涂明君　王冰瑩

［摘要］現(xiàn)代中國很長一段時期以手續(xù)治國，手續(xù)觀念卻長期被學(xué)界忽視。19世紀(jì)末康有為、康同薇父女在《日本書目志》中將日文“手続き”譯為“手續(xù)”舶來中國。1902年留日學(xué)生汪榮寶和葉瀾編著《新爾雅》，闡述立法手續(xù)，將手續(xù)解釋為國家權(quán)力機(jī)構(gòu)制定法律的特定方法。手續(xù)具有不等同于道德的正當(dāng)性，且有繁雜礙事等負(fù)面局限性，但超越皇權(quán)程式體現(xiàn)國家權(quán)力，在清末新政中被部分知識精英接受。預(yù)備立憲中清廷學(xué)習(xí)日本政法制度，手續(xù)使用量迅速超過程式，其中梁啟超貢獻(xiàn)最多。國權(quán)手續(xù)有一定現(xiàn)代性，但延續(xù)權(quán)力強(qiáng)制思維，理論和道德上的正當(dāng)性不足。

［關(guān)鍵詞］手續(xù)汪榮寶梁啟超康同薇

［中圖分類號］B259.1［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A［文章編號］1008—3642（2023）01—0115—06

越來越多的人認(rèn)識到，程序是現(xiàn)代法律［1］和國家治理［2］的重要范疇，但與程序一直糾纏不清的手續(xù)，卻沒有得到應(yīng)有的重視。事實上，現(xiàn)代中國在很長一段歷史時期內(nèi)以手續(xù)治國，手續(xù)觀念至今仍影響著治理實踐和人們的社會生活。本文探究手續(xù)觀念在清末的源起與初興。

一、甲午戰(zhàn)爭后康有為父女將日語“手続き”譯為“手續(xù)”借入中國

搜索各大古籍網(wǎng)可知，古漢語中“手”和“續(xù)”連在一起達(dá)30余次，大多為“低眉信手續(xù)續(xù)彈”“是《唐書》舊稿，實出吳兢。雖眾手續(xù)增，規(guī)模未改”［3］之類，并未實質(zhì)性合成“手續(xù)”一詞；另還有“會將不二心傳印，還出無雙手續(xù)弦”［4］“班氏手續(xù)兄書，文姬記錄先業(yè)”［5］“床頭月俸無一錢，手續(xù)陸羽經(jīng)二篇”［6］等零星的合成詞，有親手增續(xù)的意思，與現(xiàn)代“手續(xù)”語義相隔甚遠(yuǎn)。換言之，中國古代沒有現(xiàn)代手續(xù)觀念。

在“中國近現(xiàn)代思想史專業(yè)數(shù)據(jù)庫（1830—1930）”［7］中，《日本書目志》是最早出現(xiàn)“手續(xù)”的文獻(xiàn)。該書系康有為編撰。由于不懂日語，康在獲取大量日文書之后，“令長女同薇譯之”。以此為基礎(chǔ)，康有為于1896—1897年間撰寫《日本書目志》，1897年冬在上海大同譯書局刻成，1898年發(fā)行［8］88-90。該書法律卷將日本書名中的“手続き”借形對譯為“手續(xù)”，而不是目前中國大陸法學(xué)界常用的“程序”。事實上，日語中一直沒有“程序”一詞，而與英語procedure和漢語“程序”相對應(yīng)的日語，至今依然還是“手続き”。由上可大致推斷現(xiàn)代漢語意義上的“手續(xù)”一詞系康有為、康同薇父女首創(chuàng)，用以翻譯日語的“手続き”。這是中國現(xiàn)代程序觀念的一個重要源頭，但一開始卻是以“手續(xù)”為名出現(xiàn)的。一百多年來中國程序觀與手續(xù)觀微妙的互動甚至可以說競爭關(guān)系，于此發(fā)端。

《日本書目志》共15卷，臚列書目[含書名、冊（卷）數(shù)、著（譯）者、著（譯）方式、價格]7725種，按語109條。法律門為卷六，書目450種，按語三條，“帝國憲法”“外國憲法”“法理學(xué)”等共24類［9］。

三條按語中的第一條出現(xiàn)于“外國憲法”后，其中表達(dá)了對于“民”的權(quán)利的認(rèn)識：“《內(nèi)外臣民公私權(quán)考》，人有自主之權(quán)，又有互制之法，泰西之良法哉！”［8］344首先肯定人有自主權(quán)這一現(xiàn)代性的基本精神；同時也指出自主并非沒有限度，而是要通過法律“互制”，即互相制約。這里雖然沒有明言權(quán)利的讓渡與契約精神，但用法律保護(hù)人的自主權(quán)，用強(qiáng)制性的法律約束人的行為，這種法律意識應(yīng)該說已經(jīng)體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本精神，只是未具體展開。事實上，康有為1890年前后的《實理公法門》已經(jīng)對此有過論述：“人有自主之權(quán)?！云降戎猓萌肆⒅?。（按：人類平等是幾何公理。但人立之法，萬不能用，惟以平等之意，用之可矣。）以互相逆制立法。凡地球古今之人，無一人不在互相逆制之內(nèi)。（按：此為幾何公理所出之法，最有益于人道。）”［10］

第二條按語出現(xiàn)于“刑法”類后。“訴訟法”類共7種書目，第4種為《現(xiàn)行民事刑事訴訟手續(xù)》，第5種為《實用民事刑事訴訟手續(xù)》，第7種為《民事刑事訴訟手續(xù)案內(nèi)》［8］350-351?！懊袷略V訟法”類共34種，第23種為《實用民事訴訟手續(xù)》，第24種為《增補(bǔ)民事訴訟手續(xù)》，第25種為《民事訴訟手續(xù)》［8］351-352?！靶淌略V訟法”共22種，第21種為《實用刑事訴訟手續(xù)》，第22種為《刑事訴訟手續(xù)》［8］352?！白舛惙ā鳖惞?種，第5種為《實際手續(xù)所得稅法注釋》［8］355。以上共9種書目書名中出現(xiàn)“手續(xù)”。雖然說手續(xù)后來成為中國人社會政治生活中一個較常用的術(shù)語，但并不容易判斷康有為當(dāng)時是否真正意識到訴訟法手續(xù)的重要性。如果以是否寫按語作為參考依據(jù)，那么有按語的憲法和刑法在康的心目中，或許比沒有按語的訴訟法等其他更重要一點。

第三條按語是卷末的總結(jié)，重申康有為在十九世紀(jì)八十年代就基本成型的公理公法觀：“《春秋》者，萬身之法，萬國之法也。嘗以泰西公法考之，同者十八九焉。蓋圣人先得公理、先得我心也，推之四海而準(zhǔn)也。”康有為認(rèn)為泰西公法和儒家傳統(tǒng)一致，都經(jīng)由公理推出；公法不僅是萬國公用的公法，也是萬身、即萬千眾生共用之法，遍及生民：“泰西諸國并立，交際有道，故尤講邦交之法，推而施及生民。應(yīng)受之法，力既絀而不得盡伸，則不得折衷于理。觀其議律，能推原法理，能推人性中之法，直探真源?！眹c國相處，民與民相處，都要依據(jù)法律，但法律不是萬能的，也可能有歧義，那就從法理上去辨析。顯然，這是極為明確的公理公法論。康認(rèn)為世界是公理的世界，是要遵循公法行事的世界，“今吾中國之法，非經(jīng)義之舊矣。在大地中為五十余國之一，非復(fù)大一統(tǒng)之治也。外之邦交，內(nèi)之民法，皆當(dāng)與人通之”［8］357，明確指出儒家經(jīng)義雖然是公理，但華夏中心主義的大一統(tǒng)意識，以及這種意識下的法律體系已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代世界體系、國家體系，而應(yīng)該和其他國家一樣實施具有全球普遍性的國際公法和民法。

從理論上講，按語三所申論的公理公法觀是所有法律的法理依據(jù)，也是該書首次提出的“手續(xù)”類法律的依據(jù)，是手續(xù)的法理依據(jù)、正當(dāng)性依據(jù)。按語一所提出的民的自主與互制原則，也應(yīng)該由各種民事訴訟與刑事訴訟的手續(xù)去落實。在上述兩個意義上，可以說《日本書目志》中手續(xù)的背后是有公理蘊(yùn)含和現(xiàn)代權(quán)利意識的。

但同時我們也應(yīng)該承認(rèn)，康有為只是列示了9種法律手續(xù)書，并沒有明確用公理來論證手續(xù)的正當(dāng)性，也沒有明確指出手續(xù)體現(xiàn)權(quán)利意識。總體而言，中國現(xiàn)代手續(xù)的出現(xiàn)比較突然，如果將《日本書目志》比作一次整個園林大規(guī)模的改造計劃，那手續(xù)只是其中一棵樹木上一處不甚惹眼的移植，整個園林的改造計劃正當(dāng)性論證得比較充分，這一棵樹——訴訟法則未作論證，樹上的一個枝干——手續(xù)也未作論證，直接就從日本“拿來”了。訴訟法這棵樹正準(zhǔn)備往中國的土壤上栽，訴訟手續(xù)、法律手續(xù)的樹枝還在風(fēng)中晃悠。沒有水，不接地氣，它就會干枯。

從語言史角度看，甲午戰(zhàn)爭至五四運動前后，是中國從日本“借入”新詞的高峰期，基本形式為譯和借，其中借詞在形成時只是一個“空”容器，其詞義由語言使用者共同填充［11］?？凳细概匀赵丛~“手続き”借入“手續(xù)”，當(dāng)是此高峰期開端之一例，介乎譯和借之間而偏于借，其意義有待國人填充。從概念史角度看，則1898年之中國手續(xù)觀念尚處于借種階段，僅僅是一個較為空洞的法律術(shù)語，其內(nèi)涵和正當(dāng)性都有待充實和明確。

二、清末新政中汪榮寶和葉晨《新爾雅》解釋“手續(xù)”

如果說戊戌前借入的“手續(xù)”是一個空容器，那么它一空就是五年。在“近現(xiàn)代思想史數(shù)據(jù)庫”中，手續(xù)的第二次出現(xiàn)是1903年。在清末新政開始的1902—1903年間，留日學(xué)生汪榮寶和葉瀾在合作編寫《新爾雅》時，不僅提到，而且明確解釋了何為“手續(xù)”。

《新爾雅》是近代中國最早的新詞匯辭書之一，前70頁釋社會科學(xué)，中間20頁釋邏輯數(shù)學(xué)，后80頁釋自然科學(xué)。前兩部分為《釋政》和《釋法》，解釋了現(xiàn)代政治法律的基本概念?！笆掷m(xù)”出現(xiàn)在《釋政》“釋政體”的“三權(quán)分立”節(jié)，該節(jié)首先解釋立法權(quán)，“國權(quán)動作之一部，其職在制定一切之法律，使國民遵奉之者謂之立法權(quán)”，緊接著附括號、以相同大小字體進(jìn)一步闡釋該定義，“（凡立法之手續(xù)，各國不同，然立憲政體國，一切法律必經(jīng)議院之議決，此為通例。……）”指出國家通過議會的立法手續(xù)體現(xiàn)立法權(quán)力，這一運行機(jī)制為通例，具有普遍性。

值得注意的是，在手續(xù)的下方（豎排版），編者特意列了兩行小字對何為“手續(xù)”予以釋義：“手續(xù)者，經(jīng)歷一定方法之謂，如立法必先發(fā)案、次議決、次公布是。［12］”這個背景和解釋很重要，它更具體地表明立法手續(xù)代表的是“國權(quán)”，即國家權(quán)力，這是一個有別于傳統(tǒng)皇權(quán)的現(xiàn)代觀念。國權(quán)與皇權(quán)的相同之處在于都是權(quán)力，具有自上而下的權(quán)威性，所以國權(quán)手續(xù)與皇權(quán)程式一樣都具有嚴(yán)格的規(guī)定性，被管理者都必須按手續(xù)或程式行動。國權(quán)與皇權(quán)的不同之處在于管理者和被管理者的關(guān)系不同?；蕶?quán)程式的管理者是皇帝或者被皇帝授權(quán)的官員，其權(quán)威來自具有高位道德屬性的皇帝，管理者在政治人格上具有上位屬性。國權(quán)手續(xù)的治理者代表現(xiàn)代民族國家，其權(quán)威來自具有政治正當(dāng)性的民族國家，不必一定具有道德正當(dāng)性，治理者僅僅代表職位角色，在政治人格上、道德修養(yǎng)上并不高于被治理者。因此，皇權(quán)程式下的統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者分屬于不同的階層，統(tǒng)治者高貴，被統(tǒng)治者卑下；國權(quán)手續(xù)下的治理者與被治理者在政治人格、道德倫理上是平等的，沒有階級和貴賤之分。

國權(quán)手續(xù)的權(quán)力內(nèi)涵與傳統(tǒng)程式的皇帝專權(quán)不同，它體現(xiàn)的是作為國家政治機(jī)關(guān)之議會的權(quán)力，且具有步驟性：“（接上引文）故議會為立法府。其立法之手續(xù)有四。一法律案之起草?！砂钢h決?！砂钢每??！姆砂钢?。……而公布必由國務(wù)大臣之副署。”從現(xiàn)有文獻(xiàn)看，這是中國人第一次正式定義手續(xù)，具有里程碑意義，《新爾雅》的書名來自古代的辭書《爾雅》，但從其表述形式上看則更接近現(xiàn)代的百科全書，以抽絲剝繭的方式逐層解釋政治、政體、機(jī)關(guān)、三權(quán)分立法權(quán)、手續(xù)和副署等現(xiàn)代政治觀念。

汪榮寶和葉瀾的解釋將手續(xù)界定在公共領(lǐng)域、尤其是立法等重要政法領(lǐng)域，將之理解為必須執(zhí)行的各個步驟所形成的過程整體，適用于全體國民（包括立法者、管理者），是保障國民權(quán)利的硬性國權(quán)要求。即或后來手續(xù)的硬屬性有所泛化，即國權(quán)強(qiáng)制屬性有所削弱，但至少從理論上講，手續(xù)的要求是剛性、硬性的，不關(guān)心管理者和被管理者之間是否形成信息反饋?！缎聽栄拧烦醪斤@示了汪榮寶等對現(xiàn)代政法理論的認(rèn)識深度，也表明他們明確認(rèn)識到手續(xù)是一個重要的政法治理概念。兩位作者之一的汪榮寶在數(shù)年后成為體制內(nèi)首屈一指的政法精英，他在主筆政法文件的過程中對“手續(xù)”等日源術(shù)語予以修改，創(chuàng)生了“程序”和程序觀念。

三、手續(xù)的負(fù)面屬性及其與道德無關(guān)的正當(dāng)性

雖然汪榮寶和葉瀾對手續(xù)的解釋很重要，但在康有為之后，第二個較多使用“手續(xù)”的卻不是汪、葉而是梁啟超。他1905年在《駁某報之土地國有論》中4處使用“手續(xù)”。在批評孫中山舊三民主義收取土地的法定租額、即地主只將贏利部分上交國庫時，梁啟超認(rèn)為孫中山構(gòu)想的這一制度過于理想化，必須“派員一一而稽核之。其手續(xù)之煩費騷擾。甚且或訛詐激變”［13］23，不僅收不上來土地租金，而且影響社會穩(wěn)定。再如梁啟超批評孫中山關(guān)于國家自己經(jīng)營土地的設(shè)想，認(rèn)為這樣不僅會帶來不經(jīng)濟(jì)的結(jié)果，“且以官吏的性質(zhì)而執(zhí)行事務(wù)，手續(xù)極煩雜，致生種種障礙。故各國均不采之”［13］32。換言之，梁啟超認(rèn)為國家只是管理者，不應(yīng)做經(jīng)營者，如果要身兼兩職，那就要用一些極其繁雜的手續(xù)予以約束和導(dǎo)引。這在實踐中困難重重，故而沒有國家采取這種方式。

表面看來，梁啟超在上引文獻(xiàn)中似乎對手續(xù)有負(fù)面看法，認(rèn)為手續(xù)煩費騷擾、繁雜，其實也不盡然，這正說明了手續(xù)不必具有道德蘊(yùn)含，而只需要具有法理正當(dāng)性。梁啟超其實只是在闡述國土公有制度不可行，認(rèn)為要想實現(xiàn)該制度，就需要設(shè)計和實施繁雜的手續(xù)，所以說這些手續(xù)“不好”“不善”，不具有高尚的道德價值，但它卻是正當(dāng)?shù)?，并且有剛性約束力，一旦制定就不得不執(zhí)行。不具有好的價值卻又不得不實行，這當(dāng)然不會帶來好的結(jié)果。換個角度來看，梁啟超在批評某個制度不好的時候，并不是泛泛空談，而是設(shè)身處地地設(shè)想這種制度要想得到執(zhí)行必須用到何種手續(xù)；反過來說，具體的手續(xù)及其實施是判定一個制度正確與否、好壞與否的標(biāo)準(zhǔn)。

更重要的是，梁啟超的論證里暗含了一個十分重要的觀點，即與天理程式必須具有道德屬性不同，手續(xù)具有不等同于道德的正當(dāng)性，某個手續(xù)或許“不好”“不善”、不道德，但它卻是正當(dāng)?shù)?，具有法律?qiáng)制性，當(dāng)事人不得不按手續(xù)行事。在這里，政法手續(xù)與公理公法程式存在不同，它不必然是從實理公理出發(fā)推出的公例公法，理論正當(dāng)性不必很強(qiáng)，它首先是公權(quán)力所規(guī)定的必須執(zhí)行的步驟。這種道德性弱化了的手續(xù)觀，也只有梁啟超等少數(shù)接受了現(xiàn)代思想的知識人在公領(lǐng)域的一定范圍內(nèi)接受，習(xí)慣于道德實質(zhì)理性的國人則未必認(rèn)同。負(fù)面性以及與道德無關(guān)的正當(dāng)性，是手續(xù)觀在形成初期就具有的兩大特征，它極大地影響了手續(xù)觀念的后續(xù)發(fā)展。

四、預(yù)備立憲中手續(xù)觀念的布散發(fā)展

《駁某報之土地國有論》只是立憲派的《新民叢報》與革命派的《民報》論戰(zhàn)的早期作品之一，隨著兩派交鋒的廣泛深入展開，接下來的1906—1907年間，《新民叢報》在介紹現(xiàn)代政法思想理論時大量使用“手續(xù)”一詞。如梁啟超翻譯日本法學(xué)博士奧田義人《論法律之性質(zhì)》時直譯的“如手續(xù)法、如憲法、如行政法”等4處［14］，《上海領(lǐng)事裁判及會審制度》“混合裁判訴訟手續(xù)”等8處［15］，淵生譯《政府之責(zé)任》“糾問之手續(xù)”“裁判之手續(xù)”等8處［16］，淵生著《大臣的責(zé)任》“懲戒手續(xù)”等11處［17］。

孫中山、黃興和章太炎等革命派領(lǐng)袖1906年在日本制定《中國同盟會革命方略》，訂立“其措施之次序”“分三期：第一期為軍法之治?！诙跒榧s法之治?！谌跒閼椃ㄖ??！挛覈裱蛞赃M(jìn)，養(yǎng)成自由平等之資格，中華民國之根本于是乎在焉”［18］。應(yīng)該說，這個舉措是有循序漸進(jìn)蘊(yùn)含的，整個方略對于輕重緩急也是有考量的。其重點及主要規(guī)劃在第一期，即軍法之治，故其行文皆從“軍政府之條理及宗旨”出發(fā)，對于約法之治和憲法之治并沒有具體的設(shè)計規(guī)劃。在其輿論陣地《民報》上，1906—1911年間也出現(xiàn)過6次“手續(xù)”，但大多為負(fù)面持論。如（胡）漢民《張之洞之賣礦》中“徒使多一手續(xù)而已”［19］，（汪）精衛(wèi)《論革命之趨勢》中“然其手續(xù)猶繁重也”［20］，多是從治理手續(xù)之煩瑣低效來談手續(xù)。

作為當(dāng)時體制內(nèi)改革派領(lǐng)袖人物的張之洞，也在公開使用過約20次“程式”之后①，于1907年使用過1處“手續(xù)”：“外國婚姻、親族之事皆定于民法，其民事訴訟法不詳婚姻、親族者，以別有人事訴訟手續(xù)法等為之輔也。中國雖無民法專書，然婚姻、立繼、服制等事，則律例甚詳?！保?1］這段話的背景是禮理之爭：沈家本和伍廷芳受英美和日本立法理念的影響，從現(xiàn)代法理學(xué)出發(fā)草擬《大清刑事民事訴訟法》草案，欲改革中國古代法律重實體輕程序之傳統(tǒng)；張之洞對于外國的“手續(xù)法”還是認(rèn)可的，但他認(rèn)為中國古代禮制已經(jīng)有相關(guān)規(guī)定，不應(yīng)更改。而且，以張之洞為代表的禮學(xué)派還揪住訴訟法試行后案件積壓這一事實不放，抨擊訴訟手續(xù)繁復(fù)。

由上可知，在手續(xù)觀剛開始散播的時候，就有人抱怨手續(xù)繁雜。革命派和體制內(nèi)的改革派都對手續(xù)的這一負(fù)面性多有批評。但必須指出的是，與當(dāng)今抱怨手續(xù)煩瑣者多為民眾不同，一百年前首先抱怨手續(xù)的人卻是官員。這不難理解：在手續(xù)還沒有異化為程式強(qiáng)制的時候，它既維護(hù)官員行使權(quán)力之正當(dāng)權(quán)利，也保護(hù)了人民的正當(dāng)權(quán)利。這對于習(xí)慣權(quán)力思維而欠缺權(quán)利思維，習(xí)慣于依賴單向的權(quán)力強(qiáng)制迅速解決問題的各級官員來說，自然是大為光火、頗感不順。欠缺雙向反饋循環(huán)機(jī)制的手續(xù)，對管理者的剛性約束也較強(qiáng)，既限制了權(quán)力的恣意，也可能影響治理效率。手續(xù)對階級性的淡化、手續(xù)不等同于道德正當(dāng)性的特征，在張之洞批評沈家本手續(xù)法的這段公案中體現(xiàn)得比較充分。

浩浩蕩蕩的現(xiàn)代化思潮不以舊官僚的權(quán)力意志為轉(zhuǎn)移。1907年，《東方雜志》僅《日本行政裁判法及訴愿法》一文就9次用到手續(xù)，其他還有關(guān)稅手續(xù)、選舉人登錄手續(xù)、投票手續(xù)等等。同年，體制內(nèi)的沈家本等領(lǐng)導(dǎo)修律團(tuán)隊與社會力量良性互動，商務(wù)印書館出版了學(xué)習(xí)現(xiàn)代法律的第一套系統(tǒng)性資料《日本法規(guī)大全》，其最后一冊為《法規(guī)解字》，繼汪榮寶《新爾雅》之后有手續(xù)詞條曰：“手續(xù)，辦理之規(guī)則，辦理之次序，均謂之手續(xù)?！保?2］這說明，在清末修律、預(yù)備立憲向西方、尤其是向日本學(xué)習(xí)現(xiàn)代政法制度、法律制度的過程中，雖然存在正當(dāng)性論證不足的問題，但走在時代前列的中國知識人已經(jīng)較為普遍地接受了手續(xù)觀念。還需要指出的是，此時知識界對手續(xù)的理解已經(jīng)不局限于立憲，也不局限于法律，它既可以是公共治理領(lǐng)域的行事規(guī)則，也可以泛指辦理事務(wù)、主要是公領(lǐng)域中必須遵此照辦的步驟性規(guī)定。

五、梁啟超是手續(xù)壓倒程式的標(biāo)志性人物

自日俄戰(zhàn)爭和預(yù)備立憲以來，中國向日本學(xué)習(xí)的傾向日濃，在“中國近現(xiàn)代思想史”數(shù)據(jù)庫中，源自日本政法思想之手續(xù)的使用量，從1906年開始超過程式，1908年程式雖短暫反超，但1909年手續(xù)再次反超程式，1910年以后，“手續(xù)”即對程式形成“壓倒性”優(yōu)勢。1903—1923年間，梁啟超很少使用程式，僅在1910年出現(xiàn)2次，即《雙濤閣日記》和《官制與官規(guī)》各1次，以后不再使用。同年，梁使用手續(xù)即達(dá)約30次，其中大多出現(xiàn)于《中國國會制度私議》中。

據(jù)文首小引自述，該文初稿寫于兩年前的1908年，一年前贈與在東京創(chuàng)設(shè)的“咨議局事務(wù)調(diào)查會”，1910年又“略為訂正”。對于筆鋒極健的梁啟超來說，一篇文章改寫三年的不多，由此可見梁對該文之重視。在后人看來，這篇十萬字的長文，應(yīng)當(dāng)是梁啟超為憲政所做的最為系統(tǒng)全面的理論思考，或恐也是辛亥前中國人為現(xiàn)代憲政所做的最系統(tǒng)的理論準(zhǔn)備之一。

該文出現(xiàn)的24處手續(xù)大致有兩種用法：一是選舉手續(xù)，一是立法手續(xù)，后者包括修法手續(xù)。“選舉手續(xù)者，選舉辦理之次第也?！瓱o甚深學(xué)理之可比較?！痹诹簡⒊磥恚x舉手續(xù)就是對選舉步驟次第的安排，是一種常識，不僅不具有道德蘊(yùn)含，也不需要特別深厚的理論支撐。當(dāng)然，這并不是說何人如何制定何種手續(xù)的問題不重要，也不是說選舉手續(xù)條款背后沒有一點學(xué)問道理。比如，在《選舉手續(xù)》“第一目選舉人名簿”中，梁認(rèn)為“日本因行制限選舉，故調(diào)制人名簿，極為繁難”，所以建議“廢財產(chǎn)制限”，擴(kuò)大選舉權(quán)。在“第二目投票”中，建議“第一次選舉，當(dāng)以采記名制為宜”“第二次選舉，不可以不采匿名制”。在“第四目選舉權(quán)利之保障”中，規(guī)定了三條選舉原則，其中還包括選舉訴訟方式的規(guī)定［23］2157-2160。應(yīng)該看到，這些手續(xù)條款，未曾言明地反映了個人權(quán)利的獨立性和正當(dāng)性，表達(dá)了對制度的理性訴求，具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)代性，可以說，這里的手續(xù)已經(jīng)基本具有現(xiàn)代程序的意涵。換言之，手續(xù)觀的發(fā)展已經(jīng)為形成現(xiàn)代程序觀開辟了道路。

梁啟超以手續(xù)體現(xiàn)正當(dāng)性要求的觀點并不突兀，1907年《政聞社宣言》已有一定基礎(chǔ)：“政聞社所執(zhí)之方法，常以秩序的行動，為正當(dāng)之要求。［24］”當(dāng)中華民國要建設(shè)共和政治時，這些都是可以憑借的現(xiàn)代正當(dāng)程序的思想基礎(chǔ)。張朋園考證，1911—1949年間召開四次國會，梁啟超《中國國會制度私議》所主張的復(fù)式選舉思想影響了1913年、1919年的兩次國會選舉；甚至在該文正式發(fā)表之前，該理念就影響了1909年咨議局和資政院選舉［25］。梁啟超“無甚深學(xué)理”的選舉手續(xù)觀，對中國議會選舉、議會政治、現(xiàn)代政治影響之深遠(yuǎn)，由此可見。換言之，梁啟超選舉手續(xù)觀標(biāo)志著清末選舉手續(xù)理念基本成型，它是中國現(xiàn)代選舉手續(xù)乃至選舉程序的型范之一，甚至可以說是最早的型范。

關(guān)于立法及修正手續(xù)，《中國國會制度私議》寫道：“改正憲法之手續(xù)，雖非皆與尋常立法之手續(xù)同”，然其發(fā)案、議決、裁可由國會與君主共行。“硬性憲法者，改正之手續(xù)極為繁重，與尋常法律不同者也。軟性憲法者，改正之手續(xù)較為簡易，與尋常法律無甚差別者也?！币虼?，憲法改正案之決議存在兩種不同的手續(xù)：軟性憲法“由國會以普通立法之手續(xù)而決議”，硬性憲法“由國會以特別繁重之手續(xù)而決議”［23］2164-2166。細(xì)讀該文還會發(fā)現(xiàn)，梁啟超不是無目的地學(xué)習(xí)現(xiàn)代憲政做法。在每一款論述各國行狀后，他都會加一項“我國所當(dāng)采者”，務(wù)求與中國實際相結(jié)合。比如，關(guān)于憲法改正手續(xù)，他根據(jù)國情先“自創(chuàng)一法”，即“先付現(xiàn)議會之議決，可決之后，復(fù)解散之而組織新議會，為第二次議決是也”。相應(yīng)地，議決投票時“若既用新舊兩議會之議決，則其議決之手續(xù)，更無取過于繁重”，只須三分之二列席即可開議，三分之二贊成乃可決［23］2169。

與《新爾雅》簡要介紹現(xiàn)代立法手續(xù)相比，《中國國會制度私議》對各種立法手續(xù)、選舉手續(xù)的介紹更為詳細(xì)、豐富，并且根據(jù)中國國情提出了一些具體的規(guī)劃和設(shè)計建議②［23］2174-2176，表明了清末手續(xù)觀基本成熟定型?！吨袊鴩鴷贫人阶h》是手續(xù)迅速取代程式而成為政法領(lǐng)域之重要新詞之典型代表，梁啟超是手續(xù)壓倒程式的標(biāo)志性人物。

六、結(jié)語：正當(dāng)性不足的清末手續(xù)觀

思想觀念的發(fā)展演變與社會政治時局的風(fēng)云變幻密切相關(guān)，清末手續(xù)觀念與戊戌變法、新政和預(yù)備立憲的關(guān)系也是如此。1897年前后，“手續(xù)”被康有為、康同薇父女從日本借入中國時，只是一個語義貧乏的法律術(shù)語，在戊戌變法后即陷入沉寂。新政一開始，汪榮寶和葉瀾就在闡述現(xiàn)代政治時不僅專門介紹了立法手續(xù)，還特意對手續(xù)概念進(jìn)行了界定，指出它是體現(xiàn)國家權(quán)力的一種較普遍方式。雖然存在煩瑣、礙事等負(fù)面性，并且欠缺道德性論證，但在學(xué)習(xí)現(xiàn)代政法思想的過程中，梁啟超等知識精英還是很快接受了手續(xù)觀念。預(yù)備立憲中社會精英們學(xué)習(xí)和轉(zhuǎn)化的政法制度多采自日本，手續(xù)的使用量快速增長并超過了傳統(tǒng)的程式。

20世紀(jì)10年代，在清末新政、尤其是預(yù)備立憲的大背景下，知識界為如何治理一個現(xiàn)代中國做著各種理論準(zhǔn)備，天理程式觀、公理程式觀開始轉(zhuǎn)向現(xiàn)代意味更濃一點的治理手續(xù)觀。所謂現(xiàn)代意味，第一體現(xiàn)在它代表現(xiàn)代民族國家的政治權(quán)力而不是皇權(quán)，第二體現(xiàn)在手續(xù)具有不完全等同于道德的正當(dāng)性，這一點與西方現(xiàn)代程序較為接近。但也應(yīng)該看到，手續(xù)觀念偏重權(quán)力對當(dāng)事人單向的約束和指令，不在意在治理過程中是否形成雙向的反饋，這與現(xiàn)代程序強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的自主性、每個程序主體都是平等參與者的觀點還是不同的，現(xiàn)代程序是保證和指導(dǎo)地位平等的管理者與被管理者之間形成反饋循環(huán)的治理機(jī)制。

還需指出的是，對于手續(xù)過分依賴于國家權(quán)力的強(qiáng)制權(quán)威性，對于手續(xù)之不完全等同于道德的正當(dāng)性，以梁啟超為代表的知識分子、包括以《東方雜志》為代表的社會思潮并不是徹底接受的。無論是汪榮寶還是梁啟超，他們都只是講清楚了手續(xù)在某項制度中的合理性；而對于用中西普遍之理，包括個人權(quán)利等價值來論證手續(xù)的正當(dāng)性，即手續(xù)的理論正當(dāng)性，以使其更適合中國傳統(tǒng)的天理程式型思維模式，更接近正在興起的公理法律制度推導(dǎo)方式這一點上，雖然作出了一定努力，但著力不多，收效更少?！笆掷m(xù)為日本名詞，頗難得相當(dāng)之譯語，故襲用之”［23］2157，它是在公領(lǐng)域公共治理中不得不用的一個概念，理論正當(dāng)性依據(jù)不強(qiáng)，不容易貫通到私領(lǐng)域，與道德修身無涉。

無論如何，隨著學(xué)習(xí)引進(jìn)現(xiàn)代法律制度，中國學(xué)習(xí)引進(jìn)了大量的手續(xù)和規(guī)定，產(chǎn)生了傳統(tǒng)觀念中所沒有的手續(xù)觀。一方面，將皇權(quán)崇拜移情到國族權(quán)力的國人接受了這種去道德化的手續(xù)；另一方面，思想精英們又并不滿意手續(xù)欠缺理論正當(dāng)性和道德正當(dāng)性。如果國家權(quán)力的權(quán)威降低，這種手續(xù)的治理效果就會大打折扣，故此，知識人并不滿足于接受此種手續(xù)觀，接下來，他們還要繼續(xù)為制度尋找理論、乃至道德正當(dāng)性依據(jù)。他們也的確找到了程序這樣一個新觀念。換言之，中國現(xiàn)代程序觀是在清末手續(xù)觀的成就和不足上形成的，欲理解中國特色的程序觀念乃至中國之治，應(yīng)對中國現(xiàn)代手續(xù)觀念之形成過程和主要內(nèi)涵有一基本了解。這就是本文的意旨所在。

注釋：

①在“近現(xiàn)代思想史數(shù)據(jù)庫”中，張之洞從1883年至1907年使用程式約20次（所謂約，是指部分文獻(xiàn)重復(fù)出現(xiàn)），平均大約一年一次。

②該文還探討了立法權(quán)與命令權(quán)（包括行政命令和法規(guī)命令）的對立互補(bǔ)關(guān)系（見梁啟超《中國國會制度私議》，《梁啟超全集·第四冊》，第2174—2176頁），對于當(dāng)今中國思考制度程序與政策、指令的關(guān)系，不無借鑒意義。

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責(zé)任編輯：顧迎新