李新剛 王昭

一、基本案情

龍氏娛樂公司（未實際注冊）是申博網、卡卡灣平臺等境外賭博網站的一級代理。該公司在“線上局”中，發(fā)展網站賬戶的二、三級代理及網絡賭博會員，代理和會員掙取網站對其所發(fā)展會員的“碼糧錢”及“返水錢”；在“線下局”中，由“局頭”作為二級、三級代理，安排“點注手”坐莊在賭博網站上操作點注押分，并現(xiàn)場組織參賭人員通過觀看網站上百家樂賭局的視頻進行賭博，“局頭”和“點注手”掙取“碼糧錢”“返水錢”及贏取現(xiàn)場參賭人員的賭資。

在2019年至2020年間，被告人耿某、付某某、楊某某等人作為龍氏娛樂公司在中國境內發(fā)展的賭博網站的二、三級代理及網絡賭博會員，在北京市朝陽區(qū)、西城區(qū)、豐臺區(qū)等10余地發(fā)展下線代理，利用賭博網站傳輸?shù)馁€博視頻開設網絡百家樂賭局，以提供“點注”、賭資結算等服務的方式開設賭場。其中，被告人耿某等人利用申博網、卡卡灣平臺等境外賭博網站，各自點注次數(shù)為3次至66次不等，經累計計算，涉案賭資金額為20余萬元至800余萬元不等。

二、分歧意見

在網絡賭博犯罪中，司法實務對賭資數(shù)額采用“終局式”還是“累計式”的運算規(guī)則存在較大爭議。即在認定網絡賬戶中的賭資狀態(tài)時，“投注金額”或“贏取金額”是指網絡賭博賬戶穩(wěn)定狀態(tài)下的某一個時間點的靜態(tài)金額（如初始投注資金、被查獲時的最終贏取額金額），還是累計投注下的動態(tài)疊加結果（如累計投注資金、累計贏取額）。

第一種觀點認為，反復投注累加數(shù)字，存在重復計算問題，不能真實客觀反映實際賭資數(shù)額，應當以實際投入或贏取的款物來認定網絡賭博犯罪的涉案賭資。例如華某羽、候某平等人開設賭場案中，一審、二審及審判監(jiān)督的判決中，法院均認為，在網絡百家樂這種較短時間內可以連續(xù)多次多局進行的賭博形式中，其網絡系統(tǒng)中所顯示的投注金額是每一局投注滾動累計而成，而輸贏之間該金額相對于賭博額度或者最終結算賭資之間都可能存在一定的重復計算問題。［1］

第二種觀點認為，根據(jù)網絡賭博的特點和危害性，應當秉持動態(tài)、持續(xù)的原則認定網絡賭博的賭資數(shù)額，以累計計算的投注金額作為網絡賭博的涉案賭資數(shù)額。例如張某浩開設賭場案中，一審法院認為，普通開設賭場犯罪的賭資計算以參賭的所有現(xiàn)金計算，不是每一次投注累計計算，相比較而言，網絡賭博的賭資計算的方式確實存在參賭人員反復投注，累計下來的數(shù)額遠遠高于普通地面賭博數(shù)額的情況，但由于利用網絡組織賭博，不拘于空間、地點的限制，組織者僅需要一個手機或電腦，就可以在短時間內立即糾集數(shù)百人進行賭博，且隱蔽性強，其危害性遠大于傳統(tǒng)的線下開設賭場行為，故累計計算的方式并無不當。［2］

三、評析意見

筆者同意第二種觀點。

（一）在網絡賭博中作為籌碼使用的“點數(shù)”屬于賭資

首先，應當明確什么是“賭資”。2005年“兩高”《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理賭博案件解釋》）第8條、2008年最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》（以下簡稱《立案規(guī)定（一）》）第43條第3款和2020年“兩高一部”《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（以下簡稱《辦理跨境賭博案件意見》）第5條第1款規(guī)定了“賭資”的概括性的認定規(guī)則：“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。”由此，需要討論的問題是，網絡賭博中的“點數(shù)”是否可以解釋為“款物”，換而言之，需要明確“點數(shù)”的屬性。

在現(xiàn)場賭博中，一種方式是使用錢款、物品等款物直接作為賭注，參賭人員在賭局中贏取的也是這些款物。在此方式中，相關錢款、物品等款物毋庸置疑應當屬于賭資。另一種方式是使用錢款、物品等款物兌換籌碼，并將籌碼用作賭注，最終參賭人員贏取相關籌碼?；I碼一般為標注了一定的幣值的塑膠或陶瓷圓片。賭客可按照一定兌換比例在賭場在現(xiàn)金和籌碼間自由兌換。按照司法解釋相關規(guī)定，籌碼按照兌換比例折算成的金額計算賭資。

在網絡賭博中，參賭人員向賭博平臺充值換取“點數(shù)”?！包c數(shù)”即用作網絡賭博中投注的籌碼。與現(xiàn)場賭博相比，“點數(shù)”沒有實體形態(tài)，實際上是計算機系統(tǒng)內的數(shù)據(jù)。因為在虛擬形態(tài)下的“點數(shù)”是賭客根據(jù)一定比例使用現(xiàn)金兌換的，可在賭局上用于投注，并可兌換回現(xiàn)金，故網絡賭博中的“點數(shù)”所能折算成的金額即為賭資。

本案中，申博網、卡卡灣平臺為參賭人員下注賭輸贏的賭博網站，且不限制參賭人數(shù)。參賭人員的賭資在網站上體現(xiàn)為可兌換成人民幣的積分，參賭人員在充值兌換后使用賬戶中的積分實施網絡賭博。如參賭人員押對輸贏，則贏取與所下積分相應的賭資；如參賭人員押錯了輸贏，則賠掉所下積分相應的賭資。本案中申博網及卡卡灣平臺賬戶的積分即為網絡賭博犯罪中的“點數(shù)”，應當認定為賭資。

（二）網絡賭博中“點數(shù)”作為賭資數(shù)額的計算方法

2010年“兩高一部”《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《辦理網絡賭博案件意見》）第3條第2款對于“點數(shù)”與賭資數(shù)額關系，沿用此前《辦理賭博案件解釋》和《立案規(guī)定（一）》的表述，規(guī)定“賭資數(shù)額可以按照在網絡上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認定”。

《辦理網絡賭博案件意見》認可了網絡賭博中投注或贏取的“點數(shù)”可以對價其實際代表的金額，并由此金額認定賭資數(shù)額。該規(guī)定與上述賭資認定規(guī)則相契合，即網絡賭博的“點數(shù)”一旦可以對應現(xiàn)金金額，便可以解釋為賭博犯罪中用作賭注的款物和通過賭博贏取的款物，屬于賭資。賭資數(shù)額在計算時，與具體案件中每一點實際代表的金額掛鉤，即通過計算賭資數(shù)額客觀反映網絡賭博平臺的充值規(guī)則。

在本案中，申博網、卡卡灣平臺的參賭人員兌換積分的比例為人民幣1元兌換1積分。按照上述賭資數(shù)額的計算方法，應當以網站平臺中涉案賬戶內投注或者贏取的積分乘以1元，從而得出不同被告人的涉案賭資金額。

（三）網絡賭博中“點數(shù)”累計計算的運算規(guī)則

賭博的本質是一種追求金錢和物質價值的射幸活動，當事人以偶然因素的發(fā)生作為財產轉移主要依據(jù)的行為，勝者贏取得更多的金錢和物質價值，敗者履行轉移財產的義務。由于賭博經常是一種動態(tài)的、持續(xù)的活動，刑法中普遍將賭博犯看做是一種職業(yè)犯。實踐中，開設賭場行為人主要根據(jù)投注金額抽取傭金，以投注金額計算賭資能基本反映網絡賭博中的賭資情況，因此，依照投注金額計算賭資對確定開設賭場行為人違法所得及罪行嚴重程度具有實際意義。在司法解釋規(guī)定的網絡賭博“點數(shù)”與賭資數(shù)額的計算方法中，“投注點數(shù)”體現(xiàn)了參賭人員參與性，而“贏取點數(shù)”則體現(xiàn)了財產累計性。結合《辦理網絡賭博案件意見》的計算方法，筆者認為，應當依據(jù)“投注”和“贏取”兩個動詞在網絡賭博犯罪中的含義和邏輯關系分析賭資狀態(tài)，根據(jù)網絡賭博特點，秉持動態(tài)、持續(xù)的原則，采用“累計式”運算規(guī)則認定網絡上投注或者贏取的點數(shù)。

就“贏取”而言，參賭人員每一次參與賭局贏取點數(shù)，均使得點數(shù)增多。即使在后續(xù)賭局中又將贏取的點數(shù)作為籌碼重新投注，最終導致總點數(shù)減少，也應當認為是參賭人員單次參與賭博后處分自己財產的行為，并不影響對此前賭博贏取點數(shù)的事實認定，故運算方法中應當累計計算“贏取點數(shù)”。就“投注點數(shù)”而言，要站在司法解釋的邏輯關系角度進行解讀。在邏輯學中，“或者……或者……”是相容選言命題，是反映事物的若干種情況或性質中至少有一種情況存在的命題。由此可見，司法解釋將“投注點數(shù)”與“贏取點數(shù)”一同放在了賭資數(shù)額計算依據(jù)的待選項之中，應當具有相同的運算規(guī)則，即均應采用累計計算的運算規(guī)則。

在本案中，龍氏娛樂公司利用賭博網站開設賭場的主要方式是其作為申博網、卡卡灣平臺一級代理，其雇傭他人在中國境內發(fā)展二、三級代理，進而進一步發(fā)展網絡賭博會員；龍氏娛樂公司還雇傭他人為其發(fā)展的二、三級代理開設的“線下賭局”提供“點注”、賭資結算等服務。所謂“線下賭局”是賭博網站的二、三級代理作為“局頭”，在茶樓、日租房等地安排賭客觀看賭博網站上百家樂賭局的視頻，通過其在賭博網站設立的賬戶采取押注賭博莊閑輸贏的方式進行賭博。“局頭”安排“點注手”在賭博網站上進行線上操作點注押分賭博，參賭人員在現(xiàn)場以現(xiàn)金或者刷卡的方式向“局頭”支付賭資并由其負責結算，“局頭”掙取龍氏娛樂公司的“碼糧錢”“返水錢”及與現(xiàn)場參賭人員的賭資。代理及“局頭”所掙取的就是賭博網站所返的“碼糧錢”、“返水錢”，其中“碼糧錢”一般為投注賭資流水金額的10‰至12‰，“返水錢”為賭客所輸賭資減去“碼糧錢”后的10%。上述的開設賭場的方式中，每一級代理的獲利均基于投注賭資的流水金額計算而得，故賭資應當依據(jù)投注次數(shù)及每次投注的點數(shù)（本案中表現(xiàn)為網站的積分數(shù)）累計計算。

（四）堅持刑法適用的統(tǒng)一性和罪責刑相適應

在信息時代的技術支持下，網絡空間中的賭博犯罪具有隱蔽性強、蔓延速度快等特點。網絡賭博源自傳統(tǒng)現(xiàn)場賭博，是賭博從現(xiàn)實空間到網絡虛擬空間的延伸，其賭資應當是指賭博或開設賭場行為所聚集的全部賭資。司法解釋中的計算方法給出了“投注點數(shù)”或“贏取點數(shù)”的選擇性規(guī)定，為不同運營模式的賭博網站提供了司法實踐的選擇空間。具體認定賭資數(shù)額時，應以網絡賭博的“點數(shù)”基準，認定網絡上投注或者贏取的點數(shù)對應的累計金額。該方法既實現(xiàn)了網絡空間和現(xiàn)實空間刑法適用的統(tǒng)一，又準確反映了網絡賭博的特點和危害性。

在網絡賭博中，參賭者通常用一個賬戶充值并反復投注，將贏取的錢投入到下一局之中，累加計算多局投注數(shù)額，會出現(xiàn)實際投注金額大于客觀充值金額的情況。結合司法實務中的證據(jù)，如果將涉案賭博賬戶在案發(fā)時已經顯示的歷次投注金額相加，可能造成重復計算的后果。但也需要注意到，賭資是定罪的量化指標之一，也是反映犯罪惡性的重要參考。

就危害性而言，可以從保護法益角度進行分析。賭博罪的法益是以勞動或其他合法行為取得財產這一國民健全的經濟生活方式與秩序。開設賭場罪不僅侵害了上述法益，而且導致不特定或者多數(shù)人的財產陷入危險，故其法定刑重于賭博罪［3］。一方面，網絡賭博以更加隱蔽的方式向不特定人員提供賭博服務，具有賭博人員眾多、涉案地域廣、時間跨度大、賭博資金量大且隱蔽等特征，持續(xù)沖擊國民健全的經濟方式與秩序，且給偵查取證工作帶來巨大困難。另一方面，網絡賭博基于其隱蔽性強、欺騙性強、誘導性強等特點，令參賭的入場難度大大降低，單次賭局周期更短，更容易導致不特定或者多數(shù)人的財產陷入危險，其危害性遠遠大于傳統(tǒng)的現(xiàn)場賭博。因此，僅僅以網絡賭博平臺的充值金額認定賭資數(shù)額，不能客觀反映犯罪行為的危害性。

在本案中，被告人耿某、付某某、楊某某等人與龍氏娛樂公司合作，利用申博網、卡卡灣平臺等賭博網站，在北京市朝陽區(qū)、西城區(qū)、豐臺區(qū)等10余地通過傳輸賭博視頻開設網絡百家樂賭局，提供線上點注服務并現(xiàn)場結算賭資，組織賭博活動。經審計，各自點注次數(shù)為3次至66次不等，經累計計算，涉案賭資20余萬元至800余萬元不等。

（五）累計計算網絡賭博中的“點數(shù)”具有可操作性

在傳統(tǒng)的現(xiàn)場賭博中，參賭者通常使用現(xiàn)金投注或兌換籌碼，且參與人員相對固定。雖然也會存在重復投注的情況，但因缺少投注記錄，一般按照抓捕現(xiàn)場查獲的賭博臺面錢款金額和行為人準備用于參賭的資金金額來認定賭資數(shù)額。網絡賭博不同于現(xiàn)場賭博，信息化時代下的網絡空間雖然使得賭博活動具有較強的隱蔽性，但也因其數(shù)據(jù)化的特性導致每次投注得以留痕，借助信息手段可以清晰地記錄每一次投注金額和參賭人員。目前，司法鑒定技術可以實現(xiàn)對網絡賭博平臺進行數(shù)據(jù)提取和分析，給累計計算提供了客觀的依據(jù)。

在本案中，公安機關在執(zhí)行抓捕時，現(xiàn)場起獲了手機、電腦等物品。鑒定機構通過對上述物品中的數(shù)據(jù)進行提取、整合、比對、篩選，經過會計師事務所綜合現(xiàn)場手工賬目、銀行流水及網絡支付賬單，最終出具司法鑒定意見書。辦案人員結合上述鑒定意見和相關人員之間的微信聊天記錄、銀行賬戶交易明細、賬本等書證，最終確認犯罪集團整體和其成員個人的犯罪事實，包含成員各自涉及的點注次數(shù)、賭資及獲利金額。

2021年1月，北京市朝陽區(qū)人民檢察院以耿某等32人涉嫌開設賭場罪提起公訴。2021年12月，北京市朝陽區(qū)人民法院作出一審判決，認定耿某等32人犯開設賭場罪。法院認可累計計算賭資數(shù)額的計算方法，并結合各個被告人在共同犯罪中的作用、退繳違法所得、認罪認罰情況和立功情節(jié)，判處32名被告人有期徒刑4年6個月至2年不等，罰金人民幣5萬元至2萬元不等。

概而言之，網絡賭博違法犯罪活動日益猖獗，極易滋生黑灰產業(yè)鏈，嚴重影響我國人民群眾人身財產安全、經濟安全和社會穩(wěn)定。網絡賭博與傳統(tǒng)的現(xiàn)場賭博相比，在符合賭博行為性質的同時，也具有網絡犯罪特點。針對網絡賭博中反復投注的情況，司法解釋認可了“點數(shù)”的籌碼屬性，并規(guī)定了網絡賭博中“點數(shù)”與賭資數(shù)額的計算方法。在具體適用法律時，應當充分認識網絡賭博犯罪的危害性，秉持動態(tài)、持續(xù)的原則認定網絡賭博的賭資數(shù)額，進而確立累計計算的運算規(guī)則。明確以累計的賭博投注金額或贏取金額后作為賭資數(shù)額的認定標準，有利于保證刑法適用的統(tǒng)一性，達到罪責刑相適應的目標，為完善我國網絡賭博犯罪制裁標準提供了合理的選擇。