馬榮春

（南京航空航天大學，江蘇 南京 211105）

“蹭熱度”而輕視刑法基本問題，易造成當下中國刑法理論的“虛假繁榮”現(xiàn)象，而“意志以外的原因”便屬于刑法基本問題中的一朵未被予以應有關(guān)注的花絮，即以往的國內(nèi)刑法理論對“意志以外的原因”關(guān)注甚少?！耙庵疽酝獾脑颉笔欠缸镱A備和犯罪未遂共性的主觀特征或主觀要件，且為構(gòu)成犯罪預備、犯罪未遂與犯罪中止的主觀界限。由于犯罪預備、犯罪未遂與犯罪中止的區(qū)別直接關(guān)系到罪責刑相適應原則和刑罰個別化原則的貫徹與落實，故“意志以外的原因”的討論便有著重要的理論意義與實踐價值。

一、“意志以外的原因”的基本分類

對于“意志以外的原因”，現(xiàn)有的教科書雖然也有采用“類型”一詞，但實際上也只是作了具體形態(tài)的描述，正如有的教科書采用“情況”一詞，但其并未采用某種明確的標準而作出較為清晰的分類，從而影響我們對之進行有條理的把握。

有教材在討論犯罪未遂問題時指出，使得行為人的犯罪意志被迫中斷即對犯罪意志起著削弱、排斥、阻止作用的原因，即“意志以外的原因”，且此原因就是“足以阻止犯罪意志的原因”，其在類型上包括行為人本人以外的原因、行為人自身對完成犯罪具有不利影響的因素和行為人對犯罪對象情況等的錯誤認識［1］。而在程度上，“意志以外的原因”則應是“足以阻止”犯罪意志的原因［2］。這里首先要作糾正或補正的是，“意志以外的原因”不僅是犯罪未遂，而且還是犯罪預備的主觀特征或主觀要件。接下來，我們應把“意志以外的原因”作為犯罪預備和犯罪未遂的共性問題予以把握。

在“量”上達到足以阻止犯罪意志和犯罪活動完成程度的前提下，教科書所列的意志以外原因的前述三種情況可以視為意志以外原因的三種具體類型，而我們可從中抽象出意志以外原因的一種分類標準即“意志以外原因的形成空間”。按照這一標準，意志以外原因可以作出如下更加清晰的類型化表述：一是來自行為人本人以外的意志以外原因，即此類意志以外原因來自行為人自身之外；二是來自行為人自身的意志以外原因，即此類意志以外原因存在于行為人自身；三是來自行為人主觀認知的意志以外原因，即此類意志以外原因形成于行為人的主觀認知偏差或“認識錯誤”。

可以認為，按照上述形成空間這一標準而對意志以外原因所作出的具體分類，體現(xiàn)出層層遞進和深化的邏輯關(guān)系：來自行為人自身的意志以外原因，是對來自行為人本人以外的意志以外原因的遞進和深化；而來自行為人主觀認知的意志以外原因，又是對來自行為人自身的意志以外原因的遞進和深化?？梢姡庵疽酝庠蛟谛纬煽臻g層面上是存在著由遠而近，但卻由淺入深的深度變化的，從而對應著犯罪預備或犯罪未遂的深度變化。由此，無論是犯罪預備，還是犯罪未遂，意志以外原因在形成空間層面上所體現(xiàn)出來的是犯罪意志不自由的不同深度，從而構(gòu)成了刑法中意志自由話題的一個反面內(nèi)容。進一步地，無論是在犯罪預備，還是在犯罪未遂場合，在從來自行為人自身之外的意志以外原因到來自行為人自身的意志以外原因，最后到來自行為人主觀認知的意志以外原因這一順序上，行為人的主觀惡性和人身危險性是遞增的，從而其可譴責性是遞增的，因為前兩種類型的意志以外原因往往意味著行為人的“身不由己”，且其惡意即“惡的意志”實屬無奈，而后一種類型的意志以外原因則往往對應著“主觀能動性”不足，即其惡意或“惡的意志”還存在著避免認知偏差或“認識錯誤”，從而走向犯罪既遂的主觀可能。這便要求在犯罪預備或犯罪未遂的個案實踐中，應區(qū)別對待意志以外原因的形成空間類型，以體現(xiàn)罪責刑相適應原則和刑罰個別化原則。

在某種意義上，對“意志以外的原因”進行分類時采用形成空間這一標準，實即一種外在標準或形式標準。但正如所謂不能一概地或只是“有可能”將行為人沒有料到的因素即“意料之外的原因”認定為作為犯罪未遂特征的“意志以外的原因”，這意味著作為犯罪未遂，同時也是犯罪預備特征的“意志以外的原因”，不能僅從形式上予以認識和把握，從而“意志以外的原因”采用形成空間這一標準進行分類，便具有局限性。因此，我們還應進一步采用另一標準即實質(zhì)性標準而對“意志以外的原因”進行分類，正如另有教材指出，“意志以外的原因”包括抑制犯罪意志的原因、抑制犯罪行為的原因和抑制犯罪結(jié)果的原因［3］347。這里，意志以外原因的前述三種情況也可以視為意志以外原因的三種具體類型。由此，我們可抽象出意志以外原因的另一種分類標準即“意志以外原因的作用對象”，而這里的作用對象標準便具實質(zhì)標準的性質(zhì)。當按照作用對象這一實質(zhì)性標準，則意志以外原因可以作出如下由表及里的，更加清晰的類型化表述：

一是消極作用于危害結(jié)果的意志以外原因，即如在前述第三種情況中，意志以外原因所作用的對象即危害結(jié)果，亦即意志以外原因使得危害結(jié)果沒有發(fā)生。

二是直接作用于行為人犯罪行為本身的意志以外原因，即如在前述第二種情況中，意志以外原因所作用的對象即犯罪行為本身，亦即意志以外原因使得行為人的行為本身被阻止或終止。

三是直接作用于行為人犯罪意志的意志以外原因，即如在前述第一種情況中，意志以外原因所作用的對象即行為人犯罪意志，亦即意志以外的原因使得行為人的犯罪意志被抑止（而非僅僅是抑制）或泯滅?？梢哉J為，按照作用對象這一標準而對意志以外原因所作出的具體分類也體現(xiàn)出層層遞進和深化的邏輯關(guān)系：消極作用于危害結(jié)果的意志以外原因，是對直接作用于行為人犯罪行為本身的意志以外原因的遞進和深化；而直接作用于行為人犯罪行為本身的意志以外原因，又是對直接作用于行為人犯罪意志的意志以外原因的遞進和深化?？梢姡庵疽酝庠蛟谧饔脤ο髮用嫔媳愦嬖谥山h，但卻同樣由淺入深的深度變化，從而也對應著犯罪預備或犯罪未遂的深度變化。由此，在犯罪預備或犯罪未遂的場合，在從消極作用于危害結(jié)果的意志以外的原因到直接作用于行為人行為的意志以外的原因，再到直接作用于行為人犯罪意志的意志以外的原因這一順序上，行為人的主觀惡性及其人身危險性，從而其刑事可譴責性，同樣是遞增的，這同樣是因為前兩種類型的意志以外原因往往意味著行為人的“身不由己”，且其惡意即“惡的意志”實屬無奈，而后一種類型的意志以外原因則往往對應著“主觀能動性”不足，即其惡意或“惡的意志”還存在著避免認知偏差或“認識錯誤”，從而走向犯罪既遂的主觀可能。這便要求在犯罪預備或犯罪未遂的個案實踐中，應區(qū)別對待意志以外原因的作用對象類型，以體現(xiàn)罪責刑相適應原則和刑罰個別化原則。

前文對“意志以外的原因”所作的從形成空間到作用對象的層層分類中，已經(jīng)隱含著“意志以外的原因”的問題實質(zhì)。

二、“意志以外的原因”的問題實質(zhì)

在犯罪預備階段，“意志以外的原因”所導致的犯罪階段形態(tài)是犯罪預備，即行為人構(gòu)成預備犯；在犯罪實行階段，“意志以外的原因”所導致的犯罪階段形態(tài)是犯罪未遂，即行為人構(gòu)成未遂犯。由于犯罪中止是行為人出于放棄犯意即犯罪目的而再無犯罪目的實現(xiàn)之說，故無論是犯罪預備或預備犯，還是犯罪未遂或未遂犯，都對應著犯罪目的沒有實現(xiàn)的狀態(tài)。而潛藏在犯罪目的沒有實現(xiàn)狀態(tài)背后的，便是犯罪意志的不自由。于是，由“意志以外的原因”所對應的“意志不自由”便是“意志以外的原因”的問題實質(zhì)。而這里的“意志不自由”，意味著行為人的犯罪意志沒有發(fā)生善性轉(zhuǎn)化，即其主觀惡性與人身危險性沒有發(fā)生消減，故其所對應的犯罪預備或犯罪未遂之所以從寬處罰，乃因為刑法立法對客觀事態(tài)的考量，即犯罪預備或犯罪未遂畢竟在客觀上沒有造成緊迫的法益危險或?qū)崒嵲谠诘姆ㄒ鎸嵑ΑＯ鄳?，犯罪中止所隱含的主觀原因的問題實質(zhì)便是“意志自由”。而正是由于對應著一種主觀方面的“正能量”，即行為人的犯罪意志發(fā)生了善性轉(zhuǎn)化，故“意志自由”為犯罪中止在從寬處罰幅度上大于犯罪預備和犯罪未遂提供了正當性說明，即行為人的主觀惡性與人身危險性發(fā)生了消減。進一步地，當犯罪中止可視為自由型犯罪未完成形態(tài)，而犯罪預備和犯罪未遂可視為非自由型犯罪未完成形態(tài)，則是否屬于“意志自由”便意味著我們是從哲學根據(jù)層面來把握犯罪的階段形態(tài)即其未完成形態(tài)。易言之，在行為成立犯罪預備、犯罪未遂的場合，犯罪未完成或得逞的因果性不是形成于行為人自身的“意志自由”，而是形成于行為人意志之外的有關(guān)因素對行為人的一種 “強制（性）”，而此處的 “強制”包括“物理強制（性）”和“心理強制（性）”，且最終導向行為人犯罪意志的“不自由”。

這里，“心理強制（性）”的適例可有：具有性虐待傾向的甲意圖強奸乙，乙意識到自己不能逃脫，而反抗會招致進一步的傷害，故其表示愿意與甲性交。由于乙的表現(xiàn)使得甲不能滿足性虐待傾向，故甲放棄了奸淫行為。由于甲沒有回到合法性軌道，故只能認定為犯罪未遂即強奸未遂［3］369。在前例中，表面上，乙表示愿意性交而致甲放棄奸淫行為，似可認定甲的行為構(gòu)成犯罪中止即強奸中止，但其行為實際上構(gòu)成犯罪未遂即強奸未遂，因為甲放棄奸淫行為并非出于“自愿性”，而是其犯罪意志已經(jīng)陷入被抑止狀態(tài)，或曰乙的愿意性交表示挫敗了甲的“性虐待意志”。相反，在行為成立犯罪中止的場合，犯罪未完成的因果性是形成于行為人自身的“意志自由”，且其“意志自由”外在地體現(xiàn)為犯罪行為的自動停止或危害結(jié)果的有效防止?？梢?，“意志以外的原因”以及與之對應的“意志以內(nèi)的原因”，分別對應著行為人掌控犯罪進程的“意志不自由”和“意志自由”。而正是是否“意志自由”印證了行為人主觀惡性與人身危險性，進一步為刑事可譴責性的深淺或大小。于是，討論“意志以外的原因”近在劃分犯罪形態(tài)的需要，而遠在貫徹罪責刑相適應原則和刑罰個別化原則的需要。總之，“意志以外的原因”的問題實質(zhì)，且同時也是犯罪中止所對應的“自愿性”或“任意性”的問題實質(zhì)，都要借由“意志自由”予以言說，正如弗蘭克公式：“能完成不欲完成者”，是中止未遂；“欲完成不能完成者”，是障礙未遂［4］600。這里的“欲”與“不欲”和“能”與“不能”便有“意志自由”之意味。當然，大陸法系刑法中的中止未遂對應著我們的中止犯。

進一步地，用“意志不自由”來正面揭示“意志以外的原因”的問題實質(zhì)，或用“意志自由”來反面揭示“意志以外的原因”的問題實質(zhì)，便能夠提醒我們：“意志以外的原因”不等于“意料之外的原因”，即不能輕易將“意料之外的原因”視為就是“意志以外的原因”。具言之，“意志以外”和“意志以內(nèi)”是“意志自由”話題中的具體概念。但“意志以外”不等于“意料之外”，即“意料之外”可能但未必是“意志以外”，因為“意料之外”有時只是“意志以外”的一種虛像，亦即“意料之外”和“意志以外”有時會相互脫節(jié)；而“意料之中”不等于“意志以內(nèi)”，即“意料之中”可能但未必是“意志以內(nèi)”，因為“意料之內(nèi)”有時只是“意志以內(nèi)”的一種虛像，亦即“意料之內(nèi)”和“意志以內(nèi)”有時也會相互脫節(jié)。當有教材對“意志以外的原因”予以“量”的強調(diào)，即行為人的“意志以外的原因”還應該是“足以阻止”其犯罪意志的原因，即其“量”的要求就是必須達到“足以阻止”犯罪意志和犯罪活動完成的程度［2］，便同樣能啟示我們：“意志以外的原因”不等于“意料之外的原因”，即不能輕易將“意料之外的原因”視為就是“意志以外的原因”。之所以“意志以外的原因”不等于“意料之外的原因”，即不能輕易將“意料之外的原因”視為就是“意志以外的原因”，原因在于：在行為人的主觀結(jié)構(gòu)中，“意料”原本對應認識因素，而非直接的意志因素，而“意料之外的原因”能否成為或進入“意志以外的原因”，端賴“意料之外的原因”在“意志自由”面前的“質(zhì)地”或“質(zhì)量”如何。這就要求我們在把握犯罪預備或犯罪未遂的主觀要件時應做到“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”。如被害人因與丈夫吵架而在當天夜晚負氣騎著自行車回娘家。在其行經(jīng)一鄉(xiāng)間小道時，行為人從路旁竄出將被害人連人帶車撞倒在地。當行為人抱住被害人的后腰欲行強奸時，被害人說其來了例假，且松開褲子拿出衛(wèi)生紙讓行為人察看。當行為人借著月光確信被害人正值例假，便放棄強奸離去。在前例中，被害人來了例假可視為“意料之外的原因”，但此因素卻在行為人的意志左右之中，即抑止不了行為人的犯罪意志自由，亦即行為人在是否繼續(xù)實施強奸之間選擇了放棄，故仍不屬于“意志以外的原因”，從而其行為可以甚或應該認定為強奸犯罪中止，即可以甚或應該認定其構(gòu)成強奸罪的中止犯。如果暫且認為行為人夜間實施強奸過程中發(fā)現(xiàn)對方是熟人而放棄強奸行為，成立強奸罪犯罪中止［3］369，則對照之下，行為人因被害人來例假而放棄強奸行為，似更應成立強奸罪犯罪中止。由于“熟人”的心理阻礙作用大于被害人來例假，故前述對照可謂“舉重以明輕”。但在他人住宅正欲搶劫的行為人因忽然聽到警笛聲以為是警察前來抓捕自己而倉皇逃離的場合，“警笛聲”這一“意料之外的原因”可以或應該歸屬于“意志以外的原因”，因為“警笛聲”通過傳達抓捕、判刑這樣的不利信息而抑止了行為人的犯罪意志，亦即使得行為人的犯罪意志陷入了“不自由”狀態(tài)。

總之，“意料之外的原因”是否屬于“意志以外的原因”，當然不能畫等號，也不能“一刀切”，因為“意料之外的原因”是否屬于“意志以外的原因”，最終要看“意料之外的原因”作用于犯罪意志的“情狀”或結(jié)果。具言之，如果“意料之外的原因”只是使得犯罪意志受到了一定影響，而犯罪意志仍可左右“意料之外的原因”，或曰行為人的犯罪意志面對著“意料之外的原因”仍可“自由”，即犯罪意志仍可掌控犯罪的進程及其結(jié)果，則“意料之外的原因”所對應的仍然是體現(xiàn)“意志自由”的犯罪中止；如果“意料之外的原因”不僅使得犯罪意志受到了一定影響，而且完全抑止(不僅僅是抑制)了犯罪意志，即使得犯罪意志在“意料之外的原因”面前不再“自由”，亦即使得犯罪意志不可能再掌控犯罪的進程及其結(jié)果，或曰使得犯罪意志不能再“按照原計劃”實現(xiàn)，則“意料之外的原因”所對應的便是體現(xiàn)“意志不自由”的犯罪預備或犯罪未遂。由此，“意志以外的原因”的實質(zhì)即“意志不自由”便通過“意料之外的原因”與“意志以外的原因”的一種“表里關(guān)系”得到了更加真切的說明。

三、“意志以外的原因”在特殊案件中的運用

“意志以外的原因”的實質(zhì)能夠通過其在特殊案件中的運用而得到更加真切的體現(xiàn)。而本文所說的特殊案件包括：一是被害人是熟人的案件，簡稱“熟人案件”；二是被害人是父母、同胞兄弟姐妹或者其他密切關(guān)系人的案件，簡稱“密切關(guān)系人案件”；三是放棄對此被害人的侵害轉(zhuǎn)而侵害彼被害人的案件，簡稱“更換被害人案件”。

學者指出，行為人夜間實施強奸，但發(fā)現(xiàn)對方是熟人而放棄，宜認定為強奸中止，但行為人夜間實施搶劫，卻發(fā)現(xiàn)是自己的親人或者其他密切關(guān)系人而放棄搶劫，宜認定為搶劫未遂［3］369。在學者看來，在偶遇被害人是“熟人”的場合，行為人停止犯罪行為成立犯罪中止，即行為人成立中止犯；而在偶遇被害人是“密切關(guān)系人”的場合，行為人停止犯罪行為成立犯罪未遂，即行為人成立未遂犯。在本文看來，如果按照犯罪類型，強奸罪是重于搶劫罪的犯罪，因為在手段行為具有同質(zhì)的法益侵害性之外，強奸罪的另一個犯罪客體即“性自主權(quán)”在價值上重于搶劫罪的另一個犯罪客體即財產(chǎn)權(quán)，故當按照“舉重以明輕”，如果對發(fā)現(xiàn)是熟人而停止強奸行為認定為犯罪中止即強奸中止，則發(fā)現(xiàn)是熟人而停止搶劫的也或更應被認定為犯罪中止即搶劫中止。或者反過來，當按照“舉輕以明重”，如果對發(fā)現(xiàn)是熟人而停止搶劫行為認定為犯罪未遂即搶劫未遂，則發(fā)現(xiàn)是熟人而停止強奸的也或更應被認定為犯罪未遂即強奸未遂。

可見，學者的個案結(jié)論是“顧此失彼”的。這里，“意外發(fā)現(xiàn)熟人”對行為人犯罪意志的影響不能停留在表面，而應深入到行為人心理深處予以考察和把握。正如學者本人指出，嫌棄和厭惡之情與“自動性”不是同一個問題。就強奸行為而言，行為人雖有嫌棄、厭惡之情但非由于外部強制而放棄奸淫行為的，宜認定為中止犯；但當嫌棄、厭惡之情壓制了行為人的行為意志（如被害人被硫酸毀容），則宜認定為犯罪未遂［3］368。學者的論斷能夠給予我們的啟示是：“意料之外的原因”會帶給行為人各種不同的情緒即心理影響，而這里所說的不同的情緒即心理影響，除了嫌棄或厭惡，還可能是因“熟人”而帶來的害怕更容易被舉報、抓捕和判刑。于是，我們就要切實考察“意料之外的原因”對行為人的犯罪心理，進而對其犯罪意志的影響程度，并作出不同的結(jié)論：當此影響足以抑止行為人的犯罪意志，即令其犯罪意志“不得自由”或“自由不得”，則行為人構(gòu)成預備犯或未遂犯；而當此影響不足以抑止行為人的犯罪意志，即還允其犯罪意志“尚可自由”，則行為人構(gòu)成中止犯。就害怕更容易被舉報、抓捕和判刑這種得失心理，偶遇“熟人”足以構(gòu)成“意志以外的原因”。由此，從主觀方面來說明犯罪預備、犯罪未遂與犯罪中止區(qū)別的所謂“意志以內(nèi)（以外）的原因”，應被表述為“（是否）控制犯罪意志的原因”，從而是“（是否）抑止犯罪意志自由的原因”。

將偶遇“熟人”視為“意志以外的原因”，尚可做進一步的說明或證成。如，甲在黑暗中實施搶劫，但其手電筒照亮的卻是其多年朋友。于是，甲慚愧難當，且說了一句“我搶誰都可以，我怎么能搶你呢？！”隨后，甲便邀乙到附近酒館把酒賠罪。對于該例，刑法理論和司法實踐會普遍認為甲的行為成立搶劫罪犯罪中止，即甲構(gòu)成搶劫罪的中止犯。但在本文看來，如果不是搶到了“朋友”，則行為人的行為完全可能實行到既遂，正如“我搶誰都可以（但我唯獨不能搶你）”所印證。而正是搶到了“朋友”這一“意料之外的原因”，同時也是“意志以外的原因”，才足以抑止（不同于抑制）了行為人的犯罪意志即搶劫意志，故理應以犯罪未遂即搶劫未遂來定性。而把酒賠罪只是犯罪意志被抑止的“事后反映”。又如：行為人夜間實施強奸，當發(fā)現(xiàn)被害人竟是兒時女同學，便羞愧難當而罷手。這里，正是“女同學”這一“意料之外的原因”，同時也是“意志以外的原因”，才足以抑止了行為人的犯罪意志即強奸意志，故理應定性為犯罪未遂即強奸未遂。可見，“熟人”產(chǎn)生了一種“不可抗力”，且抑止了犯罪意志自由。在前述事例中，被害人是否“熟人”直接影響了相關(guān)犯罪是否既遂，因為行為人的犯罪意志形成了如下狀況：既然是“熟人”，則“動不得”；而既然不是“熟人”，則“可以動”。至于事后的把酒賠罪等表現(xiàn)，只能是行為人的犯罪意志陷入了“不自由”的一種事后印證。易言之，在偶遇被害人是“熟人”這一“意料之外的原因”的場合，行為人停止犯罪行為所呈現(xiàn)的是“自動的表象”即“意志自由的表象”，而背后則潛藏著可用“此時無聲勝有聲”來描述的“被迫的實質(zhì)”即“意志不自由的實質(zhì)”。因為當被害人是“熟人”，則被害人會更加憤憤不平：對熟人你都下得了手，非告你不可！可見，當作為熟人的被害人較為熟悉行為人包括其體貌特征等在內(nèi)的有關(guān)情況，則行為人也不得不顧慮如果一意孤行將導致何種后果。由此看來，在偶遇被害人是“熟人”這一“意料之外的原因”的場合，行為人停止犯罪行為或為犯罪預備或為犯罪未遂，而不應認定為犯罪中止，原因在于“熟人”這一“意料之外的原因”已經(jīng)屬于“意志以外的原因”。實際上，偶遇被害人是“熟人”而停止犯罪與“擔心被發(fā)覺而停止犯罪”是直接有關(guān)聯(lián)性的話題，而在威爾哲爾看來，“發(fā)覺之虞”所導致的犯罪停止應認定為“障礙未遂”［5］，又如木村龜二指出，害怕遲早被告發(fā)、逮捕、處罰而停止犯罪的場合，應成立障礙未遂［5］。可見，偶遇“熟人”這一“意料之外的原因”主要是通過繼續(xù)犯罪的后果所對應的利害關(guān)系來左右甚至抑止行為人的犯罪意志，即令其喪失個案罪行的“意志自由”，故應將其歸入“意志以外的原因”。

由于父母、兄弟姐妹等密切關(guān)系人對于行為人較“熟人”更加或相對重要，故按照“舉輕以明重”，偶遇密切關(guān)系人更應被歸入“意志以外的原因”。在行為人實施搶劫、強奸等犯罪過程中偶遇被害人是父母、兄弟姐妹或者任課老師甚或在讀期間的研究生導師的場景中，行為人停止犯罪行為更會呈現(xiàn)“我犯誰都可以（但唯獨不能犯你）”的自動表象，但內(nèi)在的根由則是一種無可抗拒的精神左右即“精神強制”，從而行為人停止犯罪行為在根本上是出于“情非得已”。易言之，之所以應將偶遇密切關(guān)系人這一“意料之外的原因”歸入“意志以外的原因”，根本原因在于：此類原因從情感上左右或抑止了行為人的犯罪意志，即令其喪失了個案罪行的“意志自由”。但行為人“不得不”停止犯罪行為有時也會伴隨著切身利益的考量，如被害人是直接影響其工作去留甚或各種晉升的單位領(lǐng)導，或如被害人是直接決定其是否進入學位論文答辯的研究生導師。由此，我們基本上可以這么看問題，即在偶遇被害人是“熟人”或“密切關(guān)系人”的場合，行為人停止犯罪行為實際上是出于可用“情非得已”來描述的“精神強制”或“道德強制”，從而可以甚或應該認定為犯罪預備或犯罪未遂。而在被害人是一般人的場合，如果行為人是出于對被害人的憐憫甚或守法意識的“頓醒”而停止犯罪行為，則可視為出于“精神自覺”或“道德自覺”，從而可以甚或應該認定為犯罪中止。

接下來，“更換被害人案件”中的意外因素即“意料之外的原因”對犯罪意志的影響，也是或更是一個應予謹慎把握的特殊問題。如甲為了強奸A 女，便在A 女的飲食中投放了麻醉藥，孰料A 女將飲食與B 女同享。事后，當甲發(fā)現(xiàn)A 女與B 女均昏迷，且B 女更美麗，于是僅強奸了B女。學者認為，甲的行為成立對A 女的強奸中止和對B 女的強奸既遂，即應予以并罰［3］268。前述是學者在討論犯罪對象轉(zhuǎn)換問題時所舉的事例和所持的看法。在本文看來，在前述事例中，強奸犯罪本來就是一種以“牢獄之災”甚或“殺頭之災”為代價的“人生賭博”，故行為人選擇長得更加好看的作為強奸對象可視為一種“情非得已”，而這種“情非得已”又實屬一種“理性算計”。實際上，在前例中，當行為人覺得B 女比A 女漂亮，則意味著其對A 女產(chǎn)生了“嫌惡感”，而“抱著嫌惡感或恐懼感而停止的場合，通常不能構(gòu)成中止犯?！保?］在前例中，問題的實質(zhì)在于：當行為人覺得“牢獄之災”甚或“殺頭之災”的代價更應付諸較為漂亮的B 女，則其對A 女的強奸放棄便實屬無奈，因為沒有B 女的出現(xiàn)，行為人不會放棄A 女。于是，當認為行為人放棄對A 女的強奸成立犯罪中止即強奸中止，即等于說行為人自愿放棄了對他人的“性法益侵害”，而這又與認為行為人對B 女的行為成立犯罪既遂即強奸既遂形成自相矛盾，或形成前后定性的不相協(xié)調(diào)。因此，即使應對甲予以數(shù)罪并罰，則甲對A 女的行為似乎也不應認定為犯罪中止即強奸中止。相比之下，如果將行為人對A 女的行為認定為犯罪未遂，與將行為人對B 女的行為認定為犯罪既遂即強奸既遂，是前后協(xié)調(diào)的，或至少是較為協(xié)調(diào)的：對A 女的犯罪未遂即強奸未遂“成全”或“遷就”了對B 女的犯罪既遂即強奸既遂，而對B 女的犯罪既遂即強奸既遂是以對A 女的犯罪未遂即強奸未遂為一種“契機”。這里似乎有一種類似于“失敗乃成功之母”的反面意味。由此也可看出，在甄別犯罪的完成形態(tài)與犯罪的未完成形態(tài)以及犯罪預備或犯罪未遂與犯罪中止時，我們應將“刑法法益”或犯罪客體而非犯罪對象作為“參照系”。

在前文所討論的“特殊案件”包括“熟人案件”“密切關(guān)系人案件”和“更換被害人案件”中，“意料之外的原因”都通過“意志以外的原因”即造成行為人犯罪意志的“不自由”而使得個案行為成立“能犯未遂”，從而使得“意志以外的原因”的實質(zhì)在特殊案件中得到更加真切的說明。

四、“意志以外的原因”的判斷標準

以往的國內(nèi)刑法理論對“意志以外的原因”本來就著墨甚少，而“意志以外的原因”的判斷標準問題，更未見有人明確提出并加以討論。當刑法理論未考慮犯罪未遂中“意志以外的原因”和犯罪中止中“自動性”的關(guān)系［3］366，則繞經(jīng)犯罪中止，本文借助犯罪中止的一個核心概念即“任意性（自愿性）”來嘗試探討“意志以外的原因”的判斷標準問題，因為犯罪中止中的“任意性”概念直接對應著“意志自由”話題，而犯罪預備和犯罪未遂中的“意志以外的原因”同樣直接關(guān)乎“意志自由”話題。

正如我們所知，我國刑法立法和刑法理論中犯罪中止與大陸法系刑法立法和刑法理論中的中止未遂相對應。于是，“任意性”便構(gòu)成了中外刑法理論在犯罪階段形態(tài)中的共同話題。

而對于“任意性”的判斷，以往的理論可梳理如下：一是主觀說即純粹的主觀說，正如學者指出，如果行為人想繼續(xù)實施犯罪且本可以繼續(xù)實施犯罪，但其沒有繼續(xù)實施的，便屬于“基于自己的意思”；相反，盡管行為人想繼續(xù)實施卻不能繼續(xù)實施的，便屬于障礙未遂。此即“弗蘭克公式”（“即使能夠也不想實現(xiàn)”的為中止未遂，而“即使想也不能實現(xiàn)”的為障礙未遂）［7］。又如學者指出，即使沒有外部障礙，如行為人認為有而停止時，是未遂犯；相反，即使有外部障礙，但行為人認為沒有而停止時，是中止犯。主觀說即純粹的主觀說因僅僅根據(jù)行為人的主觀情況來認定“任意性”而其名［8］。除了純粹的主觀說，主觀說又被稱為舊主觀說［4］。

二是限定的主觀說，正如學者指出，“基于自己的意思”這一要件，僅有單純的任意性還不夠，還應將其限定于是出于反省、悔悟、憐憫或同情等動機而實施中止行為的場合［7］。限定的主觀說，又如學者指出，該說認為以全然拋擲犯罪之意思而防止其結(jié)果者，為中止犯，其他為未遂犯，故該說的判斷基準是行為人放棄犯罪是否基于“廣義的后悔”［8］。限定的主觀說又稱規(guī)范的主觀說［4］。

三是客觀說，正如學者指出，該說認為應以一般人為基準來判斷止于未遂的原因是否通常是由外部的障礙所引起［7］?？陀^說，該說主張未完成犯罪的原因應進行社會觀念評價，即當該原因在一般經(jīng)驗上對行為人產(chǎn)生強制性意志影響而行為人放棄，是未遂犯。反之，則為中止犯［8］。

四是折中說，正如學者指出，該說主張認定是否基于任意性時，必須考察行為人對外部事實是如何認識的，再根據(jù)客觀標準判斷行為人的認識，以探討外部事實對行為人的意志是否產(chǎn)生了強制性影響：如果產(chǎn)生強制性影響，是未遂犯；反之，則為中止犯［9］。折中說，又如學者指出，折中說主張以主觀說為基礎(chǔ)，客觀地判斷行為人對外部情況認識的結(jié)果，即對外部情況的認識是否影響行為人的意思決定自由［4］。

五是主觀的價值生活說，即中止犯減免刑罰的根據(jù)在于通過克服其主觀價值進行了理性的自我調(diào)準：繼續(xù)實現(xiàn)行為人的企圖對行為無價值時而放棄繼續(xù)實施的，不具有自動性；而在考慮了所有契機的前提下，繼續(xù)實現(xiàn)行為人的企圖對于行為人并非無價值時而放棄繼續(xù)實施的，具有自動性［3］。

六是犯罪人理性說，即犯罪人理性地放棄犯罪時，不具有自動性；反之，不理性、不合情理地放棄，則具有自動性。例如，以為被發(fā)覺而放棄的，對于犯罪人而言是理性的，故不具有自動性。反之，實施犯罪行為時沒有任何具體的原因，只是突然感到強烈的恐懼而放棄的，對于犯罪人而言屬于非理性的行為，故具有任意性。同樣，基于羞恥心、后悔等而放棄犯罪的，都屬于非理性行為，故具有任意性而成立中止犯。在判斷放棄犯罪是否基于犯罪人理性時，犯罪人心理動機的強弱不是決定性因素［3］。如何評價前述諸說呢？

就主觀說而言，或曰該說完全是基于功利主義的政策立場［7］，或曰“弗蘭克公式”中的“能”與“不能”首先難以判斷，而客觀上的“能”與倫理上的“不能”難以處理［3］，再就是“能”究竟是指向倫理的或心理的或物理的可能性，并不明確，從而存在寬泛之嫌，且欠缺實定法根據(jù)［5］，或曰該說基本上可取，但忽視了行為人的意思決定不可能不受外部情況的影響［4］。實際上，主觀說最大的問題在于：主觀說即“個別化說”，而“個別化”是斷難成為標準的。

就限定的主觀說而言，或曰該說將中止的自動性與倫理性相混淆，過于縮小了犯罪中止的成立范圍［3］，即該說對中止犯的成立范圍作了不利于被告人的限定［7］，或曰該說將中止動機的任意性與倫理性相混同而失于狹窄，且減弱獎勵中止的效果，故為少數(shù)說［10］，或曰該說縮小了中止犯的范圍且缺乏法律根據(jù)，并與刑法理論上的一般見解不相符合［4］。

就客觀說而言，或曰該說由于任意性屬于行為人的主觀態(tài)度問題而不宜采用［7］，或曰該說的判斷標準與“自動性”這一主觀要素不相符合［3］，或曰該說對本應是主觀的構(gòu)成要件要素的“自己的意思”完全從客觀的見地加以認定并不合適［11］，或曰該說脫離行為人主觀的實際情況而難言妥當［4］。

就折中說而言，或曰“自己的意思”這一本來的主觀范疇何以有必要在客觀上運用一般人標準予以判斷，而該說在這一點上并不明確，且該說與主觀說一樣不能克服由于采用心理的任意性概念而帶來的問題［12］，或曰該說并未提出明確的判斷標準［3］。

就主觀的價值生活說而言，或曰該說的根據(jù)與判斷標準并不明確［3］。實際上，該說與主觀說最終并無根本區(qū)別，因為主觀說中的“想”與“不想”直接隱含著行為人的價值生活態(tài)度。

就犯罪人理性說而言，或曰該說存在諸多問題：一是犯罪人理性概念本身缺乏嚴密性而容易導致認定的隨意性，且容易導致越是冷酷的犯罪人越容易肯定其自動性；二是當采用一般人標準判斷犯罪人的理性，則該說與客觀說無異［3］。

在前述諸說都存在不足的基礎(chǔ)上，學者提出，折中說較為可取，但應予補充，即首先以一般人為標準作為參考，最后以行為人的主觀狀況為標準進行判斷［4］。其實，學者的前述主張也是一種折中說，其與被補充的折中說的不同之處在于：被補充的折中說實即“先主觀說后客觀說”的折中說，而學者的折中說即補充的折中說實即“先客觀說后主觀說”的折中說。

當前述諸說包括折中說都或多或少地存在著不足，則又有學者提出可稱為“逐步判斷說”的主張：（1）首先采取限定主觀說進行判斷，即當行為人出于悔悟而放棄犯罪，則應認為具有自動性。（2）當采用限定主觀說得出了否定結(jié)論，再采用弗蘭克公式進行判斷，即只要行為人認為可能既遂而不愿達到既遂，即使客觀上不可能既遂，也是犯罪中止；反之，只要行為人認為不可能既遂而放棄的，即使客觀上可能既遂，也是犯罪未遂。（3）當采用主觀說難以得出結(jié)論或結(jié)論不合理，則參考客觀說進行判斷。而之所以應當參考客觀說，是因為如果一般人在當時的情況下也會放棄犯罪而行為人放棄的，不能表明行為人沒有特殊預防的必要性；反之，如果一般人在當時的情況下不會放棄而行為人放棄的，則說明行為人沒有特殊預防的必要性。

總之，僅從心理意義上評定“自動性”，難以得出妥當結(jié)論，故應作出規(guī)范判斷，而實質(zhì)標準是行為人是否回到合法性軌道而有無特殊預防的必要性［3］。顯然，學者的“逐步判斷說”實即從限定主觀說到主觀說再到客觀說，從而更具折中性或綜合性的關(guān)于犯罪中止的“任意性說”或“自動性說”。對于學者所提出的“逐步判斷說”，本文首先提出兩點疑問：一是何以證明一般人在當時的情況下會放棄犯罪而行為人也會放棄，而更難證明的是一般人在當時的情況下不會放棄而行為人卻會放棄；二是既然限定主觀說是主觀說的一種“縮小版”，而當根據(jù)限定主觀說會得出否定結(jié)論時便轉(zhuǎn)而求助主觀說，則為何前面兩步不并作一步即直接采用主觀說？因此，在犯罪中止的“自動性”或“任意性”的判斷標準問題上，學者所提倡的“三步走”并作“兩步走”即可，亦即采用主觀說與客觀說相結(jié)合的折中說或結(jié)合說即可。易言之，適用于犯罪中止的“任意性”或“自動性”的判斷標準問題的，仍然是傳統(tǒng)的折中說，而“逐步判斷說”可視為對傳統(tǒng)的折中說的新的解讀，亦即其在犯罪中止的“任意性”或“自動性”的判斷標準問題中突出了事實性與規(guī)范性的相結(jié)合，且滲進了特殊預防的必要性考量。

進一步地，由犯罪中止的“任意性”或“自動性”的判斷標準即主客觀相結(jié)合或事實性與規(guī)范性相結(jié)合的折中說或結(jié)合說，我們可“反面轉(zhuǎn)借”出“意志以外的原因”的判斷標準，亦即“意志以外的原因”的判斷標準亦應采用主客觀相結(jié)合或事實性與規(guī)范性相結(jié)合的折中說或結(jié)合說，并且在該折中說或結(jié)合說中，主觀因素或事實因素實際上扮演了判斷資料，而客觀因素和規(guī)范性因素則扮演了判斷尺度。于是，當主客觀相結(jié)合或事實性與規(guī)范性相結(jié)合的標準只能檢驗出行為人停止犯罪非系出自 “任意性”或“自動性”，則其沒有體現(xiàn)“意志自由”，故最終對應“意志以外的原因”而成立犯罪預備或犯罪未遂。反之，當主客觀相結(jié)合或事實性與規(guī)范性相結(jié)合的標準檢驗出行為人停止犯罪系出自“任意性”或“自動性”，則其便體現(xiàn)了“意志自由”，故其最終未對應“意志以外的原因”而成立犯罪中止。這里，之所以說是“反面轉(zhuǎn)借”，是因為犯罪中止的“自動性”或“任意性”對應著“意志自由”，而“意志以外的原因”對應著“意志不自由”。

當“客觀上可能”和“主觀上可能”而行為人卻停止了犯罪行為，則行為人當然具備“自動性”或“任意性”而構(gòu)成中止犯；當即使“客觀上不能”而行為人誤認為“可能”，但其卻停止了犯罪行為，則行為人仍然具備“自動性”或“任意性”而構(gòu)成中止犯。因此，犯罪中止的“自動性”或“任意性”理所當然地對應著主觀說。而在犯罪預備或犯罪未遂的場合，犯罪行為的停止或犯罪結(jié)果的未出現(xiàn)系因出現(xiàn)了“意志以外的原因”。其中，“意志”對應著行為人的主觀面，且其狀況是“不自由”即“意志不自由”；至于“以外”，則對應著行為過程中的某種客觀事態(tài)，而此客觀事態(tài)直接作用于行為人的犯罪意志且令其犯罪意志“不得自由”或“自由不得”。于是，“意志以外的原因”是主客觀因素的一種凝結(jié)，其所體現(xiàn)的是“主觀決定于客觀”甚或客觀對主觀的“反制”，故從犯罪中止任意性問題里面“反面轉(zhuǎn)借”出的犯罪預備或犯罪未遂的“意志以外的原因”的判斷標準，與其稱為折中說，毋寧是更加明確的結(jié)合說。這里，折中說抑或結(jié)合說只是“意志以外的原因”判斷標準的一種學說，而在該學說之中，“意志以外的原因”判斷標準可直白地描述為“可欲不可求”：所謂“可欲”即達致犯罪既遂的犯罪目的或犯罪意志本身，而所謂“不可求”即犯罪意志的“最終不自由”。于是，“抑止意志自由”便構(gòu)成“意志以外的原因”判斷標準的實體內(nèi)容。這里要強調(diào)的是，主客觀相結(jié)合，同時也是事實與規(guī)范的相結(jié)合，使得“意志以外的原因”的標準顯示出相對于犯罪中止任意性標準的較為嚴格性，而這不僅是事物本身的規(guī)律和真相所決定的，也是刑法立法預防犯罪的政策考量所要求的。

從“意志以外的原因”的分類到其實質(zhì)，再到其在特殊案件中的運用，最后至其判斷標準，“意志自由”可謂“意志以外的原因”問題中的一根“紅線”，亦即“意志自由”成為貫穿于“意志以外的原因”的本文要義。