張劍 宋楊

摘 要：司法實踐中對于涉走私洗錢犯罪的認定標(biāo)準(zhǔn)多樣，準(zhǔn)確認定涉走私洗錢犯罪需著重把握兩點：一是把握違法所得的核心要求和走私行為的違法本質(zhì)，準(zhǔn)確認定涉走私洗錢行為對象，特別是明確走私違法所得的范圍，走私普通貨物的違法所得為偷逃的稅款，走私禁止類貨物的違法所得為貨物本身；二是把握洗錢罪的掩飾、隱瞞核心特征，準(zhǔn)確適用洗錢罪名。

關(guān)鍵詞：洗錢罪 走私犯罪 違法所得 洗錢行為

一、涉走私洗錢犯罪認定爭議

［案例一］2019年10月至2020年9月，區(qū)某一伙同區(qū)某二、區(qū)某三等人從香港走私柴油并出售牟利。被告人劉某某因貪圖便宜，明知上述柴油系走私入境仍向區(qū)某二購買，供自己車隊貨車日常使用。2020年5月至7月，劉某某前后四次從區(qū)某二處收購柴油共15噸，交易價格共計66500元，至被抓獲前已通過現(xiàn)金方式向區(qū)某二支付了21500元柴油款，剩余款項尚未支付。法院判決認為，劉某某明知是走私犯罪所得而掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，其行為構(gòu)成洗錢罪。［1］

［案例二］2018年5月至2020年7月期間，信某有限公司、琿某一有限公司、琿某二有限公司、琿某三有限公司采取低報貨物價格手段走私俄羅斯海產(chǎn)品、俄羅斯農(nóng)副產(chǎn)品。被告人袁某一、袁某二明知前述單位實施走私犯罪，通過控制他人144個銀行卡，為前述單位提供資金賬戶，向境外非法匯兌貨款共計人民幣33252198元，造成低報貨物價款人民幣23967226.52元，偷逃稅款人民幣4501138.44元。法院判決認為，袁某一、袁某二明知他人實施走私犯罪，仍提供資金賬戶洗錢，其行為構(gòu)成洗錢罪。［2］

［案例三］2019年7月至2021年10月，樂某甲公司、樂某乙公司先后通過水客夾帶、低報價格等方式，走私游戲機、游戲光盤等貨物并在國內(nèi)銷售牟利。被告人李某系樂某甲公司、樂某乙公司控制人景某妻子，在景某等人因涉嫌走私犯罪被海關(guān)緝私局采取刑事拘留強制措施后，李某將案發(fā)時已走私入境的游戲機、游戲光盤銷售給齊某，經(jīng)核算該批貨物價值人民幣174萬余元，齊某先后將100萬元轉(zhuǎn)帳給李某個人及其指定的他人賬戶。法院判決認為，李某的行為構(gòu)成洗錢罪。

從上述三個案例來看，目前在司法實踐中，涉走私的洗錢罪認定存在多樣化、差異化特點，主要集中在以下兩方面：一是關(guān)于洗錢行為對象的認定。涉走私洗錢中掩飾、隱瞞行為對象為走私違法所得及其收益，關(guān)于走私違法所得的認定存在多種觀點，案例一、案例三的判決將走私入境的貨物認定為洗錢的行為對象，而案例二的判決將向境外支付的走私貨物貨款認定為洗錢行為對象。此外，關(guān)于走私違法所得，司法實踐中還存在走私犯罪所獲利潤、走私普通貨物偷逃稅款等多種認定方式。二是關(guān)于洗錢行為模式的認定。案例一中洗錢模式為收購走私貨物，案例二中洗錢模式為跨境支付走私貨物對應(yīng)貨款，案例三中洗錢模式為銷售走私貨物。此外，關(guān)于涉走私洗錢行為，司法實踐中還存在將銀行賬戶提供給走私人員使用、走私貨物入境后幫助運輸、使用他人銀行賬號獲得走私報酬并轉(zhuǎn)賬至其他賬戶等多種模式。因此，在涉走私洗錢犯罪的認定中，應(yīng)重點對走私違法所得進行合理界定，并對行為的掩飾、隱瞞特征進行準(zhǔn)確判斷。

二、涉走私洗錢犯罪行為對象辨析

準(zhǔn)確認定涉走私洗錢犯罪，首要前提是明確走私犯罪中違法所得的范圍。

（一）走私犯罪違法所得的認定分歧

1.現(xiàn)行法律規(guī)定存在邏輯矛盾

走私罪作為行政犯，以違反行政法律規(guī)范為前提，但關(guān)于走私行為的行政法規(guī)和刑事司法解釋，對于違法所得的認定存在一定的邏輯矛盾。《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第9條規(guī)定，對于走私行為，應(yīng)沒收走私貨物、物品及違法所得。由此規(guī)定看，走私的貨物、物品及違法所得三者是并列關(guān)系，也就意味著違法所得并不包含走私的貨物、物品本身。最高法、最高檢和海關(guān)總署出臺的《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第23條規(guī)定，在辦理走私犯罪案件過程中，對發(fā)現(xiàn)的走私貨物、物品、走私違法所得以及屬于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時追繳，依法予以查扣、凍結(jié)。從表述上看，這與《實施條例》的規(guī)定精神一致。但《意見》第24條又規(guī)定：“對于走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押的，應(yīng)當(dāng)按照走私貨物、物品的進出口完稅價格認定違法所得予以追繳；走私貨物、物品實際銷售價格高于……?！贝藯l文中違法所得又與走私貨物、物品發(fā)生重合，前后存在一定的邏輯矛盾。

2.司法實踐中認定模式存在差異

司法實踐中，對于走私犯罪違法所得的認定和處理，主要有三種模式：一是“折中說”，即普通貨物按照走私貨物偷逃稅款數(shù)額認定違法所得予以追繳，違禁貨物按照貨物本身認定違法所得予以追繳；二是“獲利說”，即按照走私行為獲利數(shù)額認定違法所得予以追繳；三是“總額說”，將走私貨物本身或走私貨物變現(xiàn)價款認定違法所得予以追繳，如前述案例一、案例三均采取此種認定模式，將走私貨物認定為違法所得。

（二）涉走私洗錢犯罪行為對象的認定

1.違法所得的核心內(nèi)涵

準(zhǔn)確界定走私的違法所得，首要前提是明確違法所得的核心內(nèi)涵?！皟筛摺薄蛾P(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》中明確了違法所得的定義，即“通過實施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認定為刑事訴訟法第280條第1款規(guī)定的‘違法所得”。這一規(guī)定與國際公約中對于違法所得的界定一脈相承，如《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定，“‘犯罪所得系指通過實施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財產(chǎn)”。刑法體系中相關(guān)司法解釋性質(zhì)文件也同樣貫徹了這一精神，如《最高人民法院研究室關(guān)于非法經(jīng)營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》指出，“非法經(jīng)營罪中的‘違法所得，應(yīng)是指獲利數(shù)額，即以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額），扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分后剩余的數(shù)額”?？梢?，無論是國際公約還是國內(nèi)法律規(guī)定，無論是刑法的原則性規(guī)定，還是司法解釋對于個罪的具體適用，都貫徹了這一原則，即違法所得需來源于犯罪行為本身，而不能來源于對犯罪關(guān)聯(lián)物品實施的其他行為。

從違法所得來源于犯罪行為這一本質(zhì)特征來看，“總額說”和“獲利說”都存在無法回避的問題?！翱傤~說”的問題在于不當(dāng)擴大了違法所得的外延：首先，雖然相關(guān)司法解釋和行政法規(guī)均對走私貨物、物品的處理作出規(guī)定，但并不意味著所有需要進行扣押、收繳、罰沒的對象均屬于違法所得，刑法中對于違禁品和供犯罪所用的本人財物同樣作出了應(yīng)予沒收的規(guī)定，不能因走私貨物、物品與違法所得在最終處置上相似，就認定走私貨物、物品均屬于違法所得；其次，走私的貨物、物品本身并非通過犯罪獲得，行為人在實施走私犯罪前已經(jīng)獲得貨物、物品，不能因為行為人依托貨物、物品實施了走私犯罪而認定其屬于違法所得，如案例一中區(qū)某一、區(qū)某二、區(qū)某三實施了走私柴油的行為，但是柴油系在境外合法購買，獲得柴油這一行為并不存在違法性?！矮@利說”的問題在于獲利并非直接來源于走私犯罪：首先，銷售行為系在走私犯罪既遂后進行，獲利來自犯罪既遂后的另一獨立行為，二者不能混淆；其次，這一認定方式會導(dǎo)致案件處理失衡，在行為人走私后自用物品、走私后尚未開始銷售貨物或者銷售貨物出現(xiàn)虧損的情形中，走私行為雖然造成了稅收損失等法益侵害，但按照獲利說行為人未獲得違法所得，這一結(jié)論不僅在邏輯上無法自洽，也不符合司法實踐中大部分走私犯罪違法所得的認定。

2.走私違法所得的認定

回歸到走私犯罪，走私行為的核心是逃避海關(guān)監(jiān)管，具體可分為兩類：一是偷逃應(yīng)納稅款的行為；二是逃避國家有關(guān)進出境的禁止性管理的行為（逃避限制性管理的行為可根據(jù)其行為是否獲得行政許可進而按照偷逃稅款行為和逃避禁止性規(guī)定的行為認定，因此文中不再就此類行為進行贅述）。由于行為模式不同，違法所得不能采取一刀切的認定方式，而是應(yīng)按照兩種模式侵害法益的不同進行劃分。

對于走私普通貨物、物品，行為人造成國家稅收損失，獲得了少繳或不繳稅款的利益，應(yīng)將偷逃的稅款認定為違法所得。司法實踐中對于偷逃稅款認定為違法所得的爭議主要有兩點：一是偷逃稅款是應(yīng)繳而未繳的無形物，無形物能否認定為違法所得。筆者認為，違法所得既包括有形的錢款、物品，也包括無形物，如在賄賂犯罪中存在免除債務(wù)型受賄，此種情形中雖然國家工作人員未獲得有形的錢款或物品，但并不意味著國家工作人員未獲得違法所得，其被免除的債務(wù)數(shù)額即為違法所得數(shù)額。因此，在走私普通貨物、物品中，行為人偷逃的稅款雖然系無形物，仍應(yīng)認為其獲得了應(yīng)繳未繳的稅款這一財產(chǎn)性利益。二是無形物是否存在洗錢的認定條件。洗錢行為是對上游犯罪違法所得及收益的掩飾、隱瞞行為，在絕大部分案件中，如對于貪賄財物的掩飾、隱瞞，對于金融詐騙所得的掩飾、隱瞞，均系對違法所得本身直接實施了掩飾、隱瞞行為，但是否所有的洗錢行為均需直接針對違法所得本身，是一個有爭議的問題。有觀點認為，應(yīng)嚴(yán)格限定“洗”的對象，僅限于違法所得及收益，也有觀點認為，違法所得及收益系行為人實施上游犯罪后獲得，洗錢行為是對于違法所得及收益性質(zhì)、來源進行掩飾、隱瞞，本質(zhì)上是對上游犯罪的掩飾、隱瞞，因此，如果行為能夠達到切斷上游犯罪與違法所得聯(lián)系的效果，即可認定為洗錢行為，無需對行為對象進行限定。筆者認為，這兩種觀點前者過于保守，而后者又過于寬泛，當(dāng)違法所得存在其他載體，或者與其他財物成為無法分割的整體時，違法所得依存的載體或財物可作為洗錢的行為對象范圍，但同時，也應(yīng)對洗錢的行為對象作出限定，否則針對上游犯罪的毀滅證據(jù)、窩贓等行為均會不當(dāng)?shù)乇患{入洗錢的范疇。在走私普通貨物中，偷逃稅款這一無形物的載體為普通貨物以及普通貨物銷售后的錢款，此時對于貨物自身以及銷售后錢款的掩飾、隱瞞行為均應(yīng)認定為洗錢行為。如前述案例一中，區(qū)某一等人從香港走私柴油，走私柴油偷逃稅款依附于柴油本身存在，行為人對走私柴油實施的掩飾、隱瞞行為應(yīng)視為對違法所得即偷逃稅款的掩飾、隱瞞行為，因此，劉某某購買走私柴油的行為是一種掩飾、隱瞞的洗錢行為。值得注意的是，在此種情形中，洗錢的數(shù)額應(yīng)與走私普通貨物的違法所得數(shù)額即偷逃稅款保持嚴(yán)格的對應(yīng)關(guān)系，以達到罪責(zé)刑相適應(yīng)的效果，劉某某從區(qū)某二處收購走私柴油15噸，應(yīng)將其洗錢數(shù)額認定為15噸走私柴油偷逃稅款的數(shù)額。

對于走私禁止類貨物、物品，行為人通過走私行為，使原本不符合出、入境條件的貨物、物品實現(xiàn)了出、入境的目的，應(yīng)將此視為其獲得的利益，因此，實現(xiàn)出、入境目的的貨物、物品本身為走私違法所得。同時，禁止類貨物后續(xù)通過銷售等方式轉(zhuǎn)化為其他財產(chǎn)的，轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)也應(yīng)視為違法所得的收益。

三、涉走私洗錢犯罪客觀行為辨析

（一）獲取、占有、使用行為

《聯(lián)合國禁毒公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯(lián)合國反腐敗公約》將洗錢的行為方式列為七種：轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)讓、隱瞞、掩飾、獲取、占有和使用，其中轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)讓、隱瞞、掩飾等四種清洗方式屬于強制性規(guī)定，而后三種則屬于選擇性規(guī)定，締約國可以在不違背其憲法原則及其法律制度基本概念的前提下，將它們規(guī)定為國內(nèi)法中的刑事犯罪。［3］我國刑法中涉及廣義洗錢的罪名有洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，洗錢罪將獲取、占有、使用行為排除在外，立法者認為，不具有掩飾、隱瞞性質(zhì)和來源的目的的明知而獲取、占有或者使用的行為，可以依照刑法第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的規(guī)定定罪處罰。［4］

走私犯罪中，走私對象根據(jù)其用途可劃分為貨物、物品，用于個人使用或饋贈親友的為物品，用于生產(chǎn)、經(jīng)營或出租、出售的為貨物。根據(jù)我國洗錢罪的立法原意，走私貨物、物品后的單純獲取、占有行為均不屬于洗錢罪的懲戒范疇，個人自用物品的日常消耗性使用也不涉及掩飾、隱瞞目的，因此，通常情況下，僅走私貨物情形中會涉及后續(xù)具有掩飾、隱瞞目的的洗錢犯罪。

（二）走私后的銷售行為

前述案例三中，他人走私貨物入境后，李某將走私貨物進行銷售，法院認定構(gòu)成洗錢罪。走私貨物后的銷售行為能否一律認定為洗錢行為，實踐中存在較大的爭議，有觀點認為，由于走私的普通貨物本身并非違法所得，因此銷售行為不能認定為洗錢［5］；也有觀點認為，走私行為人通常不會為了“擺設(shè)”而走私貨物，他們銷售走私入境的貨物，成為其走私行為的必然后續(xù)行為，這也是走私犯罪行為人獲取不法利益的必然選擇，故應(yīng)被處于上游犯罪的走私罪所吸收，不能再同時認定為下游的洗錢罪，否則有違“禁止重復(fù)評價原則”。［6］

如上文所述，對于走私違法所得的掩飾、隱瞞應(yīng)包含對于違法所得載體的掩飾、隱瞞，行為人通過銷售走私貨物，實現(xiàn)了貨物和資金之間的轉(zhuǎn)換，承載上游犯罪所得的載體發(fā)生實質(zhì)性變化，達到了掩飾、隱瞞走私犯罪所得的目的。從銷售貨物行為達到的效果來看，其符合洗錢罪中的掩飾、隱瞞目的，應(yīng)認定為洗錢行為，但是是否對銷售行為另行評價為洗錢罪，則要考慮銷售行為與走私行為之間的關(guān)聯(lián)性。

對于走私行為人實施的后續(xù)銷售貨物行為，不宜再認定為洗錢罪。無論是走私普通貨物罪還是走私禁止類貨物罪名中，都已經(jīng)將走私的對象限定于貨物，即在稅率的適用、偷逃稅款的計算、犯罪構(gòu)成的認定中均已將貨物用途為營利進行了評價，應(yīng)當(dāng)將后續(xù)銷售行為作為上游犯罪的自然延伸。銷售行為雖然可能形成掩飾、隱瞞效果，但如對其再認定為洗錢罪，則是對銷售行為進行重復(fù)評價。

對于走私行為人以外的主體銷售貨物的行為，則可考慮認定為洗錢行為。如前述案例三中，李某未參與走私行為，在他人走私既遂后，李某明知該批貨物系走私入境，對貨物進行銷售，構(gòu)成洗錢罪。需要注意的是，在此種情形中，應(yīng)對走私共犯與洗錢犯罪進行區(qū)分，如行為人在走私前或走私中與直接走私人具有通謀、明確分工，則應(yīng)以走私共犯進行認定；如行為人在他人走私既遂后，明知是走私貨物而進行銷售，則可認定為洗錢行為。

（三）購買走私貨物的行為

購買走私貨物行為本身可以達到掩飾、隱瞞上游犯罪的效果，但基于刑法第155條“直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的，以走私罪論處”的特殊規(guī)定，實踐中應(yīng)對購買走私貨物的行為進行區(qū)分：如購買人明知賣方系走私人員仍然直接向其購買走私貨物的，應(yīng)按照刑法的特殊規(guī)定認定為間接走私，不再認定為洗錢行為；如購買人對于賣方的走私人員身份不明知，或者賣方并非走私人員，則應(yīng)將購買行為認定為洗錢行為。前述案例一中，劉某某向他人購買走私柴油，法院認定購買行為屬于掩飾、隱瞞行為，構(gòu)成洗錢罪，案件判決中未明確劉某某是否明知他人系直接走私人員仍購買柴油，筆者認為，如劉某某明知他人走私的行為，應(yīng)認定為間接走私而非洗錢。

（四）向境外支付貨款的行為

在普通貨物走私和禁止類貨物走私中，往往都存在無法通過正常的付匯渠道支付貨款的情形，走私人選擇通過地下錢莊、使用他人資金賬戶等方式向境外支付部分或全部貨款。此種行為是否屬于洗錢，同樣存在一定爭議。筆者認為，此類行為實際上增加了對走私的查處難度，具有一定的掩飾、隱瞞效果，但從行為本質(zhì)來看，支付貨款是走私人員獲得走私貨物的重要環(huán)節(jié)，此時上游犯罪可能尚未完成，且貨款不等同于走私違法所得，因此不宜將支付貨款行為一概認定為洗錢行為。如果行為人支付的貨款來源合法，支付貨款行為對象并非違法所得及收益，也并非違法所得及收益的載體，不應(yīng)將此行為認定為洗錢行為；如果行為人支付的貨款來源于既往走私犯罪所得，則應(yīng)將此行為認定為洗錢行為。在前述案例二中，袁某一、袁某二明知信某等公司實施走私犯罪，仍使用控制的多個資金賬戶向境外非法匯兌，支付走私貨款，由于信某等公司長期進行走私行為，向境外支付的貨款來源為走私犯罪所得，構(gòu)成洗錢罪。

（五）提供賬戶或其他幫助行為

刑法第156條規(guī)定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。”此條款中對于提供資金賬戶等行為按走私共犯論處的規(guī)定，與洗錢行為存在形式上的交叉。筆者認為，應(yīng)從以下兩個方面對幫助行為進行認定，進而厘清走私共犯與洗錢罪的界限。

第一，行為人的主觀方面存在走私“通謀”還是“明知”。走私共犯中要求行為人與走私人之間存在“通謀”，洗錢罪則要求對上游走私犯罪存在“明知”。從意思聯(lián)絡(luò)緊密程度來看，走私共犯中的“通謀”的積極性、交互性、深入性都應(yīng)遠高于洗錢犯罪的“明知”；從成立時間來看，走私共犯中的“通謀”必須成立于事先或事中，而洗錢犯罪的“明知”多形成于走私犯罪既遂后。

第二，行為人提供幫助的效果。走私共犯提供幫助針對的是走私犯罪本身，幫助行為系走私犯罪的組成部分或重要環(huán)節(jié)，而洗錢犯罪中的行為針對的是違法所得及收益，行為本身一般不影響上游走私犯罪的成立。