法的主犯、正犯區(qū)分之共犯理論。通說(shuō)認(rèn)為前者作為量刑之用，后者作為定性之用。 陳興良教授認(rèn)為，分工分類(lèi)法有益于解決共同犯罪的定罪問(wèn)題，也即刑事責(zé)任有無(wú)的問(wèn)題，作用分類(lèi)法有利于解決共同犯罪的量刑問(wèn)題，也即是刑事責(zé)任大小的問(wèn)題。 閻二鵬教授認(rèn)為正犯概念與主犯概念的教義學(xué)功能不同，前者在于解決犯罪參與者構(gòu)成要件符合性之問(wèn)題，后者功能則在于量刑，在此基礎(chǔ)上可以在正犯概念立場(chǎng)下，通過(guò)對(duì)正犯進(jìn)的解讀以搭構(gòu)正犯、主犯分離體系。 對(duì)此，何慶仁老師提出詰問(wèn)：作用分類(lèi)法只解決量刑問(wèn)題嗎？分工分類(lèi)法只解決定罪問(wèn)題嗎？他認(rèn)為，作用分類(lèi)法與分工分類(lèi)法都是對(duì)共同犯罪的界分方法，因此，二者都既定性又量刑。 二種分類(lèi)方法確屬又定性又量刑，然則在說(shuō)明一者為量刑之用，一者為定性之用時(shí)，是將其應(yīng)用至實(shí)然之領(lǐng)域，實(shí)則為建構(gòu)實(shí)然與應(yīng)然統(tǒng)一，而非界定應(yīng)然的理論內(nèi)涵。簡(jiǎn)言之，通說(shuō)討論是實(shí)際作何之用，而二者既定性又量刑考慮的則是其應(yīng)有何用。通說(shuō)在應(yīng)用中具有操作性和體系性，而認(rèn)為兩種分類(lèi)法都屬又定性又量刑則在教義學(xué)上具有重大價(jià)值，二者在各自領(lǐng)域內(nèi)皆具有優(yōu)越性。但在我國(guó)刑法采納了形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)側(cè)面的共犯分類(lèi)模式，實(shí)現(xiàn)了分工分類(lèi)與作用分類(lèi)的同一的情況下， 則通說(shuō)見(jiàn)長(zhǎng)。

在脅從犯作為量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上，根據(jù)《刑法》第28條規(guī)定，一旦犯罪行為被證明為受脅迫而實(shí)施，法院就應(yīng)當(dāng)在量刑時(shí)，對(duì)其減輕或免除處罰。減輕處罰或免除處罰的根據(jù)在于刑法具有謙抑性和刑法具有的道德基礎(chǔ)。刑法謙抑性的本質(zhì)是確定刑法對(duì)社會(huì)的介入程度，以實(shí)現(xiàn)刑法的消極性、內(nèi)斂性、補(bǔ)充性。 在動(dòng)用刑法以及判處刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮處遇后果是否必要以及是否合比例性，在符合最小“侵害”的前提下實(shí)現(xiàn)刑罰的價(jià)值。脅從犯面對(duì)“不得不”犯罪的困境，刑法過(guò)于嚴(yán)厲非為“罰當(dāng)其罪”。刑法具有的道德基礎(chǔ)所要求個(gè)人遵循的尺度，是義務(wù)的道德尺度，而非愿望的道德尺度。 因而不能要求個(gè)人受到脅迫時(shí)，發(fā)揮其最佳的智力進(jìn)行選擇。

五、余論

通過(guò)重新界定作用分類(lèi)法與脅從犯的含義，將脅從犯作為受脅迫而實(shí)施的構(gòu)成要件行為，加之從刑法的內(nèi)在面向和外在面向的統(tǒng)一性和以刑法規(guī)范為基礎(chǔ)而否定脅從犯的共犯獨(dú)立類(lèi)型地位。最終在受脅迫犯罪的情形下，采用犯罪事實(shí)支配理論，以法益衡量為核心對(duì)結(jié)果區(qū)分并采取不同進(jìn)路，將脅從犯視為刑法明文規(guī)定的一類(lèi)法定量刑情節(jié)。比較以脅從犯作為獨(dú)立的共同犯罪人具有優(yōu)越性：其一，厘清了不法與合法的界限，避免提前入罪；其二，使受脅迫者在刑法上具有明確的體系定位，即主要作用于刑罰論領(lǐng)域。觀念的判斷。但是以法益衡量為核心會(huì)造成些許情況的處遇困境，比如為了自救而殺人。在此情況下，受脅迫行為的性質(zhì)如電車(chē)難題、洞穴奇案一般令人困擾，需在確立一般價(jià)值觀念的基礎(chǔ)上而做出符合正義。

（責(zé)任編輯：林貴文）

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