于興泉

2022年9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合公布了包括操縱證券市場罪、利用未公開信息交易罪、內幕交易罪、背信損害上市公司利益罪在內的五起依法從嚴打擊證券犯罪的典型案例，被告人幾乎都是上市公司高管。可見，國家對金融資本市場的整頓規(guī)范已然開啟。

2019年，最高人民法院、最高人民檢察院出臺《辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對操縱證券、期貨市場罪的各類行為作出了列舉式的細化規(guī)定，還將入刑標準做出了一定程度的下調。隨著該解釋的出臺，操縱證券、期貨市場犯罪在實務中的認定變得更清晰和具有可操作性，資本市場內一時“硝煙四起”。因此，2019年也被業(yè)內稱為上市公司高管的“黑天鵝”元年。隨后幾年，《刑法修正案十一》《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》等文件和法規(guī)相繼出臺，劍指資本市場，一些針對上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的罪名更是規(guī)定了更低的刑事追訴標準。在這種背景下，上市公司高管的刑事風險陡然上升。上市公司高管的刑事風險來源廣泛且具有身份特性，除了職務侵占、挪用資金、非國家工作人員受賄等常見的職務犯罪外，還面臨著一些區(qū)別于普通企業(yè)高管的特殊刑事風險。從近年來的一些新聞報道和司法判例情況來看，多集中在以下幾個罪名：

背信損害上市公司利益罪

我國刑法第一百六十九條之一規(guī)定的背信損害上市公司利益罪，旨在對公司法第一百四十七條所規(guī)定的企業(yè)高管所承擔的忠實義務進行刑法上的升格保護，是針對上市公司高管主體特有的一項罪名。

所謂上市企業(yè)高管的忠實義務，主要是指董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司事務應忠誠盡力、忠實于公司；當其自身利益與公司利益相沖突時，應以公司的利益為重，不得將自身利益置于公司利益之上；他們必須為公司的利益善意地處理公司事務、處置其所掌握的公司財產(chǎn)；其行使權力必須是為了公司利益，尤其不得受大股東或者關聯(lián)企業(yè)的支配損害公司利益。這種忠實義務本屬于一種民事義務，但如嚴重違背這項義務，且造成重大的實際損失，就可能入刑制裁。

具體來說，刑法上忠實義務的違背大致可分為三類：一是直接性的利益輸送，如無償向其他單位或個人提供資金、商品、服務或其他資產(chǎn)；以明顯不公平的條件提供或接受資金、商品、服務或其他資產(chǎn)；向明顯不具有清償能力的單位或個人提供資金、商品、服務或者其他資產(chǎn)。二是違規(guī)擔保導致公司受損，如為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或個人提供擔保。三是不當處理債權債務，如無正當理由放棄債權、承擔債務等。

如以上行為造成上市公司一百五十萬元以上的直接損失，或導致公司、企業(yè)發(fā)行的股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證以及國務院依法認定的其他證券被終止上市交易，可被追訴背信損害上市公司利益罪，最高可被處以七年以下有期徒刑，并處罰金。

操縱證券、期貨市場罪

操縱證券、期貨市場罪，是指操縱證券、期貨市場，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，情節(jié)嚴重的行為。

本罪客觀行為大致劃分為兩類：一是以包括“對敲”或者“洗售”在內的交易方式操縱市場。具體表現(xiàn)為：單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣；與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易；在自己實際控制的帳戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約；不以成交為目的，頻繁或者大量申報買入賣出證券、期貨合約并撤銷申報等。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》，持有或者實際控制證券的流通股份數(shù)量達到該證券的實際流通股份總量百分之十以上，可以被認定為前述的“資金優(yōu)勢”；而以上述方式虛假交易或者自我交易，連續(xù)十個交易日的累計成交量達到同期該證券總成交量百分之二十以上，則可以認為是“情節(jié)嚴重”，值得在刑事上予以追訴。另一類實行行為主要是以包括“搶帽子交易”“蠱惑交易”等在內的信息操縱方式來控制市場。例如：利用虛假或者不確定的重大信息誘導投資者進行證券、期貨交易；對證券、證券發(fā)行人、期貨交易標的公開作出評價、預測或者投資建議，同時進行反向證券交易或者相關期貨交易；通過策劃、實施資產(chǎn)收購或者重組、投資新業(yè)務、股權轉讓、上市公司收購等虛假重大事項，誤導投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量，并進行相關交易；通過控制發(fā)行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的內容、時點、節(jié)奏，誤導投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量，并進行相關交易等。

如以上操縱證券、期貨市場行為，違法所得數(shù)額達到一百萬元以上，則涉嫌本罪。對于上市公司高管，僅要求違法所得達到五十萬元以上即可立案追訴。

內幕交易、泄露內幕信息罪

內幕交易、泄露內幕信息罪，是指證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的情況。

本罪在入罪門檻上有兩個維度：一是獲利或者避免損失數(shù)額在五十萬元以上；證券交易成交額在二百萬元以上；期貨交易占用保證金數(shù)額在一百萬元以上在內的經(jīng)濟維度。二是兩年內三次以上實施內幕交易、泄露內幕信息行為或明示、暗示三人以上從事與內幕信息相關的證券、期貨交易活動的行為維度，并規(guī)定了最高十年有期徒刑的對應刑罰。

內幕交易、泄露內幕信息罪的主體包括非法定內幕人員和法定內幕人員。其中，法定內幕人員包括公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、實際控制人、證券監(jiān)督管理機構工作人員，以及為公司出具過審計報告、資產(chǎn)評估報告的人員。

除了上述三個常見罪名外，企業(yè)在上市融資過程中可能涉及欺詐發(fā)行股票、債券罪、非法吸收公眾存款罪；在上市后“市值管理”過程中可能涉及違規(guī)披露、不披露重要信息罪。此外，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪等，也是上市企業(yè)高管不得不防的刑事風險。

與傳統(tǒng)犯罪相比，資本市場相關的犯罪通常具有較高的識別難度，不斷創(chuàng)新的企業(yè)發(fā)展模式和有關罪名特殊的行民刑交叉屬性，使得違法與犯罪的邊界需要依靠長期實踐經(jīng)驗和專業(yè)知識細致化分析后才能準確判斷。因此，加強企業(yè)內部合規(guī)培訓，提高高管及員工的風險意識尤其重要。