陳學(xué)敏

（天津大學(xué)法學(xué)院，天津 300072）

相較于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）物權(quán)編①《 民法典》物權(quán)編的第二百四十四條（耕地資源），第二百七十四條、第二百八十六條（建筑物區(qū)分所有權(quán)），第二百九十條、第二百九十三條、第二百九十四條（相鄰關(guān)系），第三百二十二條（因加工、附合、混合而產(chǎn)生的物），第三百二十五條、第三百二十六條（用益物權(quán)一般規(guī)定），第三百四十六條、第三百五十條（建設(shè)用地使用權(quán)）都涉及生態(tài)環(huán)境保護(hù)。、侵權(quán)編②《 民法典》侵權(quán)編共計(jì)7個(gè)條文規(guī)定“環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任”。，合同編中的綠色條款最少，主要有第五百零九條第三款、第五百五十八條、第六百一十九條③《 民法典》第六百一十九條：“出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的包裝方式交付標(biāo)的物。對(duì)包裝方式?jīng)]有約定或者約定不明確，依照本法第五百一十條的規(guī)定仍不能確定的，應(yīng)當(dāng)按照通用的方式包裝；沒有通用方式的，應(yīng)當(dāng)采取足以保護(hù)標(biāo)的物且有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的包裝方式?！痹摋l對(duì)標(biāo)的物的包裝提出了要求。、第六百二十五條、第六百五十五條及第九百四十二條。之所以在合同這一最徹底貫徹契約自由、意思自治原則的領(lǐng)域明確規(guī)定綠色條款，是因?yàn)槊袷轮黧w作為理性經(jīng)濟(jì)人在從事交易活動(dòng)時(shí)往往追求自身效益最大化。這雖在一定程度上能增加社會(huì)總體財(cái)富，但由此產(chǎn)生的交易成本可能會(huì)外溢，出現(xiàn)“交易雙方獲益，社會(huì)公眾買單”的情形，也就是交易的負(fù)外部性。此時(shí)，如果公權(quán)力機(jī)關(guān)聽之任之，不加以監(jiān)管，就會(huì)上演“公地悲劇”。《民法典》合同編綠色條款的設(shè)置，是民法在固守私權(quán)自治和自由價(jià)值的制度彈性范圍內(nèi)，在對(duì)主客體關(guān)系絕對(duì)化予以反思與矯正的基礎(chǔ)上，對(duì)生態(tài)環(huán)境公益的適度兼顧與自由的適度限制[1]。然而自2021 年1 月1 日《民法典》實(shí)施以來，由于種種原因，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了對(duì)條款的“濫用”和“不用”兩種極端情形。隨著近年來電商的興起，我國城鄉(xiāng)居民的生活垃圾構(gòu)成發(fā)生了巨大變化，包裝廢棄物的占比超過30%，由此引發(fā)的過度包裝問題始終熱度不減。窺一斑而知全豹，是故，本文擬以《民法典》第六百一十九條綠色包裝為例，力圖在明晰綠色條款本質(zhì)屬性的基礎(chǔ)上，指出理想條款應(yīng)具備的特點(diǎn)，并對(duì)該條款本身具有的缺陷予以檢視，進(jìn)而提出增強(qiáng)并發(fā)揮條款實(shí)效性可采取的具體路徑。

一、作為義務(wù)性規(guī)則的合同編綠色條款

從現(xiàn)有研究看，雖然學(xué)界對(duì)合同編綠色條款的本質(zhì)屬性眾說紛紜①學(xué)者們多從綠色條款所涉內(nèi)容來對(duì)條款進(jìn)行分析，如合同附隨義務(wù)、舊物回收后合同義務(wù)等，詳見：劉長興.《民法典》合同編綠色條款解析[J].法學(xué)雜志，2020（10）：21-29；呂忠梅.實(shí)施《民法典》綠色條款的幾點(diǎn)思考[J].法律適用，2020（23）：8-13，等等。而有的學(xué)者則以能否以訴獨(dú)立請(qǐng)求為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為不可將之簡單歸為附隨義務(wù)。詳見：王德林.合同案件綠色裁判規(guī)則構(gòu)建——以《民法典》合同編綠色條款為基礎(chǔ)[J].北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2021（2）：52-57。，但有一點(diǎn)是大家的共識(shí)，即綠色條款對(duì)民事主體來說是一種約束和規(guī)制，屬于義務(wù)性規(guī)則。在社會(huì)資源有限的情況下，當(dāng)社會(huì)成員的需求有兩種或兩種以上時(shí)，彼此間容易發(fā)生沖突甚至遭遇互損。一般來說，如果其中某一需求屬于社會(huì)群體的共同性需要，則其在價(jià)值順位上就處于優(yōu)先地位，被國家確立為義務(wù)的概率就大大提高。其實(shí)，不管是權(quán)利，還是義務(wù)，它們均反映了國家或社會(huì)群體等第三方主體對(duì)指向某種利益的行為的看法與態(tài)度。只是義務(wù)所涉行為指向的利益在社會(huì)群體和國家看來極其重要，使得國家以“不得為”“禁為”“必為”的規(guī)定對(duì)社會(huì)成員提出要求。義務(wù)所涉行為指向的利益非常廣泛，這些被要求加以保護(hù)的利益既包括個(gè)人利益也包括國家利益，既有集體性利益也有社會(huì)性利益。總之，只要某種利益受到社會(huì)重視，得到社會(huì)群體的肯定，都可以要求人們必須為某種行為或不得為某種行為負(fù)責(zé)而得以實(shí)現(xiàn)。在此基礎(chǔ)上所形成的義務(wù)性規(guī)則通常由“條件+應(yīng)當(dāng)+行為”組成，反映的是“關(guān)于義務(wù)的內(nèi)容、義務(wù)成立的條件的規(guī)定”[2]。

就《民法典》第六百一十九條來說，首先，從所涉利益看，經(jīng)濟(jì)利益與環(huán)境利益均屬于社會(huì)成員的需求，且由于環(huán)境問題往往是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的附隨產(chǎn)物，二者之間始終存在沖突。當(dāng)人們的基本溫飽問題尚未解決時(shí)，經(jīng)濟(jì)利益優(yōu)先，人們甚至?xí)幌奚h(huán)境利益來追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展；而隨著社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，在人們解決了溫飽問題時(shí)，提供更多優(yōu)質(zhì)生態(tài)產(chǎn)品以滿足人民日益增長的優(yōu)美生態(tài)環(huán)境需要[3]就處于優(yōu)先位置。因此，國家開始對(duì)相關(guān)民事行為加以干預(yù)和限制，以使環(huán)境利益這種社會(huì)性利益得到保護(hù)。其次，從條款構(gòu)成看，本條由“條件：在合同雙方當(dāng)事人對(duì)包裝方式?jīng)]有約定或約定不明，也不能由《民法典》第五百一十條來確定，且沒有通用方式的”+“應(yīng)當(dāng)”+“行為：足以保護(hù)標(biāo)的物且有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的包裝行為”構(gòu)成，完全契合義務(wù)性規(guī)則的組成公式，被公認(rèn)為義務(wù)性規(guī)則也就理所當(dāng)然了。

二、基于義務(wù)性規(guī)則的進(jìn)一步思考

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，義務(wù)性規(guī)則又可細(xì)分為道德義務(wù)和法律義務(wù)、必為性義務(wù)和禁為性義務(wù)、普遍義務(wù)和特定義務(wù)。

（一） 道德義務(wù)還是法律義務(wù)

法律義務(wù)是為了維護(hù)和實(shí)現(xiàn)社會(huì)共同利益、國家利益、集體利益或他人的非損他性利益，是由社會(huì)普遍公認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)?shù)摹?，并因此為國家所要求的、法律主體在一定的條件下所必須作或不能作的某種行為[2]。由此可見，法律義務(wù)具備三大特征：第一，指向利益。即在目的上，設(shè)定法律義務(wù)是為了維護(hù)和實(shí)現(xiàn)某種利益，這種利益可以是國家利益、集體利益、社會(huì)公共利益，還可以是他人的非損他性利益。第二，具備應(yīng)當(dāng)性。即在內(nèi)容上，某種行為之所以被設(shè)定為法律義務(wù)，乃是因?yàn)樗@得社會(huì)普遍公認(rèn)的“應(yīng)當(dāng)性”評(píng)價(jià)。義務(wù)所涉及的行為不僅是正確的、正當(dāng)?shù)模沂潜仨毜?。第三，不具有選擇性。即在形式上，一旦某種行為被設(shè)定為法律義務(wù)，人們就沒有選擇做或不做的自由。而道德義務(wù)雖然也反映了國家或社會(huì)對(duì)某種行為的評(píng)價(jià)，但社會(huì)主體對(duì)該行為擁有選擇權(quán)，他們可以做或不做。具體到《民法典》第六百一十九條，首先，從目的上看，對(duì)遵循契約自由的合同領(lǐng)域進(jìn)行綠色限制主要是出于保護(hù)環(huán)境利益的需要，這是一種典型的社會(huì)公共利益。其次，從內(nèi)容上看，在生態(tài)文明建設(shè)進(jìn)程中，節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境早就是人們的共識(shí)，是得到社會(huì)公眾普遍認(rèn)可的正確的、正當(dāng)?shù)男袨?。而“保護(hù)環(huán)境，人人有責(zé)”則表明了該行為的必須性。最后，從形式上看，出賣人對(duì)采取“有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的包裝方式”沒有選擇的自由，其必須做。作為社會(huì)性共同需要，該義務(wù)具有不可抗拒、不可違背、不可選擇性。毫無疑問，《民法典》第六百一十九條是“貨真價(jià)實(shí)”的法律義務(wù)。

（二） 必為性義務(wù)還是禁為性義務(wù)

根據(jù)“應(yīng)當(dāng)”“不應(yīng)當(dāng)”或“禁止”的不同表述，人們通常將義務(wù)分為積極義務(wù)和消極義務(wù)，“應(yīng)當(dāng)”做什么屬于積極義務(wù)，“不應(yīng)當(dāng)”或“禁止”做什么屬于消極義務(wù)。但“積極”與“消極”涇渭分明的對(duì)立性很容易讓人們誤解義務(wù)的性質(zhì)。實(shí)際上，作為社會(huì)群體對(duì)某種行為的看法，義務(wù)本身無所謂積極或消極，而只有要求主體對(duì)義務(wù)所涉行為主動(dòng)為之和禁止不為的區(qū)分。對(duì)此，有學(xué)者將法律義務(wù)分為必為性義務(wù)和禁為性義務(wù)[2]。其中，必為性義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)表述是“應(yīng)當(dāng)”，意味著社會(huì)主體必須從事某種活動(dòng)，其目的在于引導(dǎo)社會(huì)主體實(shí)施善行，即導(dǎo)善。這是因?yàn)樯鐣?huì)主體作為理性經(jīng)濟(jì)人往往熱衷于追求私利，而對(duì)國家利益、集體利益、社會(huì)利益及其他人的私益表現(xiàn)漠然。作為法律手段，必為性義務(wù)能引導(dǎo)人們追求真善美，促進(jìn)人與人之間的相互合作。禁為性義務(wù)的常見表述為“禁止”“不得”“不應(yīng)當(dāng)”，意味著禁止社會(huì)主體從事某種活動(dòng)，其目的在于禁止社會(huì)主體作出某些惡行，即禁惡。這是因?yàn)樽鳛樽匀蝗撕蜕鐣?huì)人的綜合體，人很可能作出損害其他主體利益的行為，必須受到約束。導(dǎo)善與禁惡從不同角度對(duì)人們的行為進(jìn)行調(diào)整，保證社會(huì)成員們的和睦相處，集中體現(xiàn)了人類集體理性，是推動(dòng)文明發(fā)展的法律手段。深究下去，導(dǎo)善的初衷在于禁惡，禁惡的本意在于導(dǎo)善。二者的區(qū)別僅在于必為性義務(wù)從正向?qū)ι鐣?huì)主體的行為進(jìn)行規(guī)制，禁為性義務(wù)從反向?qū)ι鐣?huì)主體的行為進(jìn)行規(guī)制，但在本質(zhì)上，必為性義務(wù)與禁為性義務(wù)具有同一性。由此審視《民法典》第六百一十九條，從必為性義務(wù)角度看，之所以在合同領(lǐng)域要求出賣人采取“有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的包裝方式”，是因?yàn)榄h(huán)境利益是典型的社會(huì)公共利益，具有外溢性，社會(huì)主體往往不愿意為保護(hù)這一與他人共享的利益而犧牲個(gè)人利益，因此，國家只有進(jìn)行干預(yù)，要求社會(huì)主體必須做某事從而將其行為導(dǎo)向保護(hù)環(huán)境利益以滿足人們美好生活的需要。從禁為性義務(wù)角度看，國家要求出賣人采取“有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的包裝方式”，其言外之意就是禁止出賣人采取“浪費(fèi)資源，污染環(huán)境、破壞生態(tài)的包裝方式”，因?yàn)檫@一行為最終會(huì)將人類引向滅亡?？梢?，綠色條款規(guī)定的義務(wù)既是必為性義務(wù)，也是禁為性義務(wù)，屬于“義務(wù)”的一體兩面。

（三） 普遍義務(wù)還是特定義務(wù)

根據(jù)義務(wù)承擔(dān)是否具有普遍性，可將其進(jìn)一步分為普遍義務(wù)和特定義務(wù)。其中，普遍義務(wù)指所有社會(huì)主體無一例外都是承擔(dān)者，且沒有任何附帶條件的義務(wù)。這類義務(wù)對(duì)應(yīng)著不特定權(quán)利人，體現(xiàn)了社會(huì)的共同需要，往往關(guān)系到公共利益的保障和實(shí)現(xiàn)；特定義務(wù)是針對(duì)特定主體提出的義務(wù)，只有在滿足特定條件時(shí)才需承擔(dān)。普遍義務(wù)的普遍性表現(xiàn)在：第一，主體的普遍性。即一國范圍內(nèi)所有受到憲法和法律約束的社會(huì)主體都是此種義務(wù)的承擔(dān)者。第二，承擔(dān)的普遍性。即沒有任何例外情形可以免除社會(huì)主體對(duì)此種義務(wù)的承擔(dān)。第三，履行的普遍性。也就是說，即便權(quán)利人沒有提出要求，承擔(dān)者也要履行此種義務(wù)。實(shí)際上，絕大多數(shù)人在從事某種行為時(shí)并沒有“意識(shí)”到自己是在承擔(dān)和履行普遍義務(wù)，如服兵役、不傷害他人等。為保證一個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定、有序運(yùn)轉(zhuǎn)，普遍義務(wù)幾乎存在于生活的方方面面。在《民法典》第六百一十九條中，采取“有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境”的包裝行為看似是對(duì)出賣人這一特定主體提出的要求，但從行為所涉利益看，實(shí)施綠色包裝關(guān)系到環(huán)境公共利益這一不特定多數(shù)人的利益，是實(shí)現(xiàn)公眾“美好生活”不可忽略的一環(huán)，對(duì)此，即使與之相對(duì)的買受人沒有提出要求，出賣人的包裝行為也要受到限制和約束，沒有任何免除條件，屬于典型的普遍義務(wù)。

三、理想的合同編綠色條款應(yīng)具備的特點(diǎn)

作為義務(wù)性規(guī)則，綠色條款并非道德義務(wù)，而是法律義務(wù)。國家既可以從正向上要求所有民事主體“必為”某種行為，也可以從反向上要求所有民事主體“禁為”某種行為，其反映了國家對(duì)民事主體交易行為的介入和干預(yù)。但這種介入和干預(yù)一旦超過一定的限度，就成為對(duì)個(gè)人權(quán)利不必要的約束。因此，理想的綠色條款所設(shè)定的義務(wù)首先應(yīng)符合合理性要求。同時(shí)，作為一項(xiàng)法律義務(wù)，其規(guī)定得越具體，可訴性就越高，實(shí)效性就越強(qiáng)，這就要求理想的綠色條款所設(shè)定的義務(wù)必須具備可操作性，即有明確的適用對(duì)象、適用范圍及適用后果。

（一） 義務(wù)的合理性

義務(wù)的合理性主要體現(xiàn)在必要性和適度性兩個(gè)方面。

1. 必要性

必要性的驗(yàn)證是將包括個(gè)體在內(nèi)的社會(huì)成員的共同需要與個(gè)體的其他特定需要進(jìn)行比較，如果前者在價(jià)值序列上優(yōu)于后者，社會(huì)共同需要就有被先行滿足的必要性，也就可以通過設(shè)定義務(wù)的方式表現(xiàn)出來?？梢?，某種需要之所以能夠成為法律義務(wù)，是出于兩種原因。第一是對(duì)社會(huì)共同需要的滿足，由此形成的是普遍義務(wù)，由全體社會(huì)主體無條件普遍承擔(dān)。第二是對(duì)具體情況下個(gè)體正當(dāng)利益需要的滿足，由此形成的是特定義務(wù)，由特定主體在具體情況、條件下承擔(dān)。《民法典》第六百一十九條為產(chǎn)品包裝行為設(shè)定了綠色義務(wù)，即“節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境”，旨在維護(hù)環(huán)境利益，客觀上對(duì)民事主體的個(gè)人利益作出了限制和約束。首先，從環(huán)境利益的性質(zhì)看，該利益不具有排他性，由不特定多數(shù)人共同享有。而實(shí)踐證明，無論何物，只要它屬于最大多數(shù)的人共有，它所受到的照料也最少[4]，很容易出現(xiàn)“個(gè)人受益，社會(huì)買單”的情形。其次，從社會(huì)主要矛盾看，黨的十九大指出，我國社會(huì)主要矛盾已經(jīng)由人們?nèi)找嬖鲩L的物質(zhì)文化需要和落后的社會(huì)生產(chǎn)力之間的矛盾轉(zhuǎn)變?yōu)槿嗣袢找嬖鲩L的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾，這直接決定了國家必須提供更多優(yōu)質(zhì)的生態(tài)產(chǎn)品，如干凈的空氣、清潔的水等以滿足人們美好生活的需要。綜上，為避免民事主體在實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益的時(shí)候損害社會(huì)公眾的環(huán)境公共利益，即便在尊崇契約自由、意思自治的合同領(lǐng)域，由國家設(shè)置綠色條款予以干預(yù)也大有必要。

2. 適度性

義務(wù)的設(shè)定意味著個(gè)人行為自由受到限制。相較于社會(huì)共同性需要，當(dāng)個(gè)人行為自由的價(jià)值層次更低時(shí)，它就不具有實(shí)現(xiàn)的優(yōu)先性。但這絕不意味著個(gè)人自由就沒有得到滿足的需要，它始終在社會(huì)成員的基本需要中占有一席之地。因此，在針對(duì)個(gè)人行為自由設(shè)定義務(wù)時(shí)，必須考慮到適度性，而這種義務(wù)承擔(dān)的適度性是以充分滿足社會(huì)群體的共同性需要為限的。即，在限制個(gè)人行為自由時(shí)不能超出充分滿足社會(huì)共同性需要的限度。如果限制超出充分滿足的限度，就會(huì)造成個(gè)人自由的超量減損，這是一種資源浪費(fèi)，意味著個(gè)人承擔(dān)了過重的義務(wù)，將構(gòu)成對(duì)個(gè)人自由的侵害。那么，如何判定對(duì)個(gè)人自由的限制是適度還是超量呢？有學(xué)者認(rèn)為，“在社會(huì)成員自發(fā)形成義務(wù)規(guī)則的情況下，人們是將與包括個(gè)體自我需要的共同性優(yōu)先需要相沖突的那部分行為從個(gè)體自由中排除出去并以義務(wù)的形式加以確定（做或不做）。這種‘排除沖突’的義務(wù)設(shè)定方法便是以社會(huì)共同性優(yōu)先需要的充分滿足度作為個(gè)體義務(wù)承擔(dān)的度量限制”[2]。從《民法典》第六百一十九條看，出賣人進(jìn)行包裝的個(gè)人追求是滿足“足以保護(hù)標(biāo)的物”的需要，讓商品完整無缺;包括出賣人在內(nèi)的社會(huì)成員的共同性需要?jiǎng)t是生活在空氣清新、水源干凈、資源豐富的環(huán)境中，這就對(duì)出賣人的包裝行為提出了要求，即能“節(jié)約資源，保護(hù)生態(tài)環(huán)境”。該條所呈現(xiàn)的義務(wù)承擔(dān)的適度性表現(xiàn)為社會(huì)群體所要求的“節(jié)約資源，保護(hù)生態(tài)環(huán)境”的程度不能超出保護(hù)標(biāo)的物的正常需要，否則就是對(duì)個(gè)人經(jīng)營自由的過分約束。有鑒于此，其中的“節(jié)約資源”意味著少使用資源，而非不使用資源和增加資源;“保護(hù)生態(tài)環(huán)境”意味著無害于生態(tài)環(huán)境，而非有利于生態(tài)環(huán)境。

（二） 義務(wù)的可操作性

作為一種社會(huì)控制工具，法律的實(shí)效性很大程度上取決于其可操作性，這也是法律與習(xí)慣、道德等其他社會(huì)規(guī)范的根本區(qū)別之一。從此意義上說，不具備可操作性的法律在價(jià)值上幾乎與道德規(guī)范無二。義務(wù)的可操作性體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)司法時(shí)，這些公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)違法行為所實(shí)施的強(qiáng)制糾正行為的操作依據(jù)能由義務(wù)提供。而一項(xiàng)義務(wù)規(guī)則是否具有可操作性，關(guān)鍵在于其能否回答三個(gè)問題：第一，規(guī)制什么人的行為，即適用對(duì)象；第二，規(guī)制什么行為，即適用范圍；第三，承擔(dān)什么法律責(zé)任，即適用后果。

1. 適用對(duì)象：規(guī)制什么人

適用對(duì)象指的是受義務(wù)規(guī)制，承擔(dān)義務(wù)的主體。如前所述，綠色條款所設(shè)定的義務(wù)是一項(xiàng)普遍義務(wù)，一國之內(nèi)的任何一個(gè)公民都是潛在的規(guī)制對(duì)象。在環(huán)境污染頻發(fā)、生態(tài)破壞嚴(yán)重的現(xiàn)代社會(huì)，“普通公民日趨成為監(jiān)管對(duì)象。諸如個(gè)人開車、農(nóng)民種地、生活垃圾傾倒等生活行為的環(huán)保約束正從道德倫理向法律制度轉(zhuǎn)變”[5]?！睹穹ǖ洹返诹僖皇艞l所涉及的“出賣人”正是這樣一個(gè)普通公民。如果他所采取的并不是“節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境”的包裝方式，將因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，我們都有可能成為“出賣人”?！俺鲑u人”同時(shí)也是理性經(jīng)濟(jì)人，當(dāng)違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于守法成本時(shí)，他在“兩害相權(quán)取其輕”的思想指導(dǎo)下，仍然會(huì)選擇過度包裝這種違法行為。所以，有必要綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、法律等多種手段將理性經(jīng)濟(jì)人引導(dǎo)為理性生態(tài)人。

2. 適用范圍：規(guī)制什么行為

適用范圍指的是行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)可以對(duì)什么行為實(shí)施強(qiáng)制，即社會(huì)主體的什么行為會(huì)受到公權(quán)力機(jī)關(guān)的規(guī)制和約束。對(duì)這些行為，社會(huì)主體沒有選擇做或不做的自由。其中，禁為性義務(wù)是對(duì)社會(huì)主體選擇做某種行為的否定，在此義務(wù)規(guī)則下，社會(huì)主體一定不能做某種行為；必為性義務(wù)是對(duì)社會(huì)主體選擇不做某種行為的否定，在此義務(wù)規(guī)則下，社會(huì)主體必須做某種行為。其從反向和正向兩個(gè)面向“劃定”了社會(huì)個(gè)體行為自由的邊界，當(dāng)每個(gè)人都在界限內(nèi)行事時(shí)，一個(gè)社會(huì)法律秩序的基本狀態(tài)就形成了。但“民法多為任意性規(guī)范，強(qiáng)調(diào)契約自由和意思自治”[6]，“即便是國家也不得隨便介入民事主體之間的交易活動(dòng)，除非有法律、行政法規(guī)明確授權(quán)”[7]。而法律、行政法規(guī)之所以會(huì)授權(quán)公權(quán)力機(jī)關(guān)，允許其對(duì)某些民事行為進(jìn)行干預(yù)，主要在于實(shí)施這些行為會(huì)損害或可能損害國家利益或社會(huì)公共利益。就實(shí)踐來看，對(duì)絕大多數(shù)民事活動(dòng)，社會(huì)主體均可自由行之，任何公權(quán)力機(jī)關(guān)都不能予以置喙；只有少數(shù)會(huì)侵害到國家利益或社會(huì)公共利益的民事活動(dòng)受到約束，并以法律義務(wù)的形式體現(xiàn)出來。

3. 適用后果：承擔(dān)什么責(zé)任

義務(wù)規(guī)則的適用后果指行政機(jī)關(guān)執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)司法時(shí)可對(duì)社會(huì)主體的行為實(shí)施什么樣的強(qiáng)制措施、這種強(qiáng)制可以達(dá)到何種程度。義務(wù)規(guī)則中往往明確了不履行義務(wù)將導(dǎo)致的不利法律后果。正是有此規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)才能確定對(duì)不履行法律義務(wù)的行為人要采取什么樣和什么程度的強(qiáng)制。但通觀《民法典》第六百一十九條，其并沒有明確法律后果。這就產(chǎn)生了如下問題：如果包裝不符合“有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境”的必為性要求，會(huì)影響合同的效力，甚至導(dǎo)致合同無效嗎？如果出賣人采取的包裝方式足以保護(hù)標(biāo)的物，只是不符合綠色要求，誰可以提出訴請(qǐng)要求賠償損失？買受人能提出訴請(qǐng)嗎？可以提出哪些訴請(qǐng)呢？出賣人會(huì)因?yàn)椴宦男芯G色義務(wù)承擔(dān)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任嗎？如果采取的包裝方式并非由出賣人單獨(dú)決定，而是買賣雙方合意的結(jié)果，若違反了綠色包裝義務(wù)，該如何分責(zé)呢？這些問題的解決需要經(jīng)過實(shí)務(wù)中的不斷探索和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，逐步加以明晰。

四、合同編綠色條款本身具有的缺陷

理想的綠色條款所設(shè)定的義務(wù)具備合理性和可操作性的特點(diǎn)，這亦是說，具備了合理性和可操作性的綠色條款才能發(fā)揮其應(yīng)有的實(shí)效，實(shí)現(xiàn)立法目的。但合同編綠色條款本身具有的缺陷使得條款的合理性與可操作性大打折扣，直接影響了其適用效果。

（一） 形式結(jié)構(gòu)缺陷

關(guān)于法律規(guī)則的構(gòu)成，通說有“三要素說”和“兩要素說”?！叭卣f”認(rèn)為，法律規(guī)則由假定條件、行為模式和法律后果三個(gè)部分組成。其中，假定條件明確的是適用法律規(guī)則的條件；行為模式指向的是社會(huì)主體的行為方式，常見的表達(dá)為“可以”從事某種活動(dòng)，“禁止”從事某種活動(dòng)，“應(yīng)當(dāng)”（必須）從事某種活動(dòng)，依次簡稱為可為行為模式、禁為行為模式和應(yīng)為（必為）行為模式；法律后果是社會(huì)主體在滿足條件時(shí)所從事的某種活動(dòng)與法律規(guī)則的要求相符或不符時(shí)需承擔(dān)的有利或不利的結(jié)果?！坝欣虿焕慕Y(jié)果”反映的是國家或社會(huì)群體等第三方主體對(duì)社會(huì)主體活動(dòng)的評(píng)價(jià)：社會(huì)主體的行為符合法律規(guī)則的要求所對(duì)應(yīng)的有利結(jié)果代表著國家或社會(huì)等第三方對(duì)該行為的肯定、認(rèn)可、贊同；社會(huì)主體的行為不符合法律規(guī)則的要求所對(duì)應(yīng)的不利結(jié)果代表著國家或社會(huì)等第三方對(duì)行為的否定、反對(duì)。上述三者之間的邏輯關(guān)系可以簡單概括為“如果，那么，否則”。這就是法律規(guī)則的“三要素說”?！皟梢卣f”認(rèn)為，從各個(gè)部門法的具體法律條款來看，有不少條款并無假定條件，而這并未影響其效力。因此，法律規(guī)則可僅由行為模式和法律后果兩要素組成。

比較“三要素說”和“兩要素說”不難發(fā)現(xiàn)，兩種學(xué)說的交集部分發(fā)生在“行為模式”與“法律后果”兩個(gè)要素上。其意味著行為模式和法律后果兩要素是一條法律規(guī)則必不可少的組成部分，這是由法律的性質(zhì)所決定的。首先，不同于道德、宗教等重在調(diào)整社會(huì)主體內(nèi)心的規(guī)范，法律是調(diào)整社會(huì)主體行為的規(guī)范。它通過授權(quán)或科以義務(wù)指導(dǎo)社會(huì)主體可以從事某種活動(dòng)，或禁止從事某種活動(dòng)，使得社會(huì)主體在行動(dòng)前“心中有數(shù)”：哪些行為自己有選擇的自由，可以做，也可以不做；哪些行為自己則沒有選擇的余地。其次，法律規(guī)則若沒有明確后果，就缺少威懾力，法律規(guī)則很容易淪為一紙空文。尤其在法律規(guī)則按照社會(huì)關(guān)系的客觀要求對(duì)社會(huì)主體設(shè)定義務(wù)時(shí)，如果沒有對(duì)相關(guān)不履行義務(wù)的后果作出規(guī)定，法律不具備可操作性，對(duì)相應(yīng)權(quán)利的保護(hù)就為零；反之，明確了法律后果，社會(huì)主體在從事相關(guān)行為時(shí)有合理而明確的預(yù)期，以致有可能趨利避害，選擇法律認(rèn)可的行為方式。

從《民法典》第六百一十九條的構(gòu)成看，其有假定條件部分，也有行為模式部分，符合“如果……那么……”的邏輯表達(dá)。即可以表述為“如果買賣雙方對(duì)包裝方式有約定的，那么出賣人應(yīng)按照約定的方式包裝標(biāo)的物；如果買賣雙方對(duì)包裝方式?jīng)]有約定或者約定不明，也無法根據(jù)交易習(xí)慣確定的，那么出賣人應(yīng)當(dāng)按照產(chǎn)品的通用方式包裝；如果產(chǎn)品并沒有通用包裝方式，那么出賣人應(yīng)選擇足以保護(hù)標(biāo)的物且有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的包裝方式。”顯然，《民法典》第六百一十九條缺少了一個(gè)關(guān)鍵性要素——法律后果。即，出賣人選擇的包裝在足以保護(hù)標(biāo)的物的同時(shí)，又達(dá)到了節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的效果，國家或社會(huì)群體等第三方將作出什么樣的肯定性評(píng)價(jià)？出賣人選擇的包裝雖足以保護(hù)標(biāo)的物，但出現(xiàn)了浪費(fèi)資源、破壞生態(tài)環(huán)境的情形，國家或社會(huì)群體等第三方又將作出什么樣的否定性評(píng)價(jià)？違法者需要承擔(dān)哪些法律責(zé)任？《民法典》第六百一十九條都沒有給予答案。也正因如此，該條款被視為倡導(dǎo)性規(guī)則。但恰恰是因?yàn)椤肮?jié)約資源光榮，浪費(fèi)資源可恥”“保護(hù)環(huán)境，人人有責(zé)”等倡導(dǎo)性規(guī)則不足以解決糾紛，很難實(shí)現(xiàn)對(duì)環(huán)境公共利益的保障，法律才登場(chǎng)。事實(shí)證明，將倡導(dǎo)性義務(wù)寫入法律不難，難的是如何通過細(xì)致的規(guī)定去貫徹、落實(shí)。缺少“法律后果”的第六百一十九條因此操作性不足，同時(shí)又不具備《民法典》第九條綠色原則的整體性指導(dǎo)作用。司法實(shí)踐已經(jīng)證明綠色條款雖名為具體性條款，被適用的概率卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于綠色原則，所以司法實(shí)務(wù)人士擔(dān)心出現(xiàn)“綠色原則的濫用”和一般綠色條款的“逃逸”[1]。其實(shí)，這從反向證明了綠色條款的“不好用”，而“不好用”的原因之一就是沒有明確法律后果，裁判文書能說清“理”，卻無法明晰“法”，不易操作。如果直接出現(xiàn)在裁判文書中，則會(huì)引發(fā)很多問題，被忽視乃至被束之高閣就在所難免了。

（二） 語義缺陷

實(shí)踐中，“足以保護(hù)標(biāo)的物”與“節(jié)約資源，保護(hù)生態(tài)環(huán)境”之間存在沖突，很大程度上是因?yàn)闂l款中關(guān)鍵性詞匯的不確定性、模糊性。

首先，產(chǎn)品包裝的模糊性①其實(shí)，產(chǎn)品包裝早就出現(xiàn)在我國的相關(guān)法律中，但這些法律規(guī)定或多或少都存在一定問題。如，作為我國關(guān)于固體廢物管理的第一部轉(zhuǎn)型法律，《固體廢物污染防治法》（2020 年修訂）第六十八條規(guī)定：“產(chǎn)品和包裝物的設(shè)計(jì)、制造，應(yīng)當(dāng)遵守國家有關(guān)清潔生產(chǎn)的規(guī)定。國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)和技術(shù)條件、固體廢物環(huán)境防治狀況以及產(chǎn)品的技術(shù)要求，組織制定有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，防止過度包裝造成環(huán)境污染?！痹摋l規(guī)定將重點(diǎn)放在過度包裝可能產(chǎn)生的環(huán)境污染而非過度包裝這一行為本身。言外之意，即便生產(chǎn)經(jīng)營者肆無忌憚過度包裝，只要未造成環(huán)境污染，即不在本法規(guī)制范圍內(nèi)。《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》（2018 年修訂）第十九條第三款規(guī)定：“設(shè)計(jì)產(chǎn)品包裝物應(yīng)當(dāng)執(zhí)行產(chǎn)品包裝標(biāo)準(zhǔn)，防止過度包裝造成資源浪費(fèi)和環(huán)境污染。”該條規(guī)定僅從產(chǎn)品包裝設(shè)計(jì)方面規(guī)制過度包裝行為，未對(duì)其他環(huán)節(jié)的過度包裝作出規(guī)定，不夠細(xì)致全面。《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》（2012 年修訂）第二十條第二款規(guī)定：“企業(yè)對(duì)產(chǎn)品的包裝應(yīng)當(dāng)合理，包裝的材質(zhì)、結(jié)構(gòu)和成本應(yīng)當(dāng)與內(nèi)裝產(chǎn)品的質(zhì)量、規(guī)格和成本相適應(yīng)，減少包裝性廢物的產(chǎn)生，不得進(jìn)行過度包裝?！痹摋l規(guī)定從材質(zhì)、結(jié)構(gòu)、成本三個(gè)方面詮釋了過度包裝，但仍不夠具體，操作中容易因執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)過大滋生腐敗。此外，部分地方對(duì)某類產(chǎn)品的包裝提出了明確要求，如，浙江省市場(chǎng)監(jiān)管局于2020 年9 月17 日發(fā)布《關(guān)于規(guī)范月餅生產(chǎn)經(jīng)營行為的公告》，規(guī)定包裝最多三層，成本不超售價(jià)2成。但這顯然是針對(duì)近幾年各大商家在月餅包裝上的“鋪張浪費(fèi)”而作出的特別規(guī)定，適用范圍窄，適用對(duì)象有限。。從《民法典》第六百一十九條的字面含義看，“足以保護(hù)”具有很強(qiáng)的主觀性，很容易造成現(xiàn)實(shí)中出賣人為確保標(biāo)的物無損而對(duì)其過度包裝。標(biāo)的物因包裝問題毀損承擔(dān)責(zé)任的是出賣人，會(huì)造成出賣人直接的經(jīng)濟(jì)損失，而因過度包裝造成生態(tài)環(huán)境的損害則由全社會(huì)買單，兩相比較之下，出賣人顯然傾向于過度包裝。從設(shè)置《民法典》第六百一十九條的目的看，該條對(duì)包裝行為的規(guī)制旨在“節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境”。要實(shí)現(xiàn)這一目的應(yīng)當(dāng)做到“適當(dāng)包裝”，禁止“過度包裝”。但不管是“適當(dāng)”還是“過度”都暗含著一個(gè)參照標(biāo)準(zhǔn)，例如，某類產(chǎn)品的包裝層數(shù)、標(biāo)的物與包裝內(nèi)壁的空間距離、包裝成本與產(chǎn)品價(jià)錢的比率等。缺少這一參照標(biāo)準(zhǔn)，各個(gè)出賣人因理解不同而造成的市場(chǎng)無序也就在所難免了；執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)也將因缺乏評(píng)判合同雙方當(dāng)事人行為模式的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，裁量權(quán)過大，且結(jié)果不一，最終會(huì)影響法律權(quán)威。

其次，節(jié)約資源的模糊性。理論上，有學(xué)者站在“成本—收益”基礎(chǔ)上，將“各類財(cái)產(chǎn)或資源”都視為“資源”[8]。實(shí)踐中，不少法院把“資源”泛化為包括外墻保溫材料、電表箱、供熱管道、車燈、橋梁、建筑設(shè)施等商品化物質(zhì)材料，以及訴訟、信息公開、司法鑒定、債務(wù)追討等活動(dòng)所消耗的時(shí)間、精力、人力等所謂“社會(huì)資源”“人力資源”等社會(huì)事務(wù)，從是否“節(jié)約”角度對(duì)當(dāng)事人的起訴、債務(wù)抵消、鑒定費(fèi)用承擔(dān)、司法鑒定申請(qǐng)、知情權(quán)行使等活動(dòng)進(jìn)行審查和判定，有判決書甚至明確地把綠色原則表述為“訴訟經(jīng)濟(jì)原則”或“經(jīng)濟(jì)原則”[9]。這種泛化性解釋不僅影響法律的可操作性，還會(huì)加劇經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)之間的沖突。

最后，保護(hù)生態(tài)環(huán)境的模糊性。由于在有關(guān)《中華人民共和國憲法》第二十六條①《 中華人民共和國憲法》（2018）第二十六條：國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境、防治污染和其他公害。國家組織和鼓勵(lì)植樹造林、保護(hù)林木。中出現(xiàn)過“生活環(huán)境”和“生態(tài)環(huán)境”的并列，有研究就此認(rèn)為“保護(hù)生態(tài)環(huán)境”意味著將“生活環(huán)境”排除在外，《民法典》中的規(guī)定并非要對(duì)環(huán)境的全面保護(hù)[10]，而是要突出“自然環(huán)境”的價(jià)值與重要意義[11]。按照此種觀點(diǎn)，只有那些人跡罕至，較少受到人類活動(dòng)影響的荒野才是《民法典》綠色條款保護(hù)的對(duì)象，環(huán)境保護(hù)法第二條明確的城市、鄉(xiāng)村等由人與自然共居其間的生活環(huán)境則不在保護(hù)范圍內(nèi)。如果認(rèn)為“生態(tài)環(huán)境”的提法將“生活環(huán)境”排除在外，顯然既不符合現(xiàn)實(shí)，也不利于環(huán)境保護(hù)。

五、合同編綠色條款的實(shí)現(xiàn)路徑

作為法律義務(wù)，要使所有民事主體認(rèn)識(shí)到必須為或禁止為某種行為的重大意義與法律后果，合同編綠色條款所設(shè)定的義務(wù)應(yīng)具備合理性和可操作性的特點(diǎn)。但綠色條款存在的先天性不足嚴(yán)重影響了其實(shí)際運(yùn)行效果。要消弭理想與現(xiàn)實(shí)之間的沖突，避免出現(xiàn)“濫用”與“不用”的極端現(xiàn)象，可從立法、執(zhí)法、司法、守法四個(gè)方面促進(jìn)綠色條款的實(shí)現(xiàn)。

（一） 優(yōu)化法律規(guī)范

通過明確綠色條款法律后果，明晰條款所涉語詞的含義可實(shí)現(xiàn)對(duì)綠色條款的優(yōu)化。

1. 明確綠色條款法律后果

第一，明確違反綠色義務(wù)的合同效力。根據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款②《 民法典》第一百五十三條第一款：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！钡囊?guī)定，合同通常在違反強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)才會(huì)無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5 號(hào)）第十四條明確“強(qiáng)制性規(guī)定”專指“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號(hào)）在除“效力性強(qiáng)制規(guī)定”外，又提出了“管理性強(qiáng)制規(guī)定”。其中，若合同違反的是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，法院將認(rèn)定合同無效;若合同違反的是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，合同的效力則要由法院根據(jù)具體情形作出判斷③根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號(hào)）規(guī)定，違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對(duì)象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對(duì)地?fù)p害國家利益或者社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場(chǎng)準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對(duì)于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請(qǐng)示上級(jí)人民法院。。對(duì)于哪些行為屬于違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定，哪些行為屬于違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定，最高人民法院印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法〔2019〕254 號(hào)）作出了列舉④《 全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法〔2009〕254 號(hào)）明確要慎重判斷“強(qiáng)制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”：強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場(chǎng)外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如在批準(zhǔn)的交易場(chǎng)所之外進(jìn)行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時(shí)間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。。從合同編中的綠色條款看，其分別對(duì)應(yīng)著債權(quán)債務(wù)人的舊物回收義務(wù)、出賣人的綠色包裝義務(wù)、出賣人的舊物回收義務(wù)、用電人的節(jié)約和計(jì)劃用電義務(wù)、物業(yè)服務(wù)人的環(huán)保義務(wù)，這些行為更多反映了行政機(jī)關(guān)在合同領(lǐng)域?qū)嵤┑沫h(huán)境管理活動(dòng)，相關(guān)民事主體不履行這些義務(wù)違反的是（環(huán)境）管理性強(qiáng)制性規(guī)定而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定。此時(shí)，只有在民事主體的合同行為本身絕對(duì)損害社會(huì)公共利益時(shí)，人民法院才能認(rèn)定其無效。

第二，明確違反綠色義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任⑤從設(shè)置“節(jié)約資源，保護(hù)生態(tài)環(huán)境”的合同義務(wù)的目的看，其是出于保護(hù)環(huán)境公共利益的需要，相較于違約責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任能更好實(shí)現(xiàn)該目的。?？筛鶕?jù)民事主體造成損害的不同性質(zhì)，要求其承擔(dān)不同的侵權(quán)責(zé)任：若造成的是特定民事主體人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害，可遵照受害人的請(qǐng)求要求行為人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉等法律責(zé)任；若造成的是生態(tài)環(huán)境損害，國家規(guī)定的機(jī)關(guān)或者法律規(guī)定的組織可提起環(huán)境民事公益訴訟，要求行為人承擔(dān)修復(fù)生態(tài)環(huán)境、賠償損失等法律責(zé)任。

2. 明晰條款所涉語詞的含義

第一，產(chǎn)品包裝的標(biāo)準(zhǔn)。國外對(duì)該問題關(guān)注較早，且經(jīng)過多年探索，已形成比較成熟的規(guī)則體系。如在韓國，政府對(duì)包裝比率和層數(shù)作出了規(guī)定，并有專門組織從事檢查和檢測(cè)工作，一旦被認(rèn)定屬于過度包裝，就被視為違法行為，最高可罰300萬韓元。而積極監(jiān)督的檢舉者和將包裝空間的比率、包裝材質(zhì)、包裝層次等清楚明確地標(biāo)示于產(chǎn)品包裝表面的制造商或進(jìn)口商則會(huì)受到獎(jiǎng)勵(lì)。韓國還對(duì)容易過度包裝的產(chǎn)品予以列明，并根據(jù)產(chǎn)品種類從空間和層次兩個(gè)方面明確了包裝標(biāo)準(zhǔn)①韓國的《關(guān)于產(chǎn)品各種類包裝方法的標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)飲料食品、化妝品、洗滌劑、雜貨、醫(yī)藥保健品、服裝和綜合品等共計(jì)七大類，23 個(gè)品種的包裝空間和包裝層次進(jìn)行了明確。。在日本，完善的法律制度是規(guī)制包裝行為的“利器”，其從包裝比率和包裝成本等方面對(duì)包裝行為進(jìn)行約束和規(guī)范②日本的《再生資源利用促進(jìn)法》《包裝容器回收法》《包裝新指引》《容器包裝循環(huán)利用法》等都是規(guī)制包裝行為的法律規(guī)范，明確包裝容器的體積要盡可能小，產(chǎn)品之外的空位不能超過容器總體積的20%；包裝成本在產(chǎn)品的售價(jià)中所占的比例不能超過15%。。日本地方政府的規(guī)定則在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化，甚至精確到產(chǎn)品與產(chǎn)品、產(chǎn)品與容器壁之間的間隙③如在東京都，其所頒布的《商品包裝禮盒適當(dāng)化綱要》要求，商品與商品之間的間隙必須在1 cm以下；商品與包裝箱內(nèi)壁間隙必須保持在5 mm以下。。在德國，夸大性、使人產(chǎn)生錯(cuò)覺的包裝行為被視為欺詐行為，將受到處理。為使環(huán)境免于包裝廢棄物的影響，德國早在20 世紀(jì)90 年代初就頒布了《避免和利用包裝廢棄物法》，明確從數(shù)量和體積上對(duì)包裝作出限制。法國則將產(chǎn)品包裝與包裝材料的回收利用與再加工聯(lián)系在一起，由生產(chǎn)商、銷售商和購買者三方承擔(dān)連帶責(zé)任。美國與德國一樣，將不屬于必要的過分包裝的行為視為欺詐行為，是對(duì)消費(fèi)者權(quán)益進(jìn)行侵害的行為，屬于“商業(yè)欺詐”④“不屬于必要的過分包裝”的情形包括容器內(nèi)有過分多余的空間，包裝高度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過產(chǎn)品的需要等?！吧虡I(yè)欺詐”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是：包裝體積明顯超過商品體積的10%，包裝費(fèi)用超出商品售價(jià)的30%。。美國還頒布了專門法案⑤即美國《合理包裝和標(biāo)簽法案》。其從制定、審查、報(bào)告、處理程序等方面對(duì)商品包裝和標(biāo)簽作出了規(guī)定。來規(guī)范商品包裝和標(biāo)簽，明確這是對(duì)消費(fèi)者知悉真情權(quán)的保障。作為聯(lián)邦制國家，美國各個(gè)州還制定了本州或側(cè)重包裝體積，或側(cè)重商品質(zhì)量，或側(cè)重包裝標(biāo)簽的法律⑥如，美國加利福尼亞州重在規(guī)范包裝體積，明確禁止以不必要的填充物增加包裝體積的行為；康涅狄格州重在規(guī)范商品質(zhì)量，一方面要求包裝不能造成消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品數(shù)量和質(zhì)量的誤判，另一方面規(guī)定被包裝的產(chǎn)品質(zhì)量必須符合政府有關(guān)部門對(duì)該類產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)；新澤西州規(guī)范包裝標(biāo)簽指出，廠家在變更包裝容有（產(chǎn)品的凈重、體積、數(shù)量）時(shí)，應(yīng)在外包裝物上予以顯著標(biāo)示，以使消費(fèi)者知曉。?？梢姡诋a(chǎn)品包裝上，什么是適當(dāng)包裝，合理包裝，以及足以保護(hù)標(biāo)的物的包裝，既需要技術(shù)上的標(biāo)準(zhǔn)，也需要法律上的規(guī)制。

第二，節(jié)約資源的限縮含義。從“資源”的價(jià)值看，環(huán)境保護(hù)法中的“資源”不僅僅具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值（導(dǎo)致人們普遍追求對(duì)“資源”的高效開發(fā)使用）；還具有生態(tài)價(jià)值（需要合理開發(fā)使用“資源”）。從“資源”的地位看，其并不是孤立存在的，而是生態(tài)系統(tǒng)的有機(jī)組成部分。因此，不能僅從避免金錢意義上的“浪費(fèi)”角度考慮，還須結(jié)合生態(tài)環(huán)境影響做整體性考量[12]，從整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)來規(guī)劃“資源”的開發(fā)利用。在生態(tài)文明建設(shè)過程中，民法的綠色化是回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要的必然趨勢(shì)，但改變不了其始終調(diào)整的是平等當(dāng)事人之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，也改變不了在工業(yè)經(jīng)濟(jì)沖擊下，民法開始趨向社會(huì)化。所有權(quán)絕對(duì)、契約自由、損害賠償過錯(cuò)責(zé)任原則受到一定限制，但民法的底色仍是強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利本位。無視《民法典》中綠色條款與環(huán)境法律體系的內(nèi)在統(tǒng)一性，無限擴(kuò)大“資源”外延，既影響了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展，也不利于環(huán)境保護(hù)。因此，即便“節(jié)約資源”身處《民法典》之中，鑒于其是保護(hù)環(huán)境公益的手段之一，需要結(jié)合環(huán)境保護(hù)法對(duì)“資源”進(jìn)行限縮解釋，專指自然資源和能源，不宜將其泛化。實(shí)踐操作時(shí)，是否實(shí)現(xiàn)了“資源”的節(jié)約，節(jié)約了多少“資源”需要與其他類似經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行比較核算，做“成本—收益”分析，但這只是對(duì)“節(jié)約資源”的直觀感受，對(duì)該情形作出肯定或否定的評(píng)價(jià)，還需要做利益衡量，而不是以純粹經(jīng)濟(jì)學(xué)的方式，在“經(jīng)濟(jì)效率至上”的基礎(chǔ)上簡單認(rèn)定。

第三，保護(hù)生態(tài)環(huán)境的擴(kuò)大解釋。當(dāng)前地球上不受人類活動(dòng)影響的環(huán)境少之又少，絕大部分屬于人與自然共處的“生活環(huán)境”，如城市、鄉(xiāng)村、社區(qū)等。正因如此，國家才頒布法律對(duì)人們影響環(huán)境的行為進(jìn)行調(diào)整，希望實(shí)現(xiàn)人與自然的和諧共生。尤其在民事領(lǐng)域，相鄰關(guān)系就發(fā)生在生活環(huán)境之中?，F(xiàn)實(shí)中，在處理相鄰關(guān)系時(shí)，可能遵循了“有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理”的原則，但卻產(chǎn)生了浪費(fèi)資源、污染環(huán)境、破壞生態(tài)的后果，更需要對(duì)其加以規(guī)制和約束。另外，將“生活環(huán)境”分解，其核心成分離不開環(huán)境要素，如大氣、水、土壤等，本質(zhì)上是生態(tài)系統(tǒng)的組成部分。將環(huán)境劃分為“生活環(huán)境”與“生態(tài)環(huán)境”，僅是凸顯人類對(duì)環(huán)境的影響大小。人類影響大、人工痕跡重的為“生活環(huán)境”，人類影響小、人工干預(yù)少的為“生態(tài)環(huán)境”。它們?cè)诒举|(zhì)上沒有差別，都屬于生態(tài)系統(tǒng)。而相較于“生活環(huán)境”，“生態(tài)環(huán)境”的稱謂更能體現(xiàn)生態(tài)價(jià)值，因此雖然僅名以“生態(tài)環(huán)境”，但實(shí)際上也包括“生活環(huán)境”在內(nèi)。

（二） 強(qiáng)化行政監(jiān)管

不管是從行政機(jī)關(guān)的環(huán)保職責(zé)，還是從合同行為發(fā)生的頻繁度、分散性來看，行政機(jī)關(guān)對(duì)監(jiān)管出賣人的包裝行為都具有不可推卸的責(zé)任和優(yōu)越性。首先，環(huán)境是一種典型的公共物品，保護(hù)環(huán)境是一國政府的職責(zé)，合同編中的綠色條款雖是民法社會(huì)化的結(jié)果和體現(xiàn)，但使用民事手段保護(hù)環(huán)境始終處于輔助性地位，發(fā)揮著補(bǔ)充性作用，不可也無法取代行政手段。其次，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，合同行為的發(fā)生頻率越來越高，遍布市場(chǎng)的角角落落。作為專業(yè)性機(jī)構(gòu)，環(huán)境行政機(jī)關(guān)在人員、技術(shù)、設(shè)備等方面都具有無可比擬的優(yōu)勢(shì)，能高效率地處理涉綠色條款的紛爭(zhēng)。因此，行政執(zhí)法是實(shí)現(xiàn)綠色條款的一條重要路徑。但是，行政機(jī)關(guān)在依據(jù)綠色條款進(jìn)行監(jiān)管時(shí)也存在以下問題：第一，執(zhí)法成本高。合同行為的頻發(fā)性高、分散廣泛等特點(diǎn)給執(zhí)法帶來了很大難度。信息的嚴(yán)重不對(duì)稱使得行政機(jī)關(guān)需要在監(jiān)管上投入大量人力、物力，大大增加了執(zhí)法成本。第二，監(jiān)管措施單一。傳統(tǒng)上，環(huán)境行政執(zhí)法主要以懲戒為主，其不僅方式單一，而且執(zhí)法效果并不理想，造成環(huán)保領(lǐng)域行政機(jī)關(guān)的孤軍奮戰(zhàn)。因此，如何從反向規(guī)制人們的行為，從正向鼓勵(lì)人們參與到環(huán)境保護(hù)中去，形成環(huán)境共治的局面是未來提高環(huán)境執(zhí)法效率、降低環(huán)境執(zhí)法成本的根本之道。第三，行政責(zé)任未明。對(duì)違反綠色義務(wù)的行為人，行政機(jī)關(guān)可以采取哪些行政強(qiáng)制措施呢？能不能實(shí)施資格罰或行為罰？解決上述問題，需要行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)不斷探索，并總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，以形成合理的獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制和罰責(zé)相當(dāng)?shù)膹?qiáng)制措施。

當(dāng)然，明確行政執(zhí)法在實(shí)現(xiàn)合同編綠色條款中的重要作用，并非表示違反綠色條款造成的所有損害都能獲得賠償。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，不僅每個(gè)社會(huì)主體要承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)，作為公權(quán)力機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)也不例外。行政機(jī)關(guān)需要在執(zhí)法時(shí)進(jìn)行利益衡量，將不能或不值得賠償?shù)膿p害從可賠償?shù)膿p害中剔除出去，那些不能或不值得賠償?shù)膿p害就只能由行政機(jī)關(guān)“買單”，以最低成本恢復(fù)社會(huì)秩序。這是在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中行政機(jī)關(guān)執(zhí)法應(yīng)該具有的尺度。

（三） 探索多元化糾紛解決方式

糾紛的出現(xiàn)和轉(zhuǎn)型可以分為認(rèn)知（naming）、歸責(zé)（blaming）和主張（claiming）三個(gè)階段[13]。但并不是所有被認(rèn)知的傷害都會(huì)自動(dòng)地轉(zhuǎn)化為訴訟。在這三個(gè)階段中，當(dāng)事人都可能因?yàn)楦鞣N各樣的原因而不選擇訴訟[14]。其中一個(gè)重要的影響因素是當(dāng)事人雙方實(shí)力的顯著不同。其中，長期打某類官司、經(jīng)驗(yàn)豐富的當(dāng)事人顯然實(shí)力雄厚；偶然卷入某個(gè)案件、經(jīng)驗(yàn)寥寥的當(dāng)事人則力量薄弱，一開始就處于下風(fēng)地位。Marc Galanter在1974年發(fā)表的《為什么有資源的一方勝出？》中將這兩類當(dāng)事人分別稱為重復(fù)當(dāng)事人（Repeated Player）與單次當(dāng)事人（One Shooter）。相較于長期從事某種買賣的出賣人，包括消費(fèi)者、使用者在內(nèi)的買受人顯然多是單次當(dāng)事人。在大多數(shù)情況下，重復(fù)當(dāng)事人與機(jī)構(gòu)重疊，諸如電信公司、化妝品公司、食品公司等，而單次當(dāng)事人往往與相對(duì)弱小的個(gè)人重疊[13]。重復(fù)當(dāng)事人不僅自身實(shí)力雄厚，還在屢次訴訟中積累了經(jīng)驗(yàn)，他們往往會(huì)聘請(qǐng)專業(yè)律師，甚至設(shè)有獨(dú)立的法律部門。而單次當(dāng)事人鮮少參加訴訟，本身既沒有專業(yè)上的優(yōu)勢(shì)，也無財(cái)力聘請(qǐng)相關(guān)領(lǐng)域的好專家。如此一來，就很容易理解包括消費(fèi)者、使用者在內(nèi)的買受人雖然最為清楚標(biāo)的物的包裝是否過度，但對(duì)自身出錢出力又無明顯“好處”的檢舉也好、控告也罷，沒有多少動(dòng)力與激情了。這時(shí)，單次當(dāng)事人只能寄希望于環(huán)保意識(shí)高的社會(huì)組織和國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)——檢察機(jī)關(guān)，由它們對(duì)合同領(lǐng)域出現(xiàn)的侵害環(huán)境公益的行為提起公益訴訟。而法院在處理此類糾紛時(shí)，需要結(jié)合綠色條款規(guī)定、案件事實(shí)、合同行為對(duì)生態(tài)環(huán)境的損害程度、民事主體的過錯(cuò)等進(jìn)行綜合裁定，在個(gè)案中尋找綠色條款所代表的保護(hù)生態(tài)環(huán)境理念與意思自治原則的平衡點(diǎn)。

由于合同領(lǐng)域的涉環(huán)境行為所引發(fā)的糾紛具有多發(fā)性、分散性、經(jīng)常性、小額性的特點(diǎn)，且涉及環(huán)境公益，此類糾紛若過分依賴法院，不僅會(huì)加劇司法資源的緊張，也是對(duì)司法資源的浪費(fèi)。且眾所周知，司法過程在金錢、時(shí)間和精力上成本高昂，不僅訴訟費(fèi)和律師費(fèi)高得令人咋舌，而且大部分司法過程都是拉鋸戰(zhàn)，有的訴訟長達(dá)數(shù)年，更遑論執(zhí)行[13]。采用ADR①ADR 是Alternative Dispute Resolution 的簡寫，字面意思為可替代爭(zhēng)議解決方式。ADR 是除訴訟之外的其他爭(zhēng)議解決辦法，常見的ADR 方式包括調(diào)解（人民調(diào)解、行政調(diào)解等）、仲裁、協(xié)商、和解等。社會(huì)主體之所以愿意選取ADR 這種解決辦法，是因?yàn)楹芮宄V訟可能出現(xiàn)的結(jié)果，而且訴訟成本往往較高，所以權(quán)衡之下，如果能取得差不多的賠償?shù)冉Y(jié)果，還不如選擇ADR 方式。解決方式是不錯(cuò)的選擇。但是，ADR的選用是有條件的。第一，政府管理有效，這就要求行政執(zhí)法落到實(shí)處；第二，訴訟具有可預(yù)期性，這就要求法律規(guī)定明確具體，司法機(jī)關(guān)在適用時(shí)不會(huì)出現(xiàn)多種理解，造成同案不同判。如此一來，救濟(jì)方式更加多元化，能更好保護(hù)環(huán)境公益[15]。

（四） 推進(jìn)社會(huì)公眾參與

法律以國家強(qiáng)制力作為后盾的特征在一定程度上過分放大了國家強(qiáng)制力在公眾心目中的作用，公眾由此將公權(quán)力機(jī)構(gòu)的懲罰手段視為無所不能，認(rèn)為只要有足夠的執(zhí)法力度，所有的違法行為都將無所遁形，所有的違法者都將受到應(yīng)有的處罰。這種“法律中心論”②奧利佛·威廉姆森將這種觀念描述為“法律中心論”。的一個(gè)典型特征就是忽視了社會(huì)主體之間的相互監(jiān)督。同儕壓力（Peer Pressure）理論對(duì)在合同領(lǐng)域的涉綠色民事行為加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督有一定啟發(fā)。該學(xué)說來自Feest的研究[16]。他在美國研究人們是否遵守交通標(biāo)志“Stop”時(shí)發(fā)現(xiàn)，雖然“Stop”在交通規(guī)則中的含義很明確，但大多數(shù)司機(jī)并未完全遵守這個(gè)規(guī)則，很多只是進(jìn)行所謂的“滑?！保≧olling Stop），有一些司機(jī)甚至轟然而過。那么，在沒有警察的情況下，是什么因素在司機(jī)面對(duì)“Stop”標(biāo)志時(shí)停或不停起作用呢？研究發(fā)現(xiàn)，車內(nèi)是否只有司機(jī)一人是影響最大的因素：司機(jī)單獨(dú)駕車要比車內(nèi)有其他乘客更容易違反交通規(guī)則。原因在于車內(nèi)的其他乘客大多是司機(jī)的家庭成員或親朋好友，不是陌生人，會(huì)對(duì)司機(jī)是否遵守交通規(guī)則形成心理壓力，使其在這些人面前試圖表現(xiàn)得遵紀(jì)守法[13]。西季威克對(duì)此的解釋是，“當(dāng)我們說一個(gè)人‘應(yīng)當(dāng)’去做某事，或者做這種事是他的‘義務(wù)’時(shí)，我們是指他不這樣做會(huì)受懲罰，這種特殊的懲罰就是直接或間接產(chǎn)生于他的伙伴們對(duì)他的厭惡的、日益增長的痛苦”[2]。對(duì)此，可結(jié)合執(zhí)法、司法案例，向社會(huì)公布違反綠色義務(wù)的行為者“黑”名單，并公布遵守綠色條款的“綠”名單，由此形成鮮明的對(duì)照，逐漸將包括消費(fèi)者、使用者等在內(nèi)的買受人的行為引向綠色消費(fèi)，從而倒逼出賣人采取綠色包裝，最終形成行為人的自律。

六、結(jié) 語

現(xiàn)實(shí)使我們認(rèn)識(shí)到，對(duì)大多數(shù)人有造成傷害危險(xiǎn)的行為甚至比對(duì)少數(shù)人已經(jīng)造成傷害的行為更應(yīng)受到譴責(zé)[17]?！睹穹ǖ洹泛贤幍木G色條款所涉的民事行為正是這樣一種行為。對(duì)這種行為，如果繼續(xù)貫徹絕對(duì)契約自由、意思自治，不加以規(guī)制，將損害不特定多數(shù)人的利益，即環(huán)境公共利益。因此，合理、適度的干預(yù)大有必要。鑒于合同領(lǐng)域損害的頻發(fā)性、分散性、小額性等特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)路徑的最優(yōu)選擇不是交給國家，而是在明確綠色條款本質(zhì)屬性與內(nèi)容基礎(chǔ)上，“多管齊下”（multi-door）。在此過程中，必須明確綠色條款出現(xiàn)的場(chǎng)域是合同領(lǐng)域，“雖然合同法已經(jīng)拋棄了過去的絕對(duì)以‘契約自由’為核心的理念，引入‘合同正義’，并通過誠實(shí)信用、權(quán)利不得濫用、公共利益等原則，對(duì)契約自由及格式合同加以限制，并對(duì)合同義務(wù)進(jìn)行擴(kuò)張和全面改造，但仍然以維護(hù)雙方的合同自由和意思自治為基本出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)制性規(guī)范的運(yùn)用受到限制”[6]。因此，應(yīng)謹(jǐn)慎適用綠色條款，此其一。其二，不能因?yàn)榫G色條款出現(xiàn)在合同編，就強(qiáng)以民事手段實(shí)施③《民法典》第一百八十七條明確，民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任；民事主體的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任。。畢竟環(huán)保并非民法的本位價(jià)值，民法只是起著保護(hù)環(huán)境公共利益的輔助功能，處于協(xié)助地位，不能要求民法在綠色化下開始直接追求環(huán)境公益的充分實(shí)現(xiàn)。其三，綠色條款是民法和環(huán)境法公私協(xié)力治理生態(tài)環(huán)境的體現(xiàn)，應(yīng)以整體性、體系化視角來追究行為人的法律責(zé)任。因此，在適用綠色條款時(shí)，必須審視個(gè)人私權(quán)與環(huán)境公益的沖突，尋求二者的平衡，既不能為實(shí)現(xiàn)私益犧牲環(huán)境公益，也不可因?yàn)楸Ｗo(hù)環(huán)境公益過度犧牲私益，“以將民事活動(dòng)的環(huán)境影響控制在符合國家基本要求，滿足社會(huì)基本需要的范圍內(nèi)已足”[9]。