江夢凡

(天津師范大學(xué)法學(xué)院 天津市 300387)

一、梅因?qū)W說的內(nèi)涵與意義

梅因作為19世紀(jì)英國著名的法學(xué)家、英國現(xiàn)代歷史法學(xué)和比較法學(xué)的奠基人，其最杰出的著作之一是《古代法》(Ancient Law)，尤其是書中提出的“我們也許可以說，所有進(jìn)步社會的運(yùn)動到這里為止，都是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動”〔1〕的著名論斷，這一主張充分展現(xiàn)出梅因的天才思維，也是本文所討論的“梅因?qū)W說”。盡管梅因在提出該論斷后，并未在書中以純粹理論式的剖析方式進(jìn)行教義學(xué)解讀，未對其觀點(diǎn)作價(jià)值的外化推演和延展性探討，但從其所采用的史料和對書中其他相關(guān)話題的邏輯論證中，并結(jié)合經(jīng)典時(shí)評集錦和多元視角的考察，本文認(rèn)為，可從以下三個(gè)層面詮釋該論斷：

(一)論斷產(chǎn)生的方法路徑

梅因秉持懷疑主義精神、客觀主義立場和批判主義思維，指出霍布斯、洛克等自然法學(xué)派代表、邊沁等功利主義法學(xué)派代表以及其他學(xué)派代表的關(guān)鍵缺陷，即未能客觀地揭示古代社會的狀態(tài)，卻為了實(shí)現(xiàn)某種利益，或者運(yùn)用猜測或者推理等方式假設(shè)存在某種狀態(tài)，或者提出無濟(jì)于事的命題，實(shí)際上均無助于其所指出的問題的解決，因此最終將無法實(shí)現(xiàn)人們對理論研究及其繪制的美好藍(lán)圖“實(shí)景化”所寄予的厚望。為了讓大眾真正全面了解社會進(jìn)步的本來面目及其發(fā)展規(guī)律，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)理論的變革和創(chuàng)新，梅因以允許最大限度淡化人為偏見和猜忌幻想的重要史料——古代法作為核心變量，糅合理性主義與經(jīng)驗(yàn)主義研究方法的有益成分，通過對《摩奴法典》《荷馬史詩》《舊約》等不同國家和地區(qū)的古典法律相關(guān)文獻(xiàn)加以橫向和縱向切入面的論證分析，尤其是以古代“家族”“婦女權(quán)利”“奴隸制度”等現(xiàn)象及其歷史變遷為例證，摒除歷史虛無主義和唯理論的機(jī)械主義弊病，最終提出一個(gè)革命性結(jié)論，即進(jìn)步的社會在總體上伴隨著“身份”關(guān)系的不斷瓦解和“契約”關(guān)系的不斷涌現(xiàn)。

(二)論斷內(nèi)蘊(yùn)的本體論向度

“從身份到契約”中的“身份”，首先指的是古代“家族”(“氏族”“宗族”)之中的人與人之間依附與被依附的不平等關(guān)系，這種關(guān)系主要以血緣為紐帶形成和維系。作為社會規(guī)范調(diào)整的對象，“家族”實(shí)施違反規(guī)范的行為所引發(fā)的責(zé)任是連帶的、無限的，制裁措施具有嚴(yán)厲性和懲罰性，形成強(qiáng)大的威懾力；“家族”中的家長掌握和行使其所轄范圍內(nèi)成員的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，憑借“婦女身體虛弱”而應(yīng)受保護(hù)的“正當(dāng)化名義”，將婦女終身限制在“家族”中，以順利實(shí)現(xiàn)身份關(guān)系的綿延不絕，推動父權(quán)統(tǒng)領(lǐng)和輻射范圍的“內(nèi)生式”與“外源性”擴(kuò)張。

“從身份到契約”中的“契約”包括以下幾方面的含義：其一，在契約的內(nèi)容和結(jié)果上，此種“契約”是允許打破身份關(guān)系的自然禁錮，造成人身關(guān)系流變、階層等級流動和財(cái)產(chǎn)關(guān)系流轉(zhuǎn)的個(gè)人之間的約定；其二，在契約據(jù)以形成的社會環(huán)境及其追求的外在價(jià)值上，契約誕生之初的社會制度與民主、自由等先進(jìn)思潮息息相關(guān)，至少在契約關(guān)系運(yùn)行中展現(xiàn)出維護(hù)這些進(jìn)步思想的傾向，與以平等、公正等為主流觀念和價(jià)值典范的近現(xiàn)代社會生態(tài)密切接軌；其三，在契約的簽訂主體上，無論從形式還是實(shí)質(zhì)角度考察，契約自始至終體現(xiàn)著平等主體之間的合意，而非直接或者間接地代表“家族”利益或者以國家“代理人”身份與個(gè)人簽訂的“假象合約”；其四，在契約的數(shù)量上，梅因認(rèn)為，“古今社會的主要差別是契約在社會中所占數(shù)量的大小”〔2〕，即雖然契約在古代社會已經(jīng)產(chǎn)生甚至在某些區(qū)域被廣泛使用的事實(shí)是不能否認(rèn)的，但是相對而言，社會進(jìn)步和發(fā)展的標(biāo)志是契約的占比數(shù)量增加、波及的范圍領(lǐng)域擴(kuò)大。

根據(jù)前述對“契約”的考究，本文認(rèn)為，有的學(xué)者基于張傳璽老師在《中國歷代契約會編考釋》中對中國古代以來“契約”發(fā)展盛況的描述記載，從而得出“從身份到契約”在中國語境應(yīng)修正為“從身份契約到自由契約”的觀點(diǎn)是值得商榷的〔3〕，因?yàn)樵撜撜呖谥械摹捌跫s”與梅因論斷中的“契約”存在本質(zhì)不同，可以解釋為涵蓋“契約”最廣義的范疇，只要存在契約的書面形式和雙方主體(至少一方代表家族乃至整個(gè)階級利益)簽章即可能被歸為“契約”，但是其中不少所謂的“契約”只能是一種“合同形式”的“官方性”證明，隱藏著對當(dāng)時(shí)生效法律保護(hù)身份等級關(guān)系的確認(rèn)和默許，因而根本談不上是近現(xiàn)代意義上的合意“契約”。除此之外，即便承認(rèn)“身份契約”的存在，根據(jù)馬克思主義的基本原理，“身份契約”本身也不可能憑空問世，必然有一個(gè)產(chǎn)生和發(fā)展變遷的過程，直接將其作為進(jìn)步社會向前演化的邏輯起點(diǎn)，這顯然是不妥的。

(三)論斷意義的多維展現(xiàn)

恩格斯在論述《家庭、私有制和國家的起源》中，指出梅因關(guān)于“從身份到契約”的論斷早在《共產(chǎn)黨宣言》中已有相關(guān)論述〔4〕，與此相關(guān)聯(lián)的是，馬克思在對商品生產(chǎn)和交換的本質(zhì)加以深刻分析后，將人與人的聯(lián)系分為三個(gè)階段(形式)，即以起初自發(fā)的人的依賴關(guān)系形式、以對物的依賴性為基礎(chǔ)的人的獨(dú)立性階段、以個(gè)人的全面發(fā)展和共同的生產(chǎn)能力作為社會財(cái)富的自由個(gè)性階段〔5〕，即“從身份到契約”是從第一階段向第二階段的跨越，由此反映出梅因論斷的科學(xué)性和真理性。

從梅因論斷構(gòu)建的多向度話語傳播樣態(tài)來看，該論斷還具備跨越不同時(shí)代、空間地域和學(xué)科領(lǐng)域的重大意義：其一，該論斷誕生的年代雖然是在19世紀(jì)中期，但是“歷史重演”是人類歷史演進(jìn)的另一種規(guī)律〔6〕，該論斷是對社會一定發(fā)展階段的規(guī)律的精辟提煉和高度概括，因而對后續(xù)社會的發(fā)展也具有較大的借鑒價(jià)值和啟迪作用；其二，該論斷據(jù)以生成的史料真切、根基深厚，包括印度法、歐洲法等，并不局限于某一國度或者區(qū)域，故而其適用的場域應(yīng)當(dāng)是也必然是普遍的、廣泛的，具有跨域性、跨國性；其三，該論斷在理論上的輻射樣態(tài)呈動態(tài)交融式擴(kuò)散，影響場域不局限于單一的社會學(xué)或者歷史學(xué)等學(xué)科，就連美國著名法學(xué)家埃德加·博登海默(Edgar Bodenheimer)也在其著作《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》中對梅因的理論學(xué)說大加褒獎，稱贊其“對法理學(xué)作出了杰出貢獻(xiàn)”〔7〕。

二、“視域融合”范式的梅因?qū)W說

“視域融合”由德國哲學(xué)家、詮釋學(xué)家漢斯-格奧爾格·伽達(dá)默爾(Hans-georg Gadamer)首創(chuàng)，指的是譯者從自己原有視域(“前見”)出發(fā)，在同被理解對象的視域(“文本視域”)進(jìn)行交流碰撞中，不斷檢驗(yàn)自身成見和擴(kuò)大審視范圍，從而兩個(gè)視域交融構(gòu)建全新視域的過程〔8〕，這一理論使翻譯研究發(fā)生了從“文本中心”到“文本對話”的轉(zhuǎn)向。依托“視域融合”的本體論模型，以梅因?qū)W說作為譯著文本，扎根于中國契約實(shí)踐的廣闊視域，可挖掘出深化該學(xué)說“契合化”和“本土化”的詮釋范式，對中國視域下梅因?qū)W說的多重面相一探究竟。

(一)“契合化”的梅因?qū)W說

在論證“從身份到契約”觀點(diǎn)時(shí)，梅因指出:“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動在有一點(diǎn)上是一致的，在運(yùn)動發(fā)展過程中，其特點(diǎn)是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個(gè)人義務(wù)的增長。”〔9〕中國自古以來就將身份作為重要的生活要素，從中國身份規(guī)則體系的結(jié)構(gòu)化和制度化的演進(jìn)過程上看〔10〕，梅因?qū)W說對于這個(gè)以契約關(guān)系和契約精神不斷革“身份等級”之故、鼎“平等主體”之新的國度，具有內(nèi)在的辯證關(guān)聯(lián)性和普遍適用性。

中國正處在全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家新征程的關(guān)鍵時(shí)期，“契約”實(shí)踐成果豐碩，場景適配多元，內(nèi)容生態(tài)豐富，如何進(jìn)一步深入詮釋和描繪新時(shí)代法治強(qiáng)國圖景，為社會公平正義的遍地“生根發(fā)芽”和精細(xì)化“伸展”注入源源不斷的新動因，成為當(dāng)前中國理論研究的重大課題，而梅因?qū)W說可以為這一課題的解決提供時(shí)代脈絡(luò)和邏輯畫像。在馬克思主義，尤其是習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會主義思想的指導(dǎo)下，中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和社會主義經(jīng)濟(jì)制度的建設(shè)取得了重大進(jìn)展，從為融入世界經(jīng)濟(jì)體系、享受多邊貿(mào)易福利而加入WTO的里程碑式壯舉，到取得“世界第二大經(jīng)濟(jì)體、第一制造業(yè)大國”的輝煌戰(zhàn)績，從中國特色社會主義法律體系的提出、形成和完善，到固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律——民法典的公布施行，從各種類型的企業(yè)以“細(xì)胞增殖”的態(tài)勢分布在社會主義市場的各個(gè)角落，企業(yè)戰(zhàn)略管理實(shí)踐達(dá)致穩(wěn)定、變革“雙元”動態(tài)平衡〔11〕，到傳統(tǒng)企業(yè)合規(guī)管理、企業(yè)行政合規(guī)、企業(yè)刑事合規(guī)乃至“企業(yè)數(shù)據(jù)刑事合規(guī)”〔12〕的高端化、精細(xì)化躍遷，無一不應(yīng)驗(yàn)著梅因“從身份到契約”命題所刻畫的演進(jìn)軌跡。巍然屹立著的公正、民主、科學(xué)的法律“大廈”，尤其是其內(nèi)嵌的契約文化的舉足輕重地位，正在將中國人民對傳統(tǒng)身份職分、社會階層的思維認(rèn)知和實(shí)踐進(jìn)階推向一個(gè)新的時(shí)代高峰。

(二)“本土化”的梅因?qū)W說

恩格斯在《自然辯證法》中提出：“每一個(gè)時(shí)代的理論思維，包括我們這個(gè)時(shí)代的理論思維，都是一種歷史的產(chǎn)物，它在不同的時(shí)代具有完全不同的形式，同時(shí)具有完全不同的內(nèi)容?！薄?3〕任何一種理論都不可能是萬能的，任何一種鮮活的理論更不可能是故步自封的或者呈直線上升發(fā)展的，都應(yīng)當(dāng)符合一個(gè)偉大的科學(xué)公式，即“肯定、否定、否定的否定”〔14〕的唯物主義辯證法規(guī)律，梅因的論斷當(dāng)然也不例外。

中國在經(jīng)濟(jì)、法律、社會等領(lǐng)域的更新迭代，正兌現(xiàn)著梅因論斷中“契約社會”變革的預(yù)言。與此同時(shí)，不可忽視的是，即便數(shù)字時(shí)代的大門已經(jīng)開啟，我國也尚未破除二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，而是進(jìn)入了由數(shù)據(jù)部門與傳統(tǒng)二元結(jié)構(gòu)經(jīng)濟(jì)部門并存的“新二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)”調(diào)整期〔15〕，并處在“傳統(tǒng)、現(xiàn)代與后現(xiàn)代的大會集、大沖撞、大綜合的現(xiàn)代化進(jìn)程”之中〔16〕，因此，難免會承受傳統(tǒng)身份文化糟粕難以剔除、平等主體身份意識長期缺失的阻力，囿于規(guī)范化契約制度和契約生態(tài)的建構(gòu)障礙影響，這些挾帶著“外促力”與“內(nèi)生力”的特殊體質(zhì)，都必然使“從身份到契約”的中國語境打上本土化烙印。關(guān)于將梅因?qū)W說與中國社會發(fā)展相結(jié)合的研究方面，有學(xué)者基于社會正義之實(shí)現(xiàn)，在建構(gòu)契約社會的整體框架下關(guān)注弱勢群體權(quán)益保障問題，提出“從身份到契約—從契約到身份”的中國社會進(jìn)步模式〔17〕，也有學(xué)者認(rèn)為梅因?qū)W說在現(xiàn)代社會正在轉(zhuǎn)變?yōu)椤皬钠跫s到身份”，萌生確認(rèn)“強(qiáng)勢群體”“弱勢群體”新身份的需求，以及調(diào)和二者間利益失衡的“第三法域”和“三元法律結(jié)構(gòu)的法律責(zé)任”〔18〕。上述觀點(diǎn)的共通之處在于都認(rèn)識到了梅因?qū)W說破除形而上學(xué)的迷霧，具有內(nèi)在演進(jìn)規(guī)律。在此共識之下，本文認(rèn)為，立足于中國社會主義初級階段的基本國情，結(jié)合社會形態(tài)更替的歷史規(guī)律和馬克思對人與人的聯(lián)系提出的三個(gè)階段(形式)，梅因?qū)W說在中國視域下可由“中國化式的反向—雙向演進(jìn)”進(jìn)行詮釋，同時(shí)，不可忽視“企業(yè)”特殊的擬制身份主體在社會進(jìn)步過程中萌發(fā)的內(nèi)生性驅(qū)動力。

(三)“中國視域”下梅因?qū)W說的全貌

梅因?qū)W說所表征的“反向—雙向”演進(jìn)路徑，與中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、社會轉(zhuǎn)型的特征相適配。根據(jù)德國社會學(xué)家烏爾里希·貝克(Ulrich Beck)在《世界主義的歐洲：第二次現(xiàn)代性的社會與政治》一書中對“全球風(fēng)險(xiǎn)社會”困境的描述〔19〕，可以將社會文明(物質(zhì)文明)在整體結(jié)構(gòu)模式轉(zhuǎn)換的形態(tài)分為前現(xiàn)代工業(yè)化社會(農(nóng)業(yè)社會)、工業(yè)社會(第一次現(xiàn)代性社會)、風(fēng)險(xiǎn)社會(全球化時(shí)代)。立足于中國自新民主主義革命勝利，尤其是改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)以來取得的歷史性成就，同時(shí)著眼于單位制式微、原有社會關(guān)系疏離、社會整體公平性下降以及市場自發(fā)調(diào)節(jié)帶來的一系列社會問題〔20〕等背離社會規(guī)范的表征，可以將中國社會結(jié)構(gòu)的“真容”一覽無余：一方面，長期處于從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的文明轉(zhuǎn)型、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的變革之中；另一方面，由于在經(jīng)濟(jì)落后條件下高速擴(kuò)張和重組工業(yè)化要素，又屢受外來文明的強(qiáng)力沖擊，還適逢全球化加速席卷，此三重因素共同施力，導(dǎo)致中國的社會變遷在吻合一般規(guī)律——從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)化國家(第一次現(xiàn)代化)邁進(jìn)的同時(shí)，隱含、交織著向風(fēng)險(xiǎn)社會的跨越式演進(jìn)。在中國兼具復(fù)雜性和特殊性的社會轉(zhuǎn)型模式下，梅因?qū)W說同樣呈現(xiàn)出復(fù)調(diào)式樣態(tài)，即一邊上演著從“身份社會”(即強(qiáng)調(diào)血緣、熟人、階層等要素)走向“契約社會”(即強(qiáng)調(diào)合意、平等、競爭等要素)的一幕幕動景，另一邊還有從“契約社會”(注重個(gè)人利益和個(gè)體公正)走向“身份社會”(注重集體利益和社會公正)的“劇目”與之相呼應(yīng)，這兩種看似相反的運(yùn)動是同步進(jìn)行的，合為一流，如將馬克思經(jīng)典作家關(guān)于事物發(fā)展方向和道路的唯物辯證主義規(guī)律嵌入其中，便可推得“從身份到契約，再從契約到身份”的邏輯論斷。

深入剖析梅因?qū)W說的“中國化”蛻變，洞曉其中蘊(yùn)含兩次并行不悖的“艱難”飛躍。由“禮治”社會秩序形成的“倫理身份”，以及計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制“一元中心秩序”衍生的“計(jì)劃身份”，是實(shí)現(xiàn)“從身份到契約”飛躍需重點(diǎn)攻克的難關(guān)〔21〕。費(fèi)孝通先生曾在其文章中對中西方社會格局作過精彩論述，指出與西方社會相異的是，中國的社會結(jié)構(gòu)存在由石頭帶動水面，從而產(chǎn)生波紋圈層狀人際聯(lián)系的“差序格局”〔22〕；正是血緣的親疏、地緣的遠(yuǎn)近和官位的高低，決定著人脈的勢力大小，反映在石頭引起的“漣漪效應(yīng)”強(qiáng)弱與密布程度上。但是需要注意的是，實(shí)現(xiàn)“從身份到契約”的變革并不意味著要阻止一圈圈波紋的產(chǎn)生，而是應(yīng)當(dāng)在認(rèn)可這種交互形態(tài)的存在具有合理性的基礎(chǔ)上，引導(dǎo)圈子里的人們形成誠信交往、遵紀(jì)守法的“有序格局”，潛移默化地融入主體責(zé)任觀念、契約精神和平等文化，最終讓石子“開出”井然有序、絢爛多彩的和諧水花。社會公正是“從契約到身份”飛躍的核心引擎，其中的“身份”不同于前社會中的家族成員身份，也不是基于血緣承擔(dān)無限責(zé)任和替代責(zé)任的身份，這一次飛躍也并非簡單地反復(fù)或者再現(xiàn)舊事物，更不是社會進(jìn)步過程中的倒退現(xiàn)象，而是在保留“契約社會”中“立信”“結(jié)信”和“征信”精神〔23〕的有益成分基礎(chǔ)上，為了解決弱勢群體等特殊群體的社會保障不足、社會保護(hù)缺失、社會融合失效現(xiàn)象引發(fā)的社會不公平、不公正問題，通過法律規(guī)范識別、特殊主體身份確認(rèn)，再合理配置經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面的權(quán)益，將其納入社會治理的體系、體制和機(jī)制之中，最終促成機(jī)會公正、程序公正、結(jié)果公正目標(biāo)的有機(jī)結(jié)合和動態(tài)實(shí)現(xiàn)。

在印證梅因?qū)W說的科學(xué)性和推動該學(xué)說的順勢演化過程中，無論是“從身份到契約”的正向運(yùn)動，還是“從契約到身份”的反向進(jìn)階，作為擬制主體的企業(yè)均為當(dāng)之無愧的“有力功臣”。企業(yè)就其本質(zhì)而言，是一種生產(chǎn)投入要素的基本產(chǎn)權(quán)人與代理人之間簽訂的契約安排〔24〕，而契約也是企業(yè)自身法律行為能力物質(zhì)化的典型標(biāo)志。隨著各行業(yè)各領(lǐng)域商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)的逐步形成和漸趨完善，以企業(yè)為一方或者雙方主體簽訂的合同，在契約的絕對數(shù)量增加及其比重分配模型中的貢獻(xiàn)度愈來愈大。與此同時(shí)，《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》《優(yōu)化營商環(huán)境條例》《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民營企業(yè)和企業(yè)家合法權(quán)益司法保護(hù)的若干意見》等法律法規(guī)、司法解釋的紛紛出臺，足見立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)對企業(yè)市場主體的系統(tǒng)性保護(hù)，也由此可以反襯企業(yè)在“契約社會”發(fā)展過程中的重要地位。因?yàn)橘Y本具有天然逐利性，大多數(shù)企業(yè)涉略的場域通常局限于經(jīng)濟(jì)層面，因此不免出現(xiàn)企業(yè)與國家政治的合作博弈與非合作博弈。為了謀求有利于自己的外部環(huán)境，進(jìn)一步營造倡導(dǎo)自由、民主、平等的“契約社會”氣候，企業(yè)將政府政策、法規(guī)、社會公共事項(xiàng)等非市場因素納入考量范圍，認(rèn)真制定影響政府政策與法規(guī)制定的政治策略，并將策略付諸行動〔25〕，這些創(chuàng)新實(shí)踐圖景的背后流淌著企業(yè)合規(guī)的“生態(tài)底色”。企業(yè)合規(guī)，尤其是刑事合規(guī)，作為近年來造就的全方面、全過程、全領(lǐng)域防治企業(yè)違法犯罪的有效制度，在對企業(yè)施以強(qiáng)制性與自律性整合以使企業(yè)回歸主體合法性本質(zhì)的過程中，以及避免梅因?qū)W說的演進(jìn)陷入僵化的機(jī)械主義的泥沼方面，釋放出巨大的生機(jī)活力和不竭動力，貢獻(xiàn)多方跨域協(xié)同攻堅(jiān)的智慧方案。

三、梅因?qū)W說對刑事合規(guī)的基礎(chǔ)價(jià)值

(一)為刑事合規(guī)制度提供理論根據(jù)

企業(yè)合規(guī)，就其基本定義和初始形態(tài)而言，指的是基于立法引導(dǎo)和司法助推，以實(shí)現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)倫理風(fēng)險(xiǎn)防控為核心，企業(yè)自主構(gòu)建和主導(dǎo)運(yùn)行的系統(tǒng)性對策措施和保障體系；刑事合規(guī)是企業(yè)合規(guī)的高端形態(tài)，代表一種跨學(xué)科認(rèn)知體系與制度框架下政企合作發(fā)力的新型犯罪防控模式〔26〕。在交叉學(xué)科視野下，企業(yè)合規(guī)包括作為公司治理方式的合規(guī)、作為行政監(jiān)管激勵機(jī)制的合規(guī)和作為刑法激勵機(jī)制的合規(guī)〔27〕。刑事合規(guī)作為其中備受眾多領(lǐng)域理論界和實(shí)務(wù)界精心研琢和推行試驗(yàn)的重要機(jī)制，在檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、社會第三方機(jī)構(gòu)之間搭建起一座群策群力防控犯罪、促進(jìn)社會公平正義的互動橋梁，“刑事合規(guī)體系建設(shè)情況是考量現(xiàn)代企業(yè)內(nèi)部機(jī)制建設(shè)是否完善的重要標(biāo)準(zhǔn)”〔28〕。

從本質(zhì)上說，刑事合規(guī)既是一種“契約行為”，也是一種“身份行為”。在“從身份到契約”的變革中，基于刑事合規(guī)要求企業(yè)根據(jù)自身特點(diǎn)自主制定內(nèi)容切中要害、促進(jìn)培育守法組織文化和增強(qiáng)主體責(zé)任的有效合規(guī)計(jì)劃，督促企業(yè)在正常經(jīng)營或者涉嫌違法犯罪后主動嚴(yán)格貫徹落實(shí)計(jì)劃，在多方參與下依照程序?qū)徤餍薷暮屯晟朴?jì)劃等。將這些環(huán)節(jié)匯合起來，一個(gè)制定和完善契約、信守和執(zhí)行契約的“契約行為”過程得以動態(tài)可視化呈現(xiàn)，企業(yè)在其中充當(dāng)著激發(fā)平等主體、責(zé)任主體、自我主體、守法主體意識的領(lǐng)頭兵。而這些意識正是從縈繞在“他者”精神不能自拔的“身份社會”，過渡到具備強(qiáng)烈自主觀念的“契約社會”所不可或缺的覺醒文化。印證從“身份社會”邁向“契約社會”運(yùn)動規(guī)律的刑事合規(guī)制度，在培育企業(yè)作為市場主體的自驅(qū)能力，營造平等遵法、遵規(guī)、遵約的文化生態(tài)，促進(jìn)法律權(quán)威和政治權(quán)威和諧互促、法律與政策高度統(tǒng)一〔29〕的同時(shí)，也在啟示我們，打開“契約社會”大門的鑰匙并不在于一些學(xué)者主張的“契約文化或者契約意識的養(yǎng)成”，因?yàn)椤爸袊钠跫s思想和契約文化的產(chǎn)生比西方羅馬法還要早千年，自商周以來中國就是契約關(guān)系比較發(fā)達(dá)的國家”〔30〕。

在“從契約到身份”的變革中，企業(yè)作為擬制的特殊主體，雖然法律賦予其與自然人類似的法律主體資格和法律行為能力，可歸為具有“客觀有限理性”的“有限理性人”〔31〕，但其與自然人之間存在本質(zhì)區(qū)別，最重要的兩個(gè)差異是主觀能動性和逐利本性的有無。因此，在對企業(yè)是否判處刑罰、判處何種刑罰以及如何執(zhí)行刑罰的問題上，應(yīng)當(dāng)基于企業(yè)的特殊身份和基本特征給予合理的差別對待。刑事合規(guī)在犯罪前的階段展開，可引導(dǎo)企業(yè)對犯罪收益與犯罪成本的正相關(guān)性及二者差異進(jìn)行比量，使企業(yè)基于對刑罰潛在威懾力的損失“畏懼感”，轉(zhuǎn)而爭取消危、減罰、降本的合規(guī)激勵和“身份特權(quán)”，因此形成預(yù)防未然之罪的導(dǎo)向；犯罪后運(yùn)行刑事合規(guī)機(jī)制，在保留定罪、量刑和行刑的制裁權(quán)力之余，可獲得預(yù)防企業(yè)重新犯罪的治理效果，在一定程度和范圍內(nèi)許可企業(yè)保持乃至提升競爭實(shí)力，以便企業(yè)再次以市場主體身份參與市場甚至主導(dǎo)市場?？梢?，刑事合規(guī)針對企業(yè)特殊主體無法抑制資本的原始沖動，即資本的投機(jī)與冒險(xiǎn)的天性，設(shè)定精準(zhǔn)化“修正”方案，是專門為企業(yè)配置的一種政企合作規(guī)范治理機(jī)制，既不違背“刑罰的本質(zhì)——對犯罪的懲罰性”〔32〕，使刑罰不失其最嚴(yán)厲強(qiáng)制性的獨(dú)特威力，又不至于偏離“刑罰的目的——預(yù)防犯罪”〔33〕，以較少資源和成本提高犯罪治理質(zhì)效，更為重要的是，將企業(yè)作為具有自身獨(dú)特的文化底蘊(yùn)、社會結(jié)構(gòu)和認(rèn)同模式的“社會有機(jī)體”〔34〕，刑事合規(guī)還能突破傳統(tǒng)企業(yè)刑事歸責(zé)模式衍生的刑法功能失調(diào)弊病，實(shí)現(xiàn)“自由企業(yè)”主體(身份)的“刑罰正義”和制度正義，這種從過分重視自然人主導(dǎo)的個(gè)體公正向保護(hù)企業(yè)合法權(quán)益、增進(jìn)社會公正進(jìn)行合理傾斜的機(jī)制，本質(zhì)上是一種依法定程序矯正形式平等下利益失衡等剛性缺陷的“身份行為”。

(二)為規(guī)范刑事合規(guī)制度運(yùn)行樹立價(jià)值坐標(biāo)

梅因筆下的“身份社會”是一個(gè)在家長(家父權(quán))的全面掌控下，借助血緣關(guān)系和法律擬制，以逐步擴(kuò)大和鞏固成員范圍的家族(氏族、宗族)“同心圓”為單位組成的人身—財(cái)物依附型社會形式，充斥其中的是屈從支配、抑制個(gè)性、仰賴家族、尊卑有序的文化。而商品經(jīng)濟(jì)社會是一個(gè)交換社會，其物質(zhì)財(cái)富的流動掩蓋了原本固化失衡的身份階層的變化，迎來一個(gè)以獨(dú)立自由、人性解放、個(gè)人主義、人格平等為主流價(jià)值的“契約社會”。對于作為“契約行為”的刑事合規(guī)，其制度模型如同自然人主體基于自愿原則、遵從自主意識，平等地與他人(包括機(jī)構(gòu))訂立和履行可實(shí)現(xiàn)各方利益最大化的正式契約。為了使刑事合規(guī)真正實(shí)現(xiàn)市場“契約化”多元高效共治，增強(qiáng)企業(yè)作為商事主體的自律能力，從而開創(chuàng)犯罪預(yù)防的多贏互促格局，前述諸如促進(jìn)個(gè)人自由之類的“契約社會”價(jià)值理念，同樣應(yīng)當(dāng)為刑事合規(guī)在正確軌道上運(yùn)行“保駕護(hù)航”。

社會公正在一定程度上的缺位，是當(dāng)前中國面臨社會風(fēng)險(xiǎn)的最深層原因〔35〕，也是中國“從契約到身份”演化和躍升之中的核心價(jià)值譜系。作為“身份行為”的刑事合規(guī)，面對風(fēng)險(xiǎn)社會引致的不確定性呈迸發(fā)式增長的局面，深陷數(shù)據(jù)壟斷風(fēng)險(xiǎn)、數(shù)據(jù)非法獲取風(fēng)險(xiǎn)及數(shù)據(jù)泄露風(fēng)險(xiǎn)持續(xù)“延燒”的危機(jī)〔36〕，在社會已經(jīng)逐漸失去允許設(shè)置強(qiáng)效執(zhí)行規(guī)矩命令的家長權(quán)身份主義庇護(hù)下，唯有秉承客觀公正的價(jià)值理念，制訂公正有效的合規(guī)計(jì)劃，引入公正嚴(yán)格的監(jiān)督機(jī)制，爭取公正合理的合規(guī)激勵，才能肩負(fù)起企業(yè)高質(zhì)效處理經(jīng)營問題和法律危機(jī)的重?fù)?dān)。與企業(yè)刑事合規(guī)共生互動發(fā)展的“企業(yè)內(nèi)部懲戒制度”〔37〕，逐漸蛻去了違反現(xiàn)代勞動合同當(dāng)事人地位平等觀念的公法權(quán)源“舊皮”，著上了以雙方平等商定并作為違約責(zé)任性質(zhì)的契約說“新衣”，這正是刑事合規(guī)制度“契約平等”價(jià)值漸趨內(nèi)化，從而實(shí)現(xiàn)合規(guī)計(jì)劃“維護(hù)企業(yè)利益最大化”機(jī)能的有力證據(jù)。

“中國的執(zhí)法理念正在經(jīng)歷由報(bào)應(yīng)性正義到兼容恢復(fù)性正義的轉(zhuǎn)變”〔38〕，只有以公平正義的價(jià)值理念作為刑事合規(guī)運(yùn)行的“緊箍咒”，才能使其成為有效警示和督促企業(yè)主體擔(dān)負(fù)起社會責(zé)任和法律責(zé)任的最佳方案，引導(dǎo)企業(yè)通過遵規(guī)守法路徑通往與政府之間的合作共贏，從而使企業(yè)順利取得國家政策的正向激勵，有力抗辯刑事責(zé)任的反向歸咎〔39〕，完美給出以擬制人的特殊身份進(jìn)行自我治理、自我答責(zé)的最優(yōu)答卷。