葉知年，楊佳曦

（福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108）

從1995年“劉秋海案”對劉秋海、馮昌炳等人是見義勇為的救助者還是肇事逃逸者的討論起到2006 年“南京彭宇案”對彭宇是熱心救助者還是撞人者的討論，還是2022年“唐山打人案”冷漠旁觀的看客眼睜睜看著無辜女子慘遭騷擾與毆打的行為，引發(fā)了人們對于社會道德的反思和對違反救助義務(wù)責(zé)任的追問?！睹穹ǖ洹返谝磺Я阄鍡l雖然規(guī)定了負(fù)有法定救助義務(wù)的組織或個(gè)人在自然人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)受到侵害或者處于其他危難情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)施救的法定救助義務(wù)，但現(xiàn)有法律條文對法定救助義務(wù)卻未有明確的表述，理論界與實(shí)務(wù)界對法定救助義務(wù)的來源存在不同的觀點(diǎn)，并呈現(xiàn)出“義務(wù)來源”不斷擴(kuò)張的趨勢，從而引發(fā)了法定救助義務(wù)主體需要承擔(dān)哪些法律責(zé)任的思考。

既有理論研究對違反法定救助義務(wù)承擔(dān)的民事責(zé)任存在不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。法國法律規(guī)定如果救助對于救助者很容易并且不會對其利益造成損害的，救助者不予救助需要承擔(dān)不作為的民事責(zé)任。葡萄牙民法典第二千三百六十八條規(guī)定救助者在確保自身安全的情況下，作為不法侵害現(xiàn)場的旁觀者應(yīng)當(dāng)積極作為，否則需承擔(dān)損害賠償責(zé)任［1］。英美法系侵權(quán)法堅(jiān)持一般無救助義務(wù)原則，以行為人與他人之間存在特殊關(guān)系為例外規(guī)定，一般情況下行為人不救助他人的行為不構(gòu)成過錯的侵權(quán)行為，無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任［2］。我國《民法典》第一百八十四條僅規(guī)定了自愿實(shí)施緊急救助的行為人造成受助人損害無須承擔(dān)民事責(zé)任的情形，對于違反法定救助義務(wù)的主體需要承擔(dān)什么民事責(zé)任、造成損害時(shí)能否享有豁免權(quán)等問題均未能解答。

《民法典》第一千零五條是不完全性法條，缺乏對違反法定救助義務(wù)需要承擔(dān)法律后果的規(guī)定，本文旨在以法定救助義務(wù)主體在救助活動中需要承擔(dān)的法律責(zé)任為線索，分別對救助者與被救助者在救助活動中可能會引發(fā)的民事法律責(zé)任進(jìn)行分析。以是否履行救助義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，采取積極行為與消極行為的脈絡(luò)體系。一方面，借鑒法國法律關(guān)于救助者履行救助義務(wù)致?lián)p的民事責(zé)任與不作為違反救助義務(wù)的民事責(zé)任，提出我國救助者在違反救助義務(wù)時(shí)需要承擔(dān)的民事責(zé)任規(guī)則。另一方面，探究被救助者的作為義務(wù)，以被救助者履行救助義務(wù)對救助進(jìn)程的影響為判斷標(biāo)準(zhǔn)，分情況討論被救助者需要承擔(dān)的民事責(zé)任，創(chuàng)設(shè)性提出懲罰性賠償方式應(yīng)對被救助者不履行救助義務(wù)的情況，有助于弘揚(yáng)良好的社會風(fēng)氣，促使救助者與被救助者同心協(xié)力抵御危險(xiǎn)，降低救助成本，提高救助效率，是合理權(quán)衡救助者與被救助者之間合法權(quán)益的有效路徑。

一 《民法典》第一千零五條是不完全性法條

民法在制定法上采取了法條的形式，由法條組合形成法律規(guī)定，再由法律規(guī)定組合形成法律規(guī)范，進(jìn)而演變成一個(gè)成熟完備的法律規(guī)范體系，但這些法律條文并不都是完整法條，準(zhǔn)確識別法條的類型與內(nèi)涵對于理解與運(yùn)用法律起著至關(guān)重要的作用，因此法條是構(gòu)成民法體系的基本單位。正如拉倫茨所言，法律中的諸多法條，其彼此并非單純并列，而是以多種方式相互指涉，只有通過它們的彼此交織及相互合作才能產(chǎn)生一個(gè)規(guī)整［3］。法條的目的是賦予某些特定事實(shí)法律效果，具有明顯的規(guī)范性，法條并無真假之分，只有效力上的區(qū)別，以是否可以作為請求權(quán)的獨(dú)立依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)對法條進(jìn)行劃分，可分為不完全性法條和完全性法條兩種。完全性法條是指能夠作為獨(dú)立請求權(quán)依據(jù)的法條，具有構(gòu)成要件和法律效果兩個(gè)要素［4］。如《民法典》第九百八十七條系屬完全性法條，“得利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道取得的利益沒有法律依據(jù)”為構(gòu)成要件，“受損失的人可以請求得利人返還其取得的利益并依法賠償損失”為法律后果。并非所有法條都是完全性法條，毋寧說，大部分都只是不完全性法條，適用時(shí)需要與其他法條相結(jié)合，才能發(fā)揮法律效力。不完全性法條是指不具備法律效果，不能直接作為請求權(quán)依據(jù)的法條。需要注意的是，此類法條在語言表述上是一個(gè)完整的語句，僅是在法律效力上不具有完整性，是適用性規(guī)定的一部分，需要與其他法條相結(jié)合，才能發(fā)揮法律后果的效力。按照其作用功能又可劃分為說明性法條、限制性法條、指示參照法條和作為指示參照的法律擬制性法條四類。

（一）不完全性法條的類型

1.說明性法條

說明性法條又可區(qū)分為界定性法條和填補(bǔ)性法條，前者是詳細(xì)界定說明在其他法條中被適用的概念或類型；后者則是考慮案件形態(tài)差異將普遍概念予以特殊化或者更進(jìn)一步充實(shí)其內(nèi)容?！睹穹ǖ洹返谄呤藯l規(guī)定營業(yè)法人取得營業(yè)執(zhí)照的方式，但什么是營業(yè)法人呢，該條文的構(gòu)成要件就必須參照《民法典》第七十六條對營利法人的規(guī)定。

2.限制性法條

因?yàn)榉l的構(gòu)成要件有時(shí)內(nèi)涵會非常廣泛，如果遵循文義嚴(yán)格適用，就會導(dǎo)致一些本不該被適用的情況被包含其中，因此就需要否定性的規(guī)定對之前肯定的適用規(guī)則進(jìn)行限制，只有當(dāng)肯定性的適用規(guī)定與作為其限制的否定性適用規(guī)定結(jié)合在一起時(shí)，才能獲得完整的法條［5］?！睹穹ǖ洹返谖灏傥迨鍡l規(guī)定了合同轉(zhuǎn)讓的情況，當(dāng)事人一方經(jīng)過對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。這項(xiàng)規(guī)定又受到了第五百五十六條的限制，合同轉(zhuǎn)讓需要適用債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)轉(zhuǎn)移的有關(guān)規(guī)定。而債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)轉(zhuǎn)移的有關(guān)規(guī)定被規(guī)定在《民法典》第五百四十五條至五百五十四條中。這些例子足以表明，在制定法中條文之間并非孤立存在，采取在其構(gòu)成要件或法律后果中結(jié)合其他法條的方式，是得出完整法條，并且語句的語言結(jié)構(gòu)還不會變得滯拙不堪的最佳方式。

3.指示參照法條

某些法條在其構(gòu)成要件或法律后果中會指示參照其他法條，這種參照又可劃分為總括參照和“相應(yīng)地”適應(yīng)兩種方式。前者如物的瑕疵解除合同，參照適用意定解除的規(guī)定；后者如互易合同適用買賣合同的情況。這種在立法技術(shù)上為了避免煩瑣重復(fù)的手段，在《民法典》中也有較多的運(yùn)用，據(jù)統(tǒng)計(jì)共有33條“參照”的法律規(guī)范，如《民法典》第三百一十條規(guī)定用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)共用的情況，參照本法條第八章的有關(guān)規(guī)定。

4.作為指示參照的法律擬制性法條

擬制是將不同的事物予以同等對待的方式，進(jìn)一步又可細(xì)分為立法技術(shù)手段的擬制、裁判說理手段的擬制以及在學(xué)術(shù)中應(yīng)用的擬制三種類型。在《民法典》的立法過程中，主要運(yùn)用了立法技術(shù)手段的擬制方式，具體又可分為兩種基本情況，第一種情況是隱藏的指示參照模式，將針對構(gòu)成要件T1所做的規(guī)定，同等適用于另一個(gè)構(gòu)成要件T2，則T1的法律后果亦適用于T2；第二種情況是立法者懷疑T2屬于T1的一部分時(shí)，則采取擬制的方式，將兩種事實(shí)同等對待。如《民法典》第一百五十九條中對民事法律行為的條件進(jìn)行了擬制效力的規(guī)定，當(dāng)事人從自己的利益角度考慮，違反誠信原則不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就，不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件未成就。需要注意的是，法律擬制歸根結(jié)底是一種知識表達(dá)的工具，有時(shí)會承擔(dān)說明、限制或指示參照的功能，具體情況需要結(jié)合具體法條的立法目的與法律脈絡(luò)進(jìn)行解釋。

（二）《民法典》第一千零五條屬于作為指示參照的法律擬制

法律責(zé)任具有懲罰性、救濟(jì)性和預(yù)防性三項(xiàng)基本功能，由國家強(qiáng)制力保證法律規(guī)定的順利執(zhí)行，由國家授權(quán)的機(jī)關(guān)追究法律責(zé)任。我國《民法典》第一千零五條法定救助義務(wù)條款是不完全性法條，僅規(guī)定了具體義務(wù)，未規(guī)定違反義務(wù)的后果，在確定本法條指向的法律后果時(shí)，需要從立法目的出發(fā)，判斷調(diào)整對象的相似性，結(jié)合具體情況，最終選定參照適用的法條，從而確定法律責(zé)任。《民法典》第一千零五條規(guī)范的真正目的在于及時(shí)有效救助處于生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)危困狀態(tài)的被救助人，使其脫困，因此法律規(guī)制的核心內(nèi)涵在于警醒具有法定救助義務(wù)的主體及時(shí)施救，使受到損害的利益或關(guān)系得到修復(fù)或補(bǔ)救，而現(xiàn)實(shí)情況卻是在法定救助義務(wù)規(guī)制方面缺失法律責(zé)任的具體規(guī)定，對受害者的損害也無進(jìn)行救濟(jì)的賠償規(guī)則。因此明晰在什么時(shí)候、因?yàn)槭裁丛?、由誰承擔(dān)責(zé)任，以及承擔(dān)何種責(zé)任是私法體系下維護(hù)矯正正義的具體問題［6］。楊立新教授認(rèn)為，負(fù)有緊急救助義務(wù)的組織和個(gè)人沒有及時(shí)實(shí)施相應(yīng)的救助措施，造成被侵害人或者處于危難情形的人遭受損害的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第一千兩百二十條醫(yī)療機(jī)構(gòu)緊急救助的規(guī)定，根據(jù)過錯承擔(dān)損害賠償責(zé)任［7］。在這里楊立新教授將負(fù)有救助義務(wù)的主體認(rèn)定是醫(yī)療機(jī)構(gòu)、院前救助機(jī)構(gòu)以及負(fù)有法定救助義務(wù)的單位和個(gè)人，對于違反法定救助義務(wù)的主體可依照《民法典》第一千二百一十八條醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則與一千二百二十一條醫(yī)務(wù)人員過錯的醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任的有關(guān)規(guī)定予以承擔(dān)，其忽略了法定救助義務(wù)來源不斷擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)情況，缺失參照適用法條確定法律責(zé)任時(shí)的規(guī)則指引，沒有法律責(zé)任的法定救助義務(wù)條款名存實(shí)亡，對法定救助義務(wù)規(guī)則法律責(zé)任予以明晰，是法定救助義務(wù)規(guī)則順利實(shí)施的前提條件，更是法定救助義務(wù)條款發(fā)揮作用所面臨的迫切問題。

民事責(zé)任的類型劃分多種多樣，承擔(dān)民事責(zé)任的形式也各有不同，面對法定救助義務(wù)條款的法律后果需要參照適用其他法條才能確認(rèn)的現(xiàn)實(shí)情況，以法定救助義務(wù)的主體為視角，將本法條涉及的救助者需要承擔(dān)的民事責(zé)任與被救助者需要承擔(dān)的民事責(zé)任進(jìn)行梳理，不同的行為主體適用的請求權(quán)基礎(chǔ)及其所需承擔(dān)的民事責(zé)任各不相同。民事主體承擔(dān)什么民事責(zé)任主要由民事主體實(shí)施的法律行為決定，學(xué)者朱慶育將法律行為整合為成立要件、特別生效要件與有效障礙事由三個(gè)部分，對于法定或意定生效要件，法律行為又可分為積極要件與消極要件兩部分，不同的法律行為將會產(chǎn)生不同的民事責(zé)任［8］。因此在區(qū)分不同行為主體的基礎(chǔ)上，分情況討論救助者履行救助義務(wù)與不履行救助義務(wù)需要承擔(dān)的民事責(zé)任、被救助者履行作為義務(wù)與不履行作為義務(wù)需要承擔(dān)的民事責(zé)任。救助者實(shí)施救助行為導(dǎo)致被救助者、第三人或救助者自己遭受損害的，除故意或重大過失情形外，均可向被救助者主張損害賠償；救助者不履行救助義務(wù)的，采取“一般條款+類型化”的歸責(zé)模式，一般侵權(quán)適用過錯歸責(zé)原則，特殊侵權(quán)如醫(yī)療損害糾紛適用特殊侵權(quán)規(guī)則。救助者在實(shí)施救助行為時(shí)，被救助者基于主觀善意實(shí)施積極行為雖然損害了救助者利益需要承擔(dān)賠償責(zé)任，但可由本地社區(qū)或村集體成立的公益性補(bǔ)償金填補(bǔ)損失；被救助者基于主觀惡意實(shí)施消極行為造成救助者損害的，不僅需要承擔(dān)對救助者的損害賠償責(zé)任，而且需要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

二 救助者救助所致的民事責(zé)任

我國《民法典》第一百八十四條“好人條款”對于救助者因自愿履行救助義務(wù)導(dǎo)致被救助者受到損害的民事責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，在此情形下救助者無須對被救助者的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，造成自己損害的，可適用第一百八十三條的規(guī)定主張補(bǔ)償責(zé)任，不負(fù)有救助義務(wù)的人因?yàn)閷?shí)施救助行為而導(dǎo)致的民事責(zé)任可從救助行為導(dǎo)致被救助者損害以及救助者本人兩方面的角度進(jìn)行分析，旨在保護(hù)善意的救助者不受民事責(zé)任的追究，鼓勵人們對處于危困狀態(tài)的他人給予救助。需要注意的是《民法典》第一百八十四條的適用范圍將具有法定救助義務(wù)人員排除在外，意味著具有法定救助義務(wù)的人實(shí)施的救助行為無法適用“好人條款”進(jìn)行責(zé)任豁免，這在實(shí)踐層面對救助行為提出了更高的注意義務(wù)要求，這不僅對救助行為人是不合理的，也會直接影響到救助行為的有效實(shí)施。因此，對于負(fù)有法定救助義務(wù)的人實(shí)施救助行為導(dǎo)致的民事責(zé)任，更需要從造成被救助者或者第三人遭受損害以及救助行為造成救助者自己損害時(shí)的民事責(zé)任兩個(gè)方面進(jìn)行分析。

（一）救助者的行為導(dǎo)致被救助者或者第三人受到損害

法國法對于救助者履行救助義務(wù)進(jìn)行了非常細(xì)致的規(guī)定，將損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任共分為兩種類型，第一種情況是救助者的行為導(dǎo)致被救助者或者第三人受到了損害，根據(jù)《法國刑法典》第223-6 條的規(guī)定，只要救助對于被救助者而言是必不可少的，那么原則上就排除了救助義務(wù)人在施救過程中造成他人損害的一切責(zé)任?？梢詤⒖歼m用緊急避險(xiǎn)的相關(guān)理論，在緊急情況下的救助行為導(dǎo)致他人損害的，救助人無須承擔(dān)任何過錯責(zé)任，但這僅適用于一般過錯，對于重大過失仍不能免除責(zé)任。需要注意的是，雖然救助者對于一般過錯不承擔(dān)責(zé)任，但是緊急避險(xiǎn)的第三人遭受損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)獲得補(bǔ)償，法國法根據(jù)默示的救助合同理論，認(rèn)為救助者與被救助者之間存在一份默示的救助合同，因此救助者有權(quán)就對第三人造成的損害向被救助者請求賠償［9］。

我國目前立法僅有《民法典》第一百八十四條“好人條款”對自愿實(shí)施緊急救助的行為人造成被救助者損害的免除民事責(zé)任，不考慮救助者實(shí)施救助行為時(shí)是否具有主觀過錯。對于負(fù)有法定救助義務(wù)的救助者實(shí)施救助行為造成被救助者或者第三人損害的情況，法律雖然沒有規(guī)定，但根據(jù)舉輕以明重的規(guī)則推導(dǎo)，對負(fù)有法定救助義務(wù)的救助者應(yīng)當(dāng)提出更高的注意義務(wù)要求。因此，從《民法典》第一千零五條通過賦予某些主體法定救助義務(wù)，對生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)三項(xiàng)人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)，維護(hù)社會公共利益的立法目的出發(fā)，在借鑒法國關(guān)于救助者行為導(dǎo)致被救助者或者第三人受到損害的規(guī)定后，筆者認(rèn)為我國負(fù)有法定救助義務(wù)的救助者在實(shí)施必要救助行為造成被救助者損害的，需要根據(jù)救助者的主觀過錯分情況討論，救助者實(shí)施救助行為時(shí)僅具有一般過錯造成被救助者損害的，不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，但是救助者實(shí)施救助行為時(shí)具有故意或重大過失造成被救助者損害的，需要承擔(dān)民事責(zé)任，對被救助者的損失進(jìn)行彌補(bǔ)，相比于一般救助者，我們對負(fù)有法定救助義務(wù)的救助者提出了更高的要求，在實(shí)施救助行為時(shí)需要具備更高的注意義務(wù)。

我國對于救助者行為導(dǎo)致第三人受到損失的情況，可以在參考法國法默示救助合同理論的基礎(chǔ)上，與雇傭救助合同理論相結(jié)合，主張救助者在賠償?shù)谌藫p失后可就其損害向被救助者主張損害賠償更具有說服力。一方面，根據(jù)默示救助合同理論，只要救助者對被救助者實(shí)施了救助行為，彼此之間就形成了一個(gè)救助合同，為避免被救助者陷入更糟糕的境地，救助者需積極作為實(shí)施救助行為。另一方面，參考雇傭救助合同理論，雇傭救助中，救助者根據(jù)被救助者的要求進(jìn)行救助，雙方達(dá)成雇傭救助合同，不論救助是否成功，被救助者都需根據(jù)合同約定向救助者支付救助費(fèi)用［10］。既然在雇傭救助合同中無論是否救助成功，被救助者都需要支付報(bào)酬，那么救助者為了救助被救助者實(shí)施了積極行為但是導(dǎo)致了第三人損害的，被救助者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對第三人的損害賠償責(zé)任。但基于公平原則，對于救助者故意或重大過失造成第三人損害的，被救助者不予承擔(dān)，這與救助合同的合同目的不相符。

（二）救助者的行為導(dǎo)致了自己受到損害

法國法對于救助者履行救助義務(wù)導(dǎo)致?lián)p害的第二種情況——導(dǎo)致救助者本人遭受損害也進(jìn)行了類型化規(guī)定，此時(shí)救助者可以就其損害向被救助者或者第三人索賠，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任原理，只要救助者的損害是為了阻止犯罪，或是因?yàn)楸痪戎呋虻谌说倪^錯引起的危險(xiǎn)而受傷的，救助者可依據(jù)《法國民法典》第一千三百八十二條、第一千三百八十三條、第一千三百八十四條或第一千三百八十五條進(jìn)行索賠，在好意施惠和自愿幫助的合同中同樣適用。對于救助者的行為導(dǎo)致自己受到損害時(shí)如何救濟(jì)的問題，需要分情況討論救助者是在履行法定救助義務(wù)還是處于無因管理階段，以救助行為對救助人或第三人而言有無危險(xiǎn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)救助者履行法定救助義務(wù)存在危險(xiǎn)時(shí)，法定義務(wù)就不復(fù)存在，倘若救助者冒著危險(xiǎn)實(shí)施救助，就應(yīng)當(dāng)屬于無因管理，在這個(gè)階段救助者受到損害的，可以無因管理為由向被救助者索賠；當(dāng)救助者履行法定救助義務(wù)造成自己損害的，根據(jù)默示幫助合同理論，被救助者和救助者之間，只要救助行為的唯一目的是為了被救助者利益時(shí)，無論救助有沒有效果，都推定被救助者是同意的，默示幫助合同成立，被救助者有義務(wù)賠償救助者在施救過程中遭受的損失。

我國《民法典》第一千零五條對于救助者救助導(dǎo)致本人遭受損害的情況，應(yīng)當(dāng)參照適用法國民法典關(guān)于一般性救助義務(wù)的規(guī)定，以侵權(quán)責(zé)任為主要原因向被救助者索賠，參考法國默示幫助合同理論與雇傭救助合同理論，只要救助者與被救助者之間形成了救助合同關(guān)系，無論救助是否有效，除非救助者故意或重大過失造成自身損害的，被救助者需要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。在救助者的損害因客觀危險(xiǎn)本身導(dǎo)致時(shí)，不能讓“英雄”既流血又流淚，但由被救助者全部承擔(dān)其并未獲利部分的損害又有失公平，這個(gè)時(shí)候政府的幫扶與保險(xiǎn)的保障就顯得格外重要。如發(fā)生火災(zāi)時(shí)，被救助者被困房屋中，消防員實(shí)施滅火救助被困人員時(shí)，突然之間屋內(nèi)液化氣爆炸，導(dǎo)致消防員受傷的，消防員不能向被救助者主張損害賠償，但其可以獲得政府財(cái)政負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用、消防支隊(duì)的補(bǔ)貼、醫(yī)療保險(xiǎn)補(bǔ)償彌補(bǔ)損失。在救助過程中，若救助者實(shí)施救助行為導(dǎo)致第三人遭受損害的，第三人可基于救助合同向救助人索賠，若被救者面臨的危險(xiǎn)就是由第三人造成的，則救助者可以基于受傷事實(shí)向第三人主張賠償。

綜上，法國法的立法價(jià)值理念與大陸法系國家在民事一般性救助義務(wù)上的立場基本一致，為我國提供了可供學(xué)習(xí)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。我國在確定救助者實(shí)施救助行為所致民事責(zé)任上，既要考慮到不能強(qiáng)人所難逼迫公民不顧自身安危強(qiáng)制履行法定救助義務(wù)，又要考慮到，救助者實(shí)施救助時(shí)的顧慮，以政府幫扶與保險(xiǎn)保障作為兜底，為救助者履行法定救助義務(wù)掃清后顧之憂，為其損害提供救濟(jì)途徑。因此，對于救助者實(shí)施的必要救助造成被救助者損害的，參考適用緊急避險(xiǎn)理論，救助者對于一般過錯不承擔(dān)損害賠償責(zé)任；對于救助者的救助行為導(dǎo)致自身或第三人損害的，以侵權(quán)責(zé)任、默示幫助合同與雇傭救助合同為請求權(quán)基礎(chǔ)，向被救助者主張賠償，若救助者的損害是由第三人造成的，需向第三人主張賠償。

三 救助者不救助所致的民事責(zé)任

法律責(zé)任在法律規(guī)制中具有不可替代的作用。法律責(zé)任的懲戒功能是法律制度得以順利運(yùn)行、維護(hù)社會安全與法律秩序的基石，而法律責(zé)任的救濟(jì)功能則是法律制度持續(xù)運(yùn)作的保障，讓權(quán)利受到損害的一方主體其權(quán)利、受損利益恢復(fù)到正常狀態(tài)。我國《民法典》第一千零五條是不完全性法條，缺失了救助者不履行法定救助義務(wù)時(shí)的法律效果規(guī)定，筆者從不救助民事責(zé)任的性質(zhì)出發(fā)，探析不履行救助義務(wù)的救助者需要承擔(dān)的民事責(zé)任。

（一）救助者不救助的民事責(zé)任性質(zhì)

法定救助義務(wù)人采取不作為的方式不履行救助義務(wù)就是對強(qiáng)制締約義務(wù)的違反，基于維護(hù)善良風(fēng)俗、倡導(dǎo)良好道德風(fēng)氣因素考慮，通過限制救助者拒絕救助的自由，保護(hù)處于危困狀態(tài)的被救助者利益。義務(wù)主體違反強(qiáng)制締約義務(wù)從民事責(zé)任的性質(zhì)角度出發(fā)，主要有締約過失責(zé)任說、獨(dú)立責(zé)任說以及侵權(quán)責(zé)任說三種觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，違反法定救助義務(wù)民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)責(zé)任。

有觀點(diǎn)認(rèn)為違反強(qiáng)制締約義務(wù)是一種締約過失責(zé)任［11］。救助者與被救助者在救助的活動中雙方接觸，救助者處于強(qiáng)勢地位，而被救助者限于困境之中處于弱勢地位，彼此雙方信息不對稱、地位不平等。若將救助者不救助行為理解在締約階段，雙方并未正式達(dá)成救助合同時(shí)，締約過失責(zé)任的承擔(dān)方式無法達(dá)到強(qiáng)制締約制度所追求的保護(hù)善良風(fēng)俗、維護(hù)社會交易秩序的法律效果。信賴?yán)媸羌却娴?、因?yàn)樾刨嚩菀资艿綋p失或喪失的利益［12］。締約階段的信賴?yán)娌⒉话ń^對締結(jié)契約的信賴，對其信賴損失的賠償規(guī)定無法與救助者不救助造成的負(fù)面影響相提并論。以醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者之間的醫(yī)療緊急救助義務(wù)為例，患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間基于法律法規(guī)和對醫(yī)生技術(shù)的信賴，存在信賴關(guān)系。醫(yī)療緊急救助義務(wù)既是對先合同義務(wù)的違反，同時(shí)也侵害了權(quán)利主體的固有利益，構(gòu)成締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。在患者本身受傷被醫(yī)療機(jī)構(gòu)救治的過程中，因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)不履行或不完全履行救助義務(wù)造成損害的，損害范圍與責(zé)任主體難以確定的情況下，采取締約過失責(zé)任說，病人難以獲得全面救濟(jì)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為違反強(qiáng)制締約義務(wù)是一種獨(dú)立責(zé)任，其存在目的、法律后果與責(zé)任構(gòu)成要件均與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件不同［13］。但是這種獨(dú)立責(zé)任說的觀點(diǎn)明顯不具有較強(qiáng)的說服力，為保護(hù)社會上弱勢群體的利益，并不能成為強(qiáng)制締約義務(wù)人承擔(dān)無過錯責(zé)任的理由，更不能單從強(qiáng)制締約義務(wù)人承擔(dān)的責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的形式不同，就覺得強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)是一種獨(dú)立的責(zé)任，事實(shí)上侵權(quán)責(zé)任的形式多種多樣，受被侵害客體的不同存在不同的差異。

有觀點(diǎn)認(rèn)為違反強(qiáng)制締約義務(wù)導(dǎo)致相對人遭受損害的，救助者需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在同一損害可以被兩個(gè)責(zé)任規(guī)范適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)以價(jià)值利益衡量為原則，尊重具體法律規(guī)范體現(xiàn)的特殊利益考量［14］。從效果論的角度分析，面對《民法典》第一千零五條規(guī)定的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)受到侵害的情況，追究違反法定救助義務(wù)者的侵權(quán)責(zé)任，能夠更為全面地涵蓋被救助者損害的范圍，使其獲得應(yīng)有的賠償。在被救助者面臨精神沉重打擊時(shí)，以侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行規(guī)制，被救助者不僅因生命權(quán)、身體權(quán)或者健康權(quán)受到的侵害能夠得到救濟(jì)，而且被救助者因救助請求被拒絕而遭遇的精神損害也能得到更為全面的救濟(jì)。

（二）救助者不救助的民事責(zé)任形態(tài)

比較法考察是法治國家的必經(jīng)之路，法國作為發(fā)達(dá)國家，在救助義務(wù)方面采取刑事與民事立法兼具的方式，法國刑法典早已對救助義務(wù)予以規(guī)制，并產(chǎn)生了豐富的理論和判例，刑法中對救助義務(wù)的規(guī)定直接對民法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，現(xiàn)如今法國對于不救助的民事責(zé)任規(guī)定已十分成熟，其對于不救助構(gòu)成民事侵權(quán)的理論與我國立法現(xiàn)狀最為契合。對法國不救助侵權(quán)責(zé)任賠償制度的探索，可以為我國提供寶貴的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，填補(bǔ)我國關(guān)于不救助侵權(quán)賠償責(zé)任的立法空白。

現(xiàn)行《法國民法典》第一千三百八十二條規(guī)定了一般侵權(quán)條款，任何人的過錯行為導(dǎo)致他人損害的，都需承擔(dān)賠償損害責(zé)任。這種侵權(quán)過錯以存在義務(wù)為前提，而義務(wù)的來源正呈現(xiàn)逐漸擴(kuò)張的趨勢，毋庸置疑的是法律和法規(guī)必然是義務(wù)的來源。最明顯的就是《法國刑法典》第223-6 條的規(guī)定，只需要純粹不作為就能引起民事責(zé)任。我國侵權(quán)責(zé)任法也采取了“一般條款+類型化”的模式，《民法典》第一千一百六十五條在法律上確立了過錯責(zé)任的一般條款，而過錯責(zé)任是普遍適用于法律規(guī)定和沒有法律規(guī)定的各種情形的一般條款，這種侵權(quán)過錯也以存在義務(wù)為前提，即法律法規(guī)中存在同樣情境下一般合理人會有的作為義務(wù)。

然而，僅依靠一般條款是無法充分發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任法作用的。《法國民法典》試圖通過規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的一般條款發(fā)揮規(guī)范作用，卻導(dǎo)致“門開得太大”，大量侵權(quán)案件法官難以找到裁判依據(jù)，存在對其行為自由維護(hù)不足的現(xiàn)狀［15］。而我國單靠抽象概括的一般性條款也難以滿足復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)需要，因此采取一般條款與類型化結(jié)合的模式，對于不適用過錯責(zé)任的特殊情形，明確其規(guī)則原則、構(gòu)成要件與免責(zé)事由，如此才能適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會日益增多的風(fēng)險(xiǎn)類別，維護(hù)法的安定性與公正性。

因此，在救助者不救助違反法定救助義務(wù)時(shí)，首先，判斷其行為是否屬于一般侵權(quán)行為，能否適用《民法典》第一千一百六十五條第一款規(guī)定的過錯責(zé)任原則。其次，判斷救助者的行為是否屬于特殊侵權(quán)類型，需要適用特殊的歸責(zé)原則。對于機(jī)動車交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害糾紛情形大多采取過錯推定原則歸責(zé)；對于高空拋物導(dǎo)致他人損害無法確定具體侵權(quán)人等法律特別規(guī)定的情形時(shí)，需要適用公平責(zé)任原則進(jìn)行歸責(zé)。最后對侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件進(jìn)行分析。歸責(zé)原則是確立責(zé)任構(gòu)成要件的前提與基礎(chǔ)，而構(gòu)成要件是判斷行為人是否需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件。從必須具備的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件角度出發(fā)，將侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件分為共同構(gòu)成要件與個(gè)別構(gòu)成要件，共同構(gòu)成要件包括兩部分：一是損害，原則上損害來源于現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)以及有法定救助義務(wù)的義務(wù)人不實(shí)施救助義務(wù)兩種情況，這兩種情況在賠償依據(jù)的理由以及數(shù)額方面均有不同；二是因果關(guān)系，只有救助者的不救助行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系時(shí)，救助者才對損害結(jié)果負(fù)責(zé)。

我國《民法典》法定救助義務(wù)條款雖然并未明確對違反法定救助義務(wù)的民事責(zé)任作出規(guī)定，但是可以采取侵權(quán)責(zé)任法中“一般條款+類型化”的歸責(zé)模式，與楊立新教授僅將侵權(quán)責(zé)任限定在一般侵權(quán)與醫(yī)療糾紛特殊侵權(quán)不同的是，筆者認(rèn)為救助者違反救助義務(wù)所需承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任范圍更大，對于違反安全保障義務(wù)等其他特殊侵權(quán)類型同樣予以適用，需結(jié)合案例的具體情況，從侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件角度對救助者是否需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任予以認(rèn)定。

四 被救助者的民事責(zé)任

救助者與被救助者因?yàn)榫戎顒有纬闪斯餐w，旨在共同防范危險(xiǎn)，以信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則為理論基礎(chǔ)，在救助活動中，不僅法定救助者有作為義務(wù)，被救助者對救助者同樣負(fù)有作為義務(wù)，需要保障救助者不因?qū)嵤┚戎袨槎艿綋p害。以被救助者的行為方式為判斷標(biāo)準(zhǔn)，分情況討論被救助者積極履行作為義務(wù)與不履行作為義務(wù)兩種情況需要承擔(dān)的民事責(zé)任，與上文救助者履行救助義務(wù)和不履行救助義務(wù)所需承擔(dān)的民事責(zé)任相呼應(yīng)，全面探討法定救助義務(wù)主體所需承擔(dān)的民事責(zé)任。

（一）被救助者積極作為所致的民事責(zé)任

被救助者基于在救助活動中與救助者同舟共濟(jì)的關(guān)系，彼此之間形成了信賴?yán)?，救助者有理由相信被救助者會為其提供力所能及的幫助，使被救助者自身盡快擺脫困境，恢復(fù)正常狀態(tài)。因此被救助者對救助者負(fù)有作為義務(wù)，伴隨著救助活動的不同階段，其作為義務(wù)也不盡相同。在危險(xiǎn)尚未發(fā)生時(shí)，被救助者已預(yù)先感知到危險(xiǎn)，在救助者準(zhǔn)備救助時(shí)，被救助者需要及時(shí)告知救助者危險(xiǎn)情況，有特殊注意事項(xiàng)的還需特別提醒；在危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，被救助者需要積極行動，配合救助者共同抵御危險(xiǎn)；在危險(xiǎn)發(fā)生后，被救助者脫困，而救助者陷入危險(xiǎn)時(shí)，被救助者對救助者具有不同程度的救助義務(wù)，被救助者向其提供力所能及的幫助［16］。

被救助者在救助前已將危險(xiǎn)情況告知救助者，在救助時(shí)積極配合，對救助活動起著積極正向的作用，這時(shí)被救助者的積極行為無須承擔(dān)任何責(zé)任。但在被救助者積極作為配合救助者，卻發(fā)生“好心辦壞事”的事情時(shí)，嚴(yán)重影響了救助者實(shí)施救助的活動進(jìn)程，使得救助者需要付出比一般救助情形下更多的努力。這時(shí)以公平責(zé)任原則為理論基礎(chǔ)，在當(dāng)事人雙方對于損害的發(fā)生都無過錯且法律又未規(guī)定適用無過錯責(zé)任的情況下，被救助者積極行為對社會良好風(fēng)氣的形成具有促進(jìn)作用，應(yīng)當(dāng)予以鼓勵［17］。故可由政府牽頭，在本地社區(qū)或村集體設(shè)立公益性補(bǔ)償金，被救助者雖然需要承擔(dān)因救助行為導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的賠償責(zé)任，但可以獲得部分補(bǔ)償金彌補(bǔ)損失。救助者也可因?yàn)楸纫话憔戎闆r下多付出的救助努力獲得部分的獎金，激勵救助者積極履行救助義務(wù)，帶動見義勇為、好人好事社會風(fēng)氣健康可持續(xù)發(fā)展。

被救助者故意“碰瓷”，假裝陷入危困狀態(tài)，實(shí)則實(shí)施訛詐救助者的行為，或危困狀態(tài)確實(shí)存在，但被救助者為了減少自身的損失，誣陷救助者，對救助者的合法利益造成了損害的，被救助者需要返還救助者財(cái)物，對其訛詐行為可以考慮采取懲罰性賠償?shù)姆绞接枰蕴幜P［18］。

（二）被救助者消極作為所致的民事責(zé)任

當(dāng)被救助者在救助過程中未履行作為義務(wù)，造成救助者損害的，被救助者存在過錯，即救助前未告知救助者危險(xiǎn)情況及特別注意事項(xiàng)，在救助者實(shí)施救助時(shí)不予配合，在救助活動結(jié)束后救助者需要反救助時(shí)，不予救助，致使損害擴(kuò)大或給救助者造成財(cái)產(chǎn)損失或人身利益損失的，需要對救助者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對其不作為行為予以處罰，承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

從表面上看，被救助者的不救助行為只影響了救助者的利益，但從深層分析，被救助者的行為打擊了救助者的救助積極性，不利于社會善良風(fēng)氣的形成，在整個(gè)社會道德層面形成了十分惡劣的影響，需要采取懲罰性賠償手段予以規(guī)制。這里的懲罰性賠償不同于傳統(tǒng)的損害賠償，突破了填補(bǔ)損失的功能，旨在懲罰不法行為人與威懾潛在的不法行為人［19］。在懲罰性賠償數(shù)額計(jì)算方面，可以參考我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償數(shù)額的計(jì)算方式，浪費(fèi)他人的勞動力與侵犯他人的智力成果同樣惡劣，采取法定賠償與酌定賠償相結(jié)合的模式，以救助者的平均每日工資為賠償金，以被救助者的主觀過錯和情節(jié)惡劣程度確定懲罰金的倍數(shù)，3 倍為最低懲罰倍數(shù)，最高不能超過救助者平均每日工資的10 倍，交給被救助者所在當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)或村集體作為公益性補(bǔ)償金。在無法確定實(shí)際損失時(shí)，可以采取酌定賠償?shù)姆绞?，綜合具體案情得出大概的賠償數(shù)額作為被救助者不救助行為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。

在被救助者未盡作為義務(wù)僅僅是救助者遭受損害其中一個(gè)原因力，涉及第三人問題時(shí)，需要對第三人與被救助者需要承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任根據(jù)原因力的大小進(jìn)行責(zé)任分擔(dān)，根據(jù)多數(shù)人侵權(quán)行為的形態(tài)，可分為共同侵權(quán)承擔(dān)的連帶侵權(quán)責(zé)任、分別侵權(quán)相互疊加承擔(dān)的按份侵權(quán)責(zé)任、各個(gè)行為人實(shí)施侵權(quán)行為各付全部賠償責(zé)任的不真正連帶責(zé)任與第一順位責(zé)任人無力賠償?shù)难a(bǔ)充侵權(quán)責(zé)任四種。具體案件具體分析適用的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，更加符合公平原則的價(jià)值理念。

總之，以被救助者的主觀過錯和情節(jié)惡劣程度決定其在救助活動中需要承擔(dān)的民事責(zé)任。若被救助者積極履行作為義務(wù)，主觀上是想幫助救助者的，可以獲得本地社區(qū)或村集體頒發(fā)的公益性補(bǔ)償金填補(bǔ)損失；若被救助者主觀上出于惡意履行作為義務(wù)或直接不履行作為義務(wù)，浪費(fèi)救助者的時(shí)間、精力、勞動力的，被救助者需要承擔(dān)救助者平均每日工資的3~10 倍懲罰金，交給本地社區(qū)或村集體，作為公益性補(bǔ)償金頒發(fā)給積極履行作為義務(wù)的被救助者。

五 結(jié)語

《民法典》第一千零五條將救助義務(wù)予以法定化，為我國民法更好地保護(hù)自然人的生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)提供了法律保障，但其作為不完全性法條，在確定本法條指示參照的法律后果時(shí)，仍需一條清晰主線將法定救助義務(wù)條款涉及的法律責(zé)任予以明確。因此本文以法定救助義務(wù)主體為分析線索，分別探討救助者與被救助者在救助活動中面臨的民事責(zé)任，在救助者實(shí)施救助行為所致的民事責(zé)任方面，從舉輕以明重的角度出發(fā)，救助者應(yīng)對故意或重大過失行為自我管責(zé)，在施救過程中，救助者造成自身損害的，除故意或重大過失外均可向被救助者索賠，若施救過程中導(dǎo)致被救助者或第三人損害的，無論救助是否成功，救助者無須承擔(dān)最終責(zé)任［20］。若危險(xiǎn)是由第三人造成的，救助者還可適用一般侵權(quán)條款，請求第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；在救助者不救助的民事責(zé)任方面，對于義務(wù)主體違反強(qiáng)制締約義務(wù)從民事責(zé)任的性質(zhì)角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為侵權(quán)責(zé)任，一般侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任原則，特殊侵權(quán)行為具體分析，適用特殊侵權(quán)規(guī)則承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。需要注意的是，被救助者在救助過程中也有作為義務(wù)，被救助者在救助過程中主觀善意積極作為的，即使對救助者造成損害的，在填補(bǔ)救助者損失的基礎(chǔ)上，仍能獲得公益性補(bǔ)償金填補(bǔ)損失；被救助者主觀惡意作為或不作為，給救助者造成損害的，除應(yīng)對救助者承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)賠償責(zé)任外，還需承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

本文希望通過對法定救助義務(wù)條款法律后果的梳理，促進(jìn)法定救助義務(wù)制度的落地實(shí)施，達(dá)到鼓勵具有法定救助義務(wù)的救助者見危施救，弘揚(yáng)社會傳統(tǒng)美德，傳播社會主義核心價(jià)值觀，保障救助者在救助活動中基本權(quán)益的目的。