賓 凱

（上海交通大學 中國法與社會研究院，上海 200240）

一、問題的提出

根據(jù)約翰內(nèi)斯 · 施密特（Johannes Schmidt）的統(tǒng)計，截至2013 年，已經(jīng)出版的盧曼（Luhmann）的法律理論與法社會學著作共11 本[1]261。在這11 本著作中，有些是盧曼前期從系統(tǒng)論進路研究法律理論的專著，有些則是關于法律理論和法社會學研究的論文集。其中，真正屬于法社會學性質(zhì)的專著只有兩本：一本是1972 年出版的《法社會學》，另一本則是1993 年出版的《社會中的法》。學界一般對盧曼的個人著述史有不同的分期，但學者們有一個基本共識，即以盧曼于1984 年出版的《社會諸系統(tǒng)》[2]為界，將盧曼的社會系統(tǒng)論研究分為前期和后期。20 世紀80 年代初期，盧曼著名的“自創(chuàng)生”轉(zhuǎn)向，是其研究方法上前、后期的分水嶺[3]。與此分界相對應，《法社會學》是盧曼前期著述中法社會學觀點的集大成之作，而《社會中的法》則是盧曼后期著述中法社會學理論的扛鼎之作。兩部著作的出版間隔21 年，在外觀上的確呈現(xiàn)出不同的論證風格，在內(nèi)在理路上也有關注重心的調(diào)整；但是，僅從問題意識和基本立場來說，盧曼的這兩部法社會學著作之間的內(nèi)在連貫性遠遠大于差異性，因而不存在維特根斯坦（Wittgenstein）式的前后期斷裂甚或以后期否定前期的現(xiàn)象。

比較《法社會學》與《社會中的法》這兩本著作的目錄，很容易找到盧曼前后期法社會學理論之間的繼承性。在《法社會學》的核心內(nèi)容中，主要聚焦“法律的功能”和“現(xiàn)代法的實證化”這兩個主題。在該書中，盧曼對法律給予了功能性的定義，這也是他隨后考察所有法律現(xiàn)象的基本框架；而“現(xiàn)代法的實證化”則是盧曼這本著作的理論落腳點。該書第二章“法律的形成：以社會理論為基礎”從功能分析方法出發(fā)對法律作出了功能性定義，第三章“作為社會結(jié)構(gòu)的法律”依次從古代法、前現(xiàn)代高級文明的法律、法律的實證化三個階段描述了法律逐漸從社會中分離出來并最終達到現(xiàn)代實證法的歷史演化進程，第四章“實證法”則詳細刻畫了現(xiàn)代實證法最重要的幾個特征。相較而言，《社會中的法》在引入“自創(chuàng)生”“區(qū)分”“觀察”等研究工具以后，在第三章“法律的功能”和第二章“法律系統(tǒng)的運作封閉”中分別延續(xù)了《法社會學》中“法律的功能”和“現(xiàn)代法的實證化”這兩個主題，而該書的第四章“編碼化與程式化”、第五章“正義作為偶在性公式”、第七章“法院在法律系統(tǒng)中的地位”、第八章“法律論證”等，則是刻畫現(xiàn)代實證法諸特征的升級版。

當然，在描述法律實證化進程和實證法的特征上，這兩部著作之間的差異也非常明顯。除了研究方法上的改進，研究主題的側(cè)重點也有所變化。

就研究方法而言，在1983 年發(fā)行的《法社會學》第2 版后記中，盧曼展望了新的研究方法和新的觀察視角的誕生將給法社會學研究帶來的變化。在該后記中，盧曼特別申明：“在一般系統(tǒng)理論領域以及對之予以運用的一些非常重要的領域（如控制論、生命系統(tǒng)理論、認知理論）中卻已經(jīng)取得了非常顯著的進步。 ”其中，“非常重要的成就在于系統(tǒng)理論對自我指涉概念的承認和吸收”“我們對此已不僅僅可以想到計算機的自我編程，還可以想到自組織問題，而在法學領域中，與之相對應的就是法律的實證化”[4]423。盧曼在此想要強調(diào)的是，與《法社會學》從“結(jié)構(gòu)”入手研究法律實證化不同，新的系統(tǒng)論方法提出了從“運作”研究法律的自我指涉，因而能夠在更加深邃、更加嚴格的方法層次上重構(gòu)現(xiàn)代實證法的封閉與開放的拓撲關系。

從研究主題上來看，盧曼后期不再對法律加以功能性定義，因為“根據(jù)這樣的觀察方法（即自創(chuàng)生系統(tǒng)的觀察方法），根本不可能給法在內(nèi)容上下一個定義”[5]。盧曼認為，法律系統(tǒng)根據(jù)“法/不法”的二元編碼自己定義了什么是法，什么不是法，因而“法是由法決定的法”[6]1-143。相較于《法社會學》對法的功能性定義的單薄，盧曼在《社會中的法》中，補充了另一個視角，即：為了確保法律系統(tǒng)從其他社會子系統(tǒng)中分化出來，“法/不法”的二元編碼承擔了劃分系統(tǒng)邊界的功能（與此相似，生物學的細胞膜承擔了劃分“系統(tǒng)/環(huán)境”邊界的功能）。在《社會中的法》中，盧曼承認了法律的功能定義的局限性，提出了以“法/不法”二元編碼補充功能定義的不足[6]166。功能定義的缺陷在于，其無法將法律規(guī)范與道德、宗教等其他社會規(guī)范區(qū)分開，或者說無法為法律劃定邊界。盧曼后期認為，什么是法律與什么不是法律的劃界標準，只能在法律系統(tǒng)內(nèi)部通過“法/不法”二元編碼的不斷運作來自我指涉地生產(chǎn)。

不過，盧曼后期仍然延續(xù)了法的功能分析的視角，只不過追加了“法/不法”二元編碼作為觀察法律運作封閉性的新窗口。因此，盧曼在后期法社會學研究中考察現(xiàn)代實證法的特征時，提出了“功能”和“編碼”兩個同時需要并重的維度。盧曼認為，只有社會同時演化出以下兩項制度性成就時，法律系統(tǒng)才能與全社會的其他社會子系統(tǒng)分離開，以實現(xiàn)法律系統(tǒng)的運作封閉和自主性。這兩項必備的制度性成就：一是法律的功能特定化。也就是說，法律系統(tǒng)聚焦于一個特定的社會問題——穩(wěn)定規(guī)范性期望。二是出現(xiàn)法律系統(tǒng)的符碼。合法/非法這組符碼作為一個基本框架，可以賦予某個社會溝通以正值或負值的評價[6]60。

盧曼后期所謂法律系統(tǒng)以“法/不法”二元編碼實現(xiàn)的運作封閉性，其實就是對應于前期的法律實證性。即便盧曼前后期的法社會學觀察方法和觀察視角存在顯著差異，但是盧曼前期對于法律的功能特定化以及法律實證化這一主題的關注貫穿其學術生涯始終。法律實證化的演化動力、現(xiàn)代實證法的特征以及法律實證化對全社會和其他社會子系統(tǒng)的影響等，正是串聯(lián)起盧曼法社會學研究全過程的紅線。公允地說，就描述法律實證化進程和實證法的特征而言，盧曼后期《社會中的法》是對其前期《法社會學》的修補和升華。

為了厘清盧曼在20 世紀后期對西方法社會學的顛覆性貢獻，有必要回到盧曼法社會學研究的理論源頭，依托《法社會學》《法與偶在性》《法律的分出》《通過程序的正當化》等關鍵文本，從其前期法社會學的研究方法和研究視角入手，反思性考察盧曼如何從復雜性概念出發(fā)重構(gòu)現(xiàn)代法的實證化過程。當然，筆者這一研究任務的展開，對已經(jīng)在法律實證化道路上摸索了40 多年的當代中國而言，無疑也有著不言而喻的啟示價值。

二、盧曼前期的研究方法

為了沉浸式地理解盧曼的法社會學研究的演進過程，有必要回溯到盧曼前期的理論觸覺，尤其是其在研究方法上的戰(zhàn)略性選擇。20 世紀50 年代末至60 年代初，盧曼開始在德國的學術舞臺上顯示自己的存在。雖然與所有杰出的思想者一樣，盧曼的學術成長也經(jīng)歷了一個篳路藍縷的探索過程，但是他登臺亮相之初，就博采西方學術眾家之長，牢牢把握住了德國學術傳統(tǒng)的根基，站在了時代學術序列的最前沿。為此，可以從盧曼前期運用的功能分析、意義分析、系統(tǒng)論、決策理論等方法一窺盧曼學術生涯肇始的究竟。

盧曼前期的研究方法一般被西方學界解讀為“胡塞爾（Husserl）+帕森斯（Parsons）”，也就是以胡塞爾關于意義、內(nèi)時間意識等現(xiàn)象學概念改造帕森斯結(jié)構(gòu)功能主義方法下的社會系統(tǒng)論。更簡略地說，就是“意義+系統(tǒng)論”。這當然是盧曼的研究者們對盧曼的前期社會學研究方法進行二階觀察所難以避免的簡化。但是，這幅盧曼前期理論肖像的速寫，也在很大程度上勾勒出了盧曼前期社會學研究方法最具特色的輪廓。眾所周知，現(xiàn)象學社會學家許茨（Schütz）與結(jié)構(gòu)功能主義社會學家帕森斯在消化韋伯（Weber）的社會理論傳統(tǒng)上出現(xiàn)了分歧，分別邁上了從個人意識的意義發(fā)生機制出發(fā)構(gòu)造社會世界的微觀社會學和從行動系統(tǒng)的制約條件出發(fā)構(gòu)造社會系統(tǒng)的宏觀社會學的道路。這兩條道路一度水火不容，甚至導致許茨在與帕森斯的通信中抱怨二者之間方枘圓鑿，交流困難[7]。盧曼放棄了從主觀世界構(gòu)造社會實在的許茨進路，而選擇了對帕森斯的結(jié)構(gòu)功能主義系統(tǒng)論進行升級改造。“自帕森斯以來……不再從行為者的角度來看待系統(tǒng)形成的必要性，而是從行動的角度來推導；不再從行為者出發(fā)，而是從行為者的處境出發(fā)，即就社會行動而言，從互動出發(fā)”“互動只有作為一個系統(tǒng)才是可能的”“行為者本身只能作為一個系統(tǒng)參與互動”[8]322。盧曼在這里作出的理論決斷，是因為他對于意義與系統(tǒng)兩個概念的銜接有了超出前人的嶄新看法。

因此，在回溯盧曼這一理論決斷時，有必要稍微了解一下盧曼與哈貝馬斯（Habermas）在20 世紀70 年代初的那場著名的論戰(zhàn)。對這場論戰(zhàn)的理論分量如何估價都不過分，因為它甚至影響到了德國乃至整個歐洲大陸從那時直至今天的社會科學走向。哈貝馬斯與盧曼爭論的焦點，涉及在德國觀念論傳統(tǒng)下如何重構(gòu)第二次世界大戰(zhàn)之后西方社會科學圖景的重大問題。自20 世紀20 年代起興起的邏輯實證主義逐漸成為西方學者看待人與自然、人與人的關系的主流思潮，經(jīng)歷了第二次世界大戰(zhàn)前后世界范圍內(nèi)起伏動蕩的社會歷程，人們越發(fā)推崇實證科學和先進技術的現(xiàn)實力量，以美國為龍頭的社會科學也逐漸邁向了以經(jīng)驗觀察和量化技術為特征的實證研究。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，帕森斯向美國社會科學委員會提交了撰寫于1946—1948 年的備忘錄——《社會科學：一種國家基礎資源》（Social Science:A Basic National Resource）。帕森斯認為，社會科學作為一種“國家基礎資源”的價值，就像核武器一樣[9]。然而，德國知識分子始終保存了針對技術力量的批判火種。無論是1935 年胡塞爾于維也納的演講《歐洲人的危機與哲學》[10]，還是1926 年海德格爾（Heidegger）的著作《存在與時間》[11]，都在批判繼承了著重于解讀人與世界之關系的德國觀念論傳統(tǒng)上，以獨特的現(xiàn)象學視角否定了盛極一時的科學實證主義中那種沉迷于對象世界之“現(xiàn)成性”的觀點。胡塞爾的主觀時間/客觀時間的區(qū)分，強調(diào)了實證科學的客觀性相對于人的意向性活動的派生性；海德格爾的本真時間/流俗時間的區(qū)分，批判了現(xiàn)代科學在追逐存在者的現(xiàn)成性道路上遺忘了對存在本身之思的僵化和狹隘。

盧曼和哈貝馬斯兩位理論大家，深諳從德國觀念論到現(xiàn)象學這一思想傳統(tǒng)的精髓，對現(xiàn)象學質(zhì)疑科學實證主義的進路也是相當認可的。對于當時西方世界社會科學中流行的實證研究，即將社會現(xiàn)象處理為客觀對象并加以“價值中立”的外部觀察的態(tài)度，兩位思想家都保有清醒的批評意識。他們都同意，以實證科學“主/客”二分的研究范式不能把握社會科學的特征。但是，在如何發(fā)展社會理論以處理工業(yè)化時代以來出現(xiàn)的社會問題上，二人之間存在著方向性的分歧。哈貝馬斯繼承了自馬克思以來的批判理論傳統(tǒng)，認為現(xiàn)代社會的工具理性疾病需要通過政治過程的溝通行動來治療，因此主張一種行動者的內(nèi)部視角，強調(diào)主體之間基于理由的論證對于社會進程的合理性和正當性的控制。盧曼則從改造古典社會理論中的功能主義出發(fā)，放棄了作為主體的行動者的內(nèi)在參與視角，而是從制約主體間的互動關系的系統(tǒng)性結(jié)構(gòu)出發(fā)，對社會演化的“可能性條件”加以外部描述。

20 世紀70 年代初，哈貝馬斯和盧曼這兩位深具時代標志的思想家，在各自研究邏輯下積累的理論能量終于以論戰(zhàn)的形式發(fā)生碰撞并內(nèi)爆。1971 年出版的《社會理論還是社會技術》作為這場論戰(zhàn)的結(jié)晶，收錄了兩位大師針鋒相對的言論。其中，《作為社會學基本概念的意義》（Sinn als Grundbegriff der Soziologie）[8]25-100這篇長文，是盧曼第一次系統(tǒng)地闡述如何以意義概念改造社會科學的重磅炸彈。該文特別為盧曼所器重，直到20 年后，還被收入盧曼自選的英譯本論文集《自我指涉文集》（Essays on selfreference）[12]21-79。該文對于“意義”概念的全面闡述，向上銜接了其自20 世紀60 年代初開發(fā)出來的“功能分析”方法，向下則在胡塞爾的意義理論與帕森斯的社會系統(tǒng)論之間架起了橋梁。

與意義分析和系統(tǒng)分析相關，功能分析作為盧曼登臺亮相的利器，讓其學術引擎在啟動之初就發(fā)出了不同凡響的轟鳴，且釋放的能量一直供應著其學術生涯的始終。在1962 年的《功能與因果》[13]以及1964 年的《功能方法和系統(tǒng)理論》[14]這兩篇論文中，盧曼分別從兩個角度反思了古典功能主義的得失：一是檢討從馬林諾夫斯基（Malinowski）、拉德克里夫-布朗（Radcliffe-Brown）的人類學到涂爾干（Durkheim）、帕森斯、默頓（Merton）等人的社會學中功能主義的發(fā)展線索；二是吸收了內(nèi)格爾（Nagel），亨普爾（Hempel）、戴維斯（Davis）等人從科學哲學對功能主義的總結(jié)和批判。盧曼認為，在他之前的功能主義，無論是馬林諾夫斯基的“需要”，還是拉德克里夫-布朗的“目的”，或者是涂爾干的“整合”，再或者是帕森斯的結(jié)構(gòu)功能主義，都陷入了線性因果分析和循環(huán)論證的困境。默頓提出的顯功能/潛功能、正功能/負功能的區(qū)分，超越了前期功能主義的狹隘視野。但是，默頓給盧曼最重要的啟發(fā)，還在于他關于“功能等效”的觀點。盧曼從默頓的功能等效理論中發(fā)現(xiàn)，在社會科學中，并不存在單一的因果關系，而是各種變量之間的多因多果、多果多因的復雜關系。盧曼并沒否認因果性研究的價值，也沒有否認實證科學解釋和預測的力量，相反，他肯定了實證研究給社會學帶來的積極信息，如他對德國社會學家蓋格爾（Geiger）基于因果關系展開的實證研究就頗為贊賞[4]64。但是，盧曼認為，因果關系只是功能分析的一種特例，是對研究條件施加了特殊的限制后獲得的觀察結(jié)論。從哲學上來說，盧曼批評了基于線性因果關系的實證研究方法對于世界的形而上學假設和本體論假設——這種假設承載了西方世界流行了近兩千年的主/客二分的認識論。為此，盧曼顛倒了帕森斯的結(jié)構(gòu)功能分析，提出了功能-結(jié)構(gòu)的分析方法。帕森斯基于其“分析實在論”[15]的方法論認為，某種社會現(xiàn)象（社會結(jié)構(gòu)、社會制度等）對應著固定的社會功能（即對全社會所起的正面作用），甚至每個系統(tǒng)也在其子系統(tǒng)中復制AGIL 四功能模式。盧曼不同意結(jié)構(gòu)與功能之間存在固定的關系，他將帕森斯的這種理論設想評價為“大膽且冒險的”[16]55。在盧曼的功能分析中，社會學家借助“理論”發(fā)現(xiàn)問題，并借助“方法”從問題出發(fā)尋找出解決問題的答案。從發(fā)現(xiàn)問題到尋找解決問題的方案的研究方式，就被盧曼稱為功能分析。一個問題可能對應多個解決方案，一個解決方案也可能對應多個需要解決的問題。相對于一個問題，可能存在多個替代性的解決方案，這些方案因而就是“功能等效”的。問題和解決方案之間的關系并不是先驗固定的，而是在經(jīng)驗中產(chǎn)生的。哪一個方案最終成為解決問題的答案，這需要選擇。誰在選擇呢？這就與系統(tǒng)論掛鉤了，正是系統(tǒng)自身在作出選擇。盧曼后期的系統(tǒng)論特別突出了以系統(tǒng)（觀察者）的遞歸運作生產(chǎn)社會實在的建構(gòu)主義認識論。其實，在其前期的功能分析中，就已經(jīng)隱含了系統(tǒng)這個觀察者的存在，由此也可以說明盧曼前后期思想之間的連續(xù)性。

盧曼對功能分析的反思背后還明顯受到了德國現(xiàn)象學的深刻影響，這讓他的功能分析與意義分析、系統(tǒng)分析發(fā)生聯(lián)系。新康德主義哲學家恩斯特 · 卡西爾（Ernst Cassirer）在《實體與功能和愛因斯坦的相對論》一書中，就已經(jīng)吸收現(xiàn)象學的成果，提出了對世界本體的認識已經(jīng)從實體轉(zhuǎn)向了功能，也就是從客觀對象分析轉(zhuǎn)向?qū)κ挛镏g的關系的分析[17]。盧曼的功能分析正是在社會學研究領域順應了德國第二次世界大戰(zhàn)前后這種從實體轉(zhuǎn)向功能的觀念思潮。早在1964 年，盧曼在批評韋伯基于“目的/手段”的線性因果性分析的組織社會學時，就提出了這種范式轉(zhuǎn)變的趨勢[16]37。功能分析反對世界存在一套固定的因果關系的本體論哲學觀，而是認為因果關系的出現(xiàn)需要依賴系統(tǒng)（觀察者）的選擇。盧曼借助德國心理學家弗里茨 · 海德（Fritz Heider）的歸因理論，把這種因果選擇機制稱之為歸因。就社會過程而言，如果把原因歸結(jié)為社會內(nèi)部就稱之為行動，如果把原因歸結(jié)為環(huán)境就稱之為體驗[18]。盧曼認為，對社會學研究而言，功能分析的優(yōu)勢就在于能夠?qū)Σ⒘械亩鄠€替代可能選項加以比較。功能分析從多個替代項中加以選擇的思想，正好與現(xiàn)象學中的意義概念相呼應。

盧曼在《作為社會學基本概念的意義》一文的開頭部分就批評了社會學實證主義。無論是從概念實在論還是世界實在論出發(fā)，社會學實證主義都把概念或世界當成事先被給予的[12]21。盧曼從現(xiàn)象學的立場出發(fā)，強調(diào)了世界的生成性和偶在性的特征。由此，他提出社會科學的基本概念需要面對世界的生成性和偶在性的問題?！八鼈儯瓷鐣茖W的基本概念）的適當性不應再從那些簡單地被給予或等待著被發(fā)現(xiàn)的事物的精確再生產(chǎn)的觀點而來，而應提出不同的判斷標準，必須從對可能世界的偶在性的捕捉和還原（化約）而來。 ”[12]22盧曼隨之提出來，無論是研究個人的意識還是社會的溝通，最為基本的概念就是“意義”。盧曼借以闡述“意義”概念的工具，正是來源于胡塞爾現(xiàn)象學對于意向性的分析。然而，先驗現(xiàn)象學有一個致命的缺陷，就是把自我從世界中孤立出來研究，這種主體哲學的傳統(tǒng)妨礙了“意義”概念在解釋意識和社會現(xiàn)象上的生產(chǎn)力[19]。盧曼認為，無論意識系統(tǒng)還是社會系統(tǒng)，都是處理意義的系統(tǒng)，而且系統(tǒng)的生成條件是在時間中經(jīng)驗性地展開的，并不存在先驗系統(tǒng)。盧曼批評了先驗現(xiàn)象學將人的意識當成世界上唯一具有反思能力的主體哲學立場，認為不僅是意識，社會也可以產(chǎn)生自身的意義。在盧曼的意義概念中，人的意識不再具有與世界打交道的優(yōu)越性，意識系統(tǒng)相對于社會系統(tǒng)并不是更為原初的、簡單的、基礎的。意識和社會同時存在，相互影響、共同演化。盧曼關于意識與社會共變的觀點，對人們理解其社會學理論（包括法社會學）的顛覆性而言，是一個關鍵的思想飛躍。

為了展開這一洞見，盧曼從胡塞爾處借用了現(xiàn)象學的分析技術，這是一種“抽象地抓住意義的被給予項的技術，在思想中復制和變更的技術，在一個選擇項與其他多種可能性之間進行構(gòu)造的技術”[12]24。正是“在一個選擇項與其他多種可能性之間進行構(gòu)造的技術”，將意義概念和盧曼的功能分析對接起來。此外，由于“意義總是在某些加以限定的語境下呈現(xiàn)，同時又總是指向?qū)Ξ斚抡Z境的超越，并讓我們看到了其他可能性”[12]25，意義分析也與系統(tǒng)分析關聯(lián)起來。意義概念指涉的是意識或社會對體驗加以組織的形式，而不是在世界中的特定事實或物質(zhì)（這里特別關聯(lián)到盧曼對于法律功能的看法：法律不是對行為的期望，而是對期望的期望[20]120）。意義概念最核心的含義就在于“指向?qū)ψ陨淼某健盵12]25，意義總是指向在當下還沒有現(xiàn)實化的內(nèi)容。這既意味著選擇的自由，也意味著選擇需要被結(jié)構(gòu)化，也就是說，選擇需要被限定在某個系統(tǒng)中進行?，F(xiàn)實性/潛在性這一區(qū)分，意味著在任何系統(tǒng)的體驗中都存在過多的可能性。這些過剩的可能性超出了當下行動所能實現(xiàn)的內(nèi)容，或者超出了當下體驗所能現(xiàn)實化的內(nèi)容。這就導致了世界的復雜性和偶在性——“這種由于其他可能性給體驗帶來的過剩負擔，展示了復雜性與偶在性的雙重結(jié)構(gòu)”“復雜性意味著選擇的必然性；偶在性意味著接受風險的必然性”[12]26。由于其他可能性負擔的存在所導致的復雜性和偶在性，使得意識系統(tǒng)或社會系統(tǒng)的體驗采取了風險負擔的選擇形式。

正是基于世界的復雜性和偶在性這一前提，盧曼才批評了當時盛行的法律研究范式，并展開了對法律功能以及法律實證化的系統(tǒng)論分析。

三、法律功能的特定化

概括地講，盧曼的法社會學思想最為關注的主題就是，現(xiàn)代社會的法律從全社會的其他社會子系統(tǒng)中分化出來這一歷史現(xiàn)象。盧曼把法律的功能特定化和實證化過程也稱為“法的分出”[20]137。盧曼曾明確表示，法律的分出、功能特定化和實證化這三種表述，“最終只是代表了這同一事件的不同方面”[4]278。

為了澄清現(xiàn)代法的功能特定化和實證化的法社會學主題，盧曼首先采用意義分析和系統(tǒng)分析的方法回溯了馬克思（Marx）、涂爾干、韋伯、埃利希（Ehrlich）、梅茵（Maine）等前輩在法社會學上的貢獻和缺失[4]50-68。

盧曼認為，在社會學古典大師之間，雖然他們各自的理論興趣和知識稟賦存在著顯著差異，但是他們的理論卻呈現(xiàn)出一個共同的背景假設：運用社會演化論的觀點來看待法律與現(xiàn)代性的關系問題。在工業(yè)社會和資本主義社會降臨以后，法律不再是由類似自然法的高階規(guī)范和原則所決定，而是由其與社會的關系所決定。這種關系不能在法律淵源的位階意義上得到解釋，也不是以社會取代自然法，而是將法律與社會理解成一種相互關系，這種關系服從進化變遷，并能如自然因果關系一樣獲得經(jīng)驗驗證。傳統(tǒng)社會關系瓦解并向功能分化社會轉(zhuǎn)變，這一進化趨勢被古典大師們徹底構(gòu)想為一種社會復雜性的增長。隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟進程的復雜性和其他社會行為的理性化，法律適應了社會變遷的要求，同時也促進了這一進程。更高的社會復雜性需要更具可變性的適應能力：社會生活在可能性上更加豐裕，而法律必定與更加多變的條件和事件形成結(jié)構(gòu)性相容。

盧曼尤其重視涂爾干與韋伯關于社會分化的觀點。涂爾干從機械團結(jié)到有機團結(jié)的道德分析，有意識地梳理了由于勞動分工的出現(xiàn)而導致的現(xiàn)代法的復雜性增加的趨勢。韋伯對于現(xiàn)代法的形式理性化特征的分析，則更加深入地刻畫了法律作為現(xiàn)代社會的程序性機制所具有的化約復雜性的自主性。但盧曼認為，在涂爾干的社會理論中，“法律概念的闡述也不明確”，甚至誤導了法國學者以及帕森斯，令他們的法社會學“消融在一般社會理論之中”[4]58。相較于涂爾干，韋伯的法社會學更富有成就，對法律分化的趨勢也更為敏感，但是在韋伯那里，“規(guī)范性應然的社會理論的可能性，一開始就沒有被充分利用”[4]59。就埃利希而言，盧曼雖然認可其關于社會法以及法律多元主義的深刻見解，但是盧曼還是批評了埃利希：當埃利希把國家和社會的分離看成過時的觀點時，他就錯過了與法律演化至關重要的角色分化和系統(tǒng)分化[4]61。

總而言之，盧曼認為，社會學古典大師其實對法社會學的貢獻有限，因為他們幾乎沒有觸及現(xiàn)代性所面臨的一個最重要的法律現(xiàn)象，即法律的實證化。所謂法律實證化，在盧曼看來，是指在現(xiàn)代功能分化的復雜社會中，發(fā)展出法律自己改變自己的選擇能力，也就是盧曼后期所謂的法律自我指涉和運作封閉問題。這些古典大師在法的分出和實證法研究上的貧乏，主要還是受時代限制所導致的分析工具的欠缺。盧曼認為，要描述法的分出這一最早發(fā)生在歐洲社會的重大歷史現(xiàn)象，需要運用功能分析、意義分析、系統(tǒng)分析、決策理論等新一代研究工具。這些研究工具的優(yōu)勢在于，可以處理法律這種具有高度復雜性的社會現(xiàn)象。

由于采用了新的分析工具，盧曼對20 世紀60 年代風行美國的法律實證研究也提出了批評，指出了其中隱藏的盲點。盧曼概括了當時法律實證研究的三種類型：法律職業(yè)研究、司法小群體研究、法律輿論研究。法律職業(yè)研究將焦點對準法律人，這是社會學家們非常擅長的角色研究領域，主要對法官、律師、企業(yè)法務等的角色扮演、利益分配、期望沖突、行為策略、職業(yè)生涯等的互動過程感興趣。盧曼認為，這種研究方法同樣可以運用于醫(yī)生、牧師、軍人和教師，因而“并不需要事先澄清法律自身及其社會功能”，因而“并不擁有與法社會學的理論關聯(lián)”[4]42。司法小群體研究的對象是與審判相關的小群體行為，通過問卷調(diào)查或參與式觀察的小群體研究技術，把司法主體作為“自然實驗對象”來處理，其研究興趣在于發(fā)現(xiàn)社會分層、意識形態(tài)偏見如何影響法庭的裁判創(chuàng)制過程。盧曼認為，這種司法小群體研究的分析角度不僅沒有研究法律本身，而且也錯過了司法互動、說理論證和裁判文書制作等法律內(nèi)在過程。法律輿論研究是運用傳播學中的公共輿論調(diào)查技術澄清大眾生活與法律知識傳播的關系，如大眾對于法律的流行意識、大眾對于司法機構(gòu)的主流態(tài)度等。這種關于法律輿論的研究也與法律本身擦肩而過。盧曼對于法律實證研究的一般性批評在于：一是這些實證研究之間支離破碎，缺乏融貫性，一個領域的研究方法和結(jié)論無法擴展到另一個領域；二是這些實證研究導致了“法律自身的缺席”[4]43。因此，盧曼才試圖借助新的分析方法“將法律重構(gòu)于法社會學中”，“建立一種嚴格意義上的法社會學”，只有這樣，“才可以對這類經(jīng)驗研究進行令人信服的整合”[4]43-44。

為了進一步挑明法律實證研究的缺陷，盧曼引入“復雜性”這個概念。盧曼在其學術生涯前期，就從系統(tǒng)論的角度深入研究過復雜性問題。在盧曼的定義中，復雜性是指與整個世界或系統(tǒng)相關的可容納的可能性的總和[1]137。在批判哈貝馬斯的理性主義時，盧曼認為，哈貝馬斯還沒有領會到復雜性給社會溝通帶來的條件限制[8]292。在盧曼看來，當哈貝馬斯在實踐和技術之間作出二元區(qū)分時，這只是反映出在其社會理論的思考中“復雜性問題沒有被提出的事實”[8]295。盧曼認為，復雜性就意味著變量之間存在著替代關系，同時也相互限制。換句話說，不可能讓所有的可能性都獲得實現(xiàn)。因此，哈貝馬斯寄希望于以互動實踐克服技術異化的理想主義也就值得懷疑。進一步地，盧曼認為，世界復雜性不能獨立于可能的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)來理解，“每個單獨的系統(tǒng)都被賦予了類似于‘由系統(tǒng)形態(tài)構(gòu)成的世界復雜性’”[4]299。復雜性始終指涉某個系統(tǒng)的復雜性。世界的復雜性只有在系統(tǒng)的存在下才會成為問題。因此，降低世界復雜性的任務不能獨立于可能的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)加以解決。在每個系統(tǒng)中，所需控制的不再是具體涌現(xiàn)的事件本身，而是事件之間的可能關系。以此方式，系統(tǒng)可以獲得對不確定性具有更高容忍度的結(jié)構(gòu)，同時也能與更高的復雜性兼容。在這方面，復雜性的增加和減少之間也不再是相互排斥的，而是一種互為條件的關系。因此，復雜性不僅指涉世界或系統(tǒng)當下呈現(xiàn)的狀態(tài)，而且還指向世界或系統(tǒng)中所有的可能狀態(tài)，復雜性概念就意味著從事實層面跳轉(zhuǎn)到可能性層面?？赡苄砸馕吨淮_定性，意味著可能出現(xiàn)非常不同的東西，而這取決于系統(tǒng)所依賴的可能性條件。一個事件可以與非常不同的可能性視域相關，因此，它可以通過關閉一種可能性來啟動另一種可能性。盧曼認為，如果復雜性被如此理解為事件發(fā)生的可能性，那么通過減少復雜性來增加復雜性就并非自相矛盾的表述，而不過意味著不同的可能性條件的組合[4]311。

為了說明意義分析、系統(tǒng)分析相對于實證研究在處理法律問題上的優(yōu)勢，盧曼區(qū)分了三種復雜性：結(jié)構(gòu)化的有限復雜性、非結(jié)構(gòu)化的復雜性、結(jié)構(gòu)化的巨復雜性。就法律職業(yè)研究、司法小群體研究和法律輿論研究等法律實證研究而言，要么把研究對象處理為結(jié)構(gòu)化的有限復雜性，設計出復雜性有限的小型試驗組，在滿足“其他條件不變”（cereris-paribus）的要求之后，只需要測量少數(shù)變量之間的關系；要么把研究對象處理為相似元素構(gòu)成的離散的聚合，這種聚合具有非結(jié)構(gòu)化的高度復雜性，然后通過統(tǒng)計方法來處理這些大量相似的隨機離散元素。盧曼認為，這兩種實證研究進路都無法處理結(jié)構(gòu)化的復雜性巨系統(tǒng)——而法律恰好是這類系統(tǒng)。因而，法社會學研究應該從“法律作為一個社會系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)是如何可能的”這個問題出發(fā)[4]46。社會系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)的功能正在于調(diào)節(jié)系統(tǒng)復雜性，因為“系統(tǒng)復雜性總是結(jié)構(gòu)性地（偶在地）實現(xiàn)的復雜性”[4]46。從解決全社會化約復雜性的問題來說，與其他社會子系統(tǒng)（如政治系統(tǒng)的“集體約束性決策”）的解決方案相比，法律系統(tǒng)所給出的解決方案在功能上是與之等效的。人類早期是相對簡單的社會系統(tǒng)，建構(gòu)和維持必要的社會結(jié)構(gòu)所需要的可能性數(shù)量很低，其中，法律表現(xiàn)出順應傳統(tǒng)、內(nèi)容具體、容易理解等特征。當人類社會發(fā)展至高級復雜的階段，法律就必須變得更為抽象，以保證法律的諸概念在各種不同的社會情境下具有解釋彈性。盧曼認為，正是在這個階段出現(xiàn)了實證法，因為法律“必須由決定加以改變”[4]46。

盧曼對人類社會的法律通過增加復雜性以化約復雜性并最終邁向?qū)嵶C化的進程的描述，是與他對法律的功能特定化理論密切關聯(lián)的。為了闡釋法律的功能問題，盧曼將社會系統(tǒng)的意義脈絡分解為三個維度：時間維度、社會維度和事物維度。

從時間維度上來說，由于個人與個人之間面臨著“雙重偶在性”[4]73的困境，為保證人與人的互動過程的持續(xù)銜接，首先需要克服由于失望導致的過度復雜性問題。當一個人對另一個人的期望產(chǎn)生期望時，就會出現(xiàn)期望的反身性機制（reflexive mechanism）。這種反身性在互動個體之間是對稱的，也就是說，是相互處于期望的期望狀態(tài)。“只有期望的期望才能確保行為的協(xié)調(diào)，而不是僅僅是巧合。 ”[20]114經(jīng)過互動過程的多次迭代，克服了失望帶來的過度復雜性后，有些期望就會穩(wěn)定下來，成為規(guī)范性期望——這就是法律的毛坯。當然，失望作為催化社會意義再生產(chǎn)過程的動力，以一種潛在的可能性的形式始終襯托于規(guī)范期望的背景之中。一旦出現(xiàn)失望，個體就面臨一個選擇：要么繼續(xù)保持規(guī)范期望，要么放棄已有的規(guī)范期望。盧曼因而改造了傳統(tǒng)上屬于道德哲學和法哲學研究的“應然”問題。在盧曼看來，所謂的應然，只是一種面對失望繼續(xù)保持規(guī)范期望的“不學習”的態(tài)度。如果遭遇失望以后就改變規(guī)范期望，那么就是一種從失望中“學習”的態(tài)度。學習與不學習的態(tài)度，對克服失望導致的社會復雜性而言是功能等效的。在此，盧曼以“學習”和“不學習”的事實性替換了傳統(tǒng)理論中“應然”的倫理化闡釋，因而成功地將道德哲學和法哲學中規(guī)范/事實的二元區(qū)分轉(zhuǎn)換為社會學上可處理的學習還是不學習的功能分析對象。需要注意的一點是，盧曼認為，在社會系統(tǒng)中，所謂的保持規(guī)范期望還是放棄規(guī)范期望這個選擇，與心理系統(tǒng)沒有直接關系，而是由一定的社會條件所決定。

從社會維度上來說，為了消除失望在社會成員之間導致的過度復雜性，規(guī)范期望不僅需要在當事人之間的局部互動中零星地達成共識，而且必須上升為全社會的共識。當失望引發(fā)糾紛后，除了當事雙方有一個面對規(guī)范期望是學習還是不學習的態(tài)度選擇外，那些在場和不在場的第三方，也有一個學習還是不學習的問題。為化約第三方不在場所可能導致的復雜性，社會逐漸發(fā)展出一種關鍵的技術性解決方案——程序。盧曼在其1969 年出版的《通過程序的正當化》一書中，就考察了人們對于法律有效性的信仰問題。他認為，人們在一定程度上認可法律，將法律作為行為期望的依據(jù)，并不需要涉及具體的內(nèi)容；無論政治選舉、立法還是訴訟的參與，都啟動了一個社會學習過程，使得當事人在程序結(jié)束時承認相關決定的約束力[21]。在《法社會學》一書中，盧曼把程序機制的效力從對當事人的作繭自縛[22]擴展到在場和不在場的第三方。第三方對于法律的規(guī)范期望的穩(wěn)定化，來自程序所實現(xiàn)的一種象征性的共識。之所以共識是象征性的，是因為當社會演化出司法裁判程序中的法官這類中立性角色時，無論是在場還是不在場的第三方，都間接關聯(lián)到糾紛解決的過程中，因而這些第三方都會假設其他第三方與自己一樣承認程序性結(jié)論的約束力。如果誰沒有準備好接受程序性輸出的結(jié)果，而且持有一種抵抗的態(tài)度的話，那么就會受到社會的孤立甚至嚴厲的制裁。因而，程序在制度上保證了社會維度上的假設性共識，在全社會的層次上降低了社會復雜性。

從事物維度上來說，為了化約失望可能導致的過度復雜性問題，社會意義還需要擺脫具體語境的束縛，在相對抽象的層次上對規(guī)范期望加以象征性的表達。社會互動的形式和內(nèi)容越復雜，為處理失望所導致的社會復雜性所需要的象征性表達技術就必須越抽象。為了解決社會意義如何在事物維度上解決過度復雜性化約的問題，盧曼改造了帕森斯把社會共同體內(nèi)部結(jié)構(gòu)區(qū)分為“角色、集體、規(guī)范和價值”的理論[23]，認為社會演化出了人格、角色、程式和價值四個象征符號的抽象層次，以實現(xiàn)復雜性社會的期望結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定化。人格涉及熟人之間的規(guī)范性期望，如朋友、夫妻之間就是根據(jù)個人的能力和特征的一般化而獲得期望的穩(wěn)定化。角色則摒棄了人格的個人特征，角色背后的個人是可以替換的。從化約社會復雜性以穩(wěn)定規(guī)范期望的功能角度來看，相較于人格的具體性，角色這個象征符號上附著的一束穩(wěn)定的規(guī)范期望就更具抽象性和概括性。程式比角色更為抽象。所謂程式，就是“如果……那么……”的規(guī)則形式。在化約社會復雜性以穩(wěn)定規(guī)范期望上，程式從功能上來說更具普遍性，因而顯示出更高的抽象程度。在全社會中，法律規(guī)則正是程式的最高表現(xiàn)形式。至于價值，像自由、安全、人的尊嚴等，是比程式更加抽象化的規(guī)范性期望。盧曼認為，要在事物維度上實現(xiàn)全社會的規(guī)范期望的穩(wěn)定化，人格的期望脈絡過于具體，而價值的期望脈絡又過于抽象，只有角色和程式能夠滿足全社會范圍內(nèi)的規(guī)范期望穩(wěn)定化。事物維度上的角色分化（如法官）與社會維度上的程序制度化（如司法程序）的實現(xiàn)有直接關聯(lián)，而程式的抽象化進程則直接體現(xiàn)了法律在事物維度上的演化深度。

就人類社會中演化出化約社會復雜性的法律機制而言，社會的三個意義維度的發(fā)展進程并非各不相干，而是需要互為呼應和嚙合。盧曼在其前期關于法律的著名的功能主義定義中，認為法律就是“一致性一般化的規(guī)范期望穩(wěn)定化”[4]129-141。所謂“一致性”，就是指三個社會意義維度在演化進程中的相互交織、相互契合。只有當時間維度上演化出制裁，社會維度上演化出程序，事物維度上演化出角色和程式，三個社會意義維度才能相互匹配以達成“一致性”。所謂“一般化”，則是指規(guī)范期望在全社會達成共識，至少被所有第三方假設為想象性共識。當規(guī)范期望在三個意義維度上實現(xiàn)了一致性，并獲得了全社會的普遍認可（即一般化）之后，具有化約社會復雜性功能的法律才會在人類社會中出現(xiàn)。

為了化約人類社會不斷增加的社會復雜性，盧曼認為，從簡單社會的法、到高度文明社會的法、再到現(xiàn)代法的實證化的進程中，法律需要持續(xù)提升自身的復雜性程度，以實現(xiàn)“一致性一般化的規(guī)范期望穩(wěn)定化”這個功能。盧曼將人類社會的分化形態(tài)區(qū)分為塊狀分化、分層分化和功能分化三種類型，這也大致對應著人類歷史上前后相繼的三個分化階段。在人類早期的塊狀分化階段，除了簡單的勞動分工和性別分工之外，并不存在社會的功能分化，規(guī)范期望和認知期望也沒有發(fā)生分離，法律規(guī)范發(fā)散在社會活動的各個方面，與宗教、家庭、經(jīng)濟、政治等互動過程渾然一體。經(jīng)過上、下分層的階層分化，西方社會進入高度文明階段，這個階段的跨度大致相當于從古希臘時期一直延續(xù)到工業(yè)革命前期。在此階段，社會功能分化尚未展開，但是階層分化的出現(xiàn)還是帶來了法律規(guī)范在解決復雜性問題上的新的適應性，自然法在這個階段成為穩(wěn)定社會期望的最高規(guī)范基礎。到了分層分化社會的晚期，在高度文明社會中，規(guī)范生產(chǎn)的數(shù)量大大增加，為了實現(xiàn)規(guī)范期望的穩(wěn)定化，程序作為制度化裝置逐漸發(fā)育，基于程序的角色分化也初步邁向成熟，并且出現(xiàn)了“條件程式”這樣的抽象技術。法律本身的復雜性增加了，法律的這些變化為化約更大的社會復雜性提供了新的可能性。在17 世紀，西方世界進入功能分化階段，政治、宗教、經(jīng)濟、科學、藝術、愛情以及法律等都分化為全社會的子系統(tǒng)，每個子系統(tǒng)之間不再有中心，即便政治也不再處于整合全社會的最高位置，政治不能直接控制其他社會子系統(tǒng)，而是通過“結(jié)構(gòu)耦合”對其他子系統(tǒng)發(fā)生間接調(diào)整的作用。功能分化意味著社會沖突和矛盾的節(jié)奏更加頻繁，沖突的內(nèi)容也更加多元，與之相伴隨的是規(guī)范生產(chǎn)的異常繁榮，這給法律生產(chǎn)帶來了壓力，法律系統(tǒng)演化出更加復雜的機制來應對社會復雜性的空前暴漲，這些機制包括但不限于規(guī)范期望與認知期望的徹底分化、立法決定程序與司法決定程序的分離、條件程式的發(fā)達、法教義學的自主化等。

四、現(xiàn)代法的實證化

為了凸顯自己以功能分析方法考察法律實證化問題的優(yōu)越性，盧曼特別批評了法哲學和法律科學中把法律實證性等同于立法者制定法典（法典化）的觀點。為此，盧曼斷言：“必須完全拋棄這些內(nèi)容。 ”[4]261在他看來，法律科學與法社會學在概念上發(fā)生分歧的關鍵之處，就在于如何看待“法律淵源”[4]262。

盧曼認為，法哲學和法律科學關于法律淵源的概念，夸張地抬高了立法者的地位，甚至把立法者看作一個事實上或道德上的全能者。在法律科學的視域中，立法不僅讓法律與其外部的自然法、道德、習俗產(chǎn)生分離，而且在其內(nèi)部構(gòu)造了一個金字塔式的效力等級體系，以此獲得了法律的自足性或?qū)嵶C性。法律科學因而把立法者看成法律規(guī)范的締造者，法律淵源的概念更是把立法者制定的法典放置在效力等級體系的頂端。但是，從盧曼的法社會學立場看來：“法律并不起源于立法者的筆端。 ”[20]123與法律科學的見解非常不同，盧曼的法社會學認為，立法的功能并非在于創(chuàng)制法律，而是“將規(guī)范選擇為約束性的法律并賦予其象征性的尊嚴”[4]262。導致法律產(chǎn)生的并非立法活動，法律的源泉來自情景交融的社會生活。在現(xiàn)代社會中，政治、宗教、科學、家庭、體育等領域不斷生產(chǎn)出各種社會規(guī)范，立法不過是把這些社會規(guī)范導入法律系統(tǒng)內(nèi)部的選擇轉(zhuǎn)換器。立法在法律生產(chǎn)過程中的作用有兩個：一是從廣泛的社會生活中發(fā)掘出規(guī)范投射；二是在眾多規(guī)范中進行自由的選擇，作出一個有拘束力的決定。立法決定是一個程序過濾器，通過這個過濾器，發(fā)散的、沖突的社會規(guī)范被提煉為適用于全社會的具有一致性和普遍約束力的法律。對于立法的功能及其限制性，盧曼如此總結(jié)：“通過此程序產(chǎn)生的并非法律，而是關于法律的一個或此/或彼的結(jié)構(gòu)，必須對有效還是無效加以決定，法律不是從虛空中來的。 ”[4]262

在此，可以把盧曼的法社會學與帕舒卡尼斯（Pashukanis）的觀點稍作比較。帕舒卡尼斯曾對凱爾森（Kelsen）純粹法學展開了嚴厲的批評：“分析法律形式最簡單的形式不必從外在權(quán)威命令的規(guī)范概念開始，將分析建立在由經(jīng)濟關系決定的法律關系之上就足夠了。 ”[24]帕舒卡尼斯認為，凱爾森的純粹法學切斷了法律與社會的關系，尤其是切斷了法律與商品交換的關系。帕舒卡尼斯還區(qū)分了“法律形式”與“法的形式”，認為凱爾森只是從“法的形式”即法律的內(nèi)容結(jié)構(gòu)和表現(xiàn)形式來孤立地看待法律現(xiàn)象，而他本人所尊崇的“法律形式”的研究方法則認為，法律反映的是作為社會的經(jīng)濟組織的上層建筑。帕舒卡尼斯與盧曼的社會學立場有近似之處，即都強調(diào)法與社會之間千絲萬縷的聯(lián)系，但盧曼不同于帕舒卡尼斯之處在于，盧曼眼中的法社會學不限于考察法律與經(jīng)濟的關系，法律規(guī)范的源頭還包括經(jīng)濟之外的其他廣泛的社會規(guī)范。盧曼也不會采納把法律看成是經(jīng)濟組織的上層建筑的視角，因為帕舒卡尼斯這種經(jīng)濟決定論否定了法律的自足性。帕舒卡尼斯對“法律形式”與“法的形式”加以區(qū)分，一方面他的確以社會學獨有的視角在法律與社會之間建立了聯(lián)系，但另一方面他并沒有看到立法者的“權(quán)威命令”的介入所產(chǎn)生的程序性過濾效果，因而失去了對法律的實證性和自足性加以把握的理論敏銳性。當然，犯下相似錯誤的還有約翰內(nèi)斯 · 施密特，他不是將法律現(xiàn)象歸結(jié)給經(jīng)濟，而是歸結(jié)給政治，但他與帕舒卡尼斯一樣，都無視現(xiàn)代法的實證性與自足性問題。

盧曼借助凱爾森的歸因（歸責）關系/因果關系的區(qū)分，超越了帕舒卡尼斯與凱爾森之間著名的爭論。一方面，法律的創(chuàng)制不能像凱爾森所言的那樣，僅僅從立法決定程序（包括司法決定程序）啟動的那一時刻來理解。如果說立法者創(chuàng)制了法律，這僅僅是一種社會系統(tǒng)的“歸因”，也就是把法律制定的動機、效果和責任歸屬于作為社會行動者之一的立法者。但是，對立法者的歸因是一種社會系統(tǒng)的選擇，這種選擇遮蔽了促成法律形成的其他復雜社會因素的因果性影響。從推動立法創(chuàng)制的因果機制上來看，帕舒卡尼斯在法律與社會規(guī)范（經(jīng)濟基礎）之間建立的廣泛聯(lián)系才是更為全面的視角。另一方面，也要看到帕舒卡尼斯的理論盲點，他忽視了凱爾森基于歸因（歸責）視角的理論創(chuàng)造性。凱爾森強調(diào)了立法決定或司法決定的規(guī)范性效力，按照盧曼的社會學解讀，雖然法律與各種因果關系交織在一起，但是正是立法者的活動的介入，把“法律的有效性與一個可變因素——即一個決定——相聯(lián)系”[4]263。因果關系經(jīng)過了立法選擇的過濾，關鍵之處在于，這個決定賦予了相應的規(guī)范以“有效性”。

法律的實證化意味著法律決定引起的法律的可變性，“使變化成為穩(wěn)定的原則，并在結(jié)構(gòu)上和互動上使法律適應它”[1]100。當然，僅僅是立法者的介入并不必然導致法律的實證化，只有到了功能分化的現(xiàn)代社會，由立法決定所導致的法律的可變性，才是法律實證化時代來臨的標志。無論西方還是中國的古代歷史上，都早就出現(xiàn)了各種層次的立法活動，但卻又都沒有發(fā)生法律的實證化。原因在于，在傳統(tǒng)法律思想中，并沒有產(chǎn)生可以通過一個立法決定或司法決定對法律加以變更的觀念。在傳統(tǒng)社會中，立法這種歷史行動反倒是法律不可變更的象征。不僅上帝言從口出的律法是不可變更的，而且君主制定的法律也是不可改動的。在阿奎那（Aquinas）的永恒法、自然法、神法和人法之間的位階序列中，人間的制定法不過是對不變法的永恒法和自然法的模仿。但是，盧曼從又從中看到了傳統(tǒng)法律向?qū)嵶C法過渡的契機：“這種等級模式對于實在法的制度化的重要性怎么估計都不為過。 ”[20]121在等級模式的掩護下，立法活動被重新引入，法律的可變性被有計劃地擴大，以達成“對法律的基礎進行高度冒險的重組”[20]122。在盧曼看來，近代理性法形式的自然法的出現(xiàn)，是從前現(xiàn)代法向現(xiàn)代實證法過渡的一個重要橋梁，“自然法的概念包含了一個徹底的進步立場”[20]119。近代理性法的關鍵作用在于，以不變的自然法外觀掩飾了通過立法決定改變法律實質(zhì)內(nèi)容的歷史性變遷。只有當人類社會進入功能分化時代，立法決定才被看成是從多種可能性（多種社會規(guī)范）中作出的一項選擇性的活動。正是立法決定的介入，把某種社會規(guī)范從其他社會規(guī)范中分離出來，上升為具有“有效性”的法律。此時，法律因為立法決定或司法決定而成為可以變更的，這是法律實證性最為核心的特征。盧曼這樣概括，“法律實證性中具有歷史性的革新和風險的是對法律變化的法律認可”[4]263“不改變也就成了可以被追究責任的行為”[20]125。在19 世紀，一些歐洲政治共同體跨入法律的實證性狀態(tài)，此時，“制定法律成為國家生活的常規(guī)操作，不再需要特殊情況或緊急狀態(tài)”[20]127。

通過立法決定實現(xiàn)法典化，使得法律具有不同于經(jīng)濟關系或政治關系的法律效力，這也意味著法律表現(xiàn)為一種不受環(huán)境決定的偶在性和自足性。立法決定導致的法律可變性，說明法律本來可能以其他方式作出。“既定的有效法形成了一個選擇性成就，并且由于這種不斷的可變選擇而有效。 ”[4]264立法決定雖然在作出一項選擇時排除了其他的可能性，但是這些可能性并沒有消失，而是暫時儲存在可能性的蓄積池中，成為每一次立法選擇活動的可能性視域。這些暫時被排除的可能性，仍然有機會在此后的其他決定中再次被選擇出來。例如，在某一立法情境中，安全價值排除了衛(wèi)生價值；下一個立法情境中，衛(wèi)生價值重新被挑選出來，安全價值又被暫時排除——這就是盧曼所謂的價值機會主義。針對價值機會主義這一現(xiàn)象，盧曼曾在實證法與意識形態(tài)之間進行過深入比較[25]。因而，盧曼以如此悖論的方式表述了立法決定的自由與限制：“它在決定上有著任意性，卻不是可以被任意決定的。 ”[4]264盧曼也曾在別處發(fā)表過類似言論，即什么都可以改變，但是作出任何小小的改變都十分困難。盧曼由此從法律實證性概念中延伸出這樣一個公理：“法律不僅是被決定生產(chǎn)的，即被選定的，也是因為決定而有效的，即偶在的和可變的。 ”[4]263

法律在其內(nèi)部結(jié)構(gòu)上的這種復雜性和偶在性的增加，對規(guī)范期望穩(wěn)定化的三個意義維度都產(chǎn)生了重大影響，并且與社會的功能分化進程相適應。在時間維度上，法律的復雜性體現(xiàn)為過去的法律在今天或?qū)砜赡茏兊脽o效，良好的法律不是來自過去，而是來自開放的未來，法律的不斷可修正性甚至必須以法律的形式預先加以規(guī)定；在事物維度上，隨著社會生活的高度復雜化，各種社會主題如雨后春筍般冒出來，社會規(guī)范的數(shù)量總是大大高于能夠成為法律的數(shù)量，法律數(shù)量本身也大大超過了專家能夠掌握的范圍，同時，法律在時間上的可變性導致了法律規(guī)范的高度細節(jié)化；在社會維度上，社會行動的復雜度的提高使得法律需要覆蓋不同的個人和角色，因而必然邁向抽象化和一般化，“只有通過個人利益的最小化，法律的這種迅速的、明顯的變化和無法估計的擴張才能被制度化”[4]266。在功能分化這一新的社會復雜性水平上，法律在三個意義維度上必然會提高自身的適應性，尋找新的一致性方式以便與社會的深層結(jié)構(gòu)變化達成新的平衡——也就是變與不變之間的平衡。這是通過對規(guī)范期望和認知期望這兩種期望結(jié)構(gòu)加以新的綜合而實現(xiàn)的。在現(xiàn)代功能分化社會，法律面臨著為了維持期望穩(wěn)定而采取規(guī)范性的不學習態(tài)度和為了適應變化而采取認知性的學習態(tài)度的矛盾處境?！胺傻膶嵶C化能夠在系統(tǒng)區(qū)分的基礎上對結(jié)構(gòu)進行矛盾的處理。 ”[20]128“在法律實證化之后，偶在性的問題必須被重新定義為學習和不學習的分配問題。 ”[1]101化解這一矛盾的社會新技術，就在于把法律的普遍性提高到更高的漠視層次：在時間維度上，對之前有效、之后無效的法律矛盾的容忍；在事物維度上，對各個部門法之間發(fā)生沖突的容忍，同時也降低了對于體系融貫性的要求；在社會維度上，對于偏離社會常態(tài)標準的行為的容忍，這將導致法律對于道德的敏感性下降[4]267。盧曼引用帕森斯的表述，將法律的內(nèi)在結(jié)構(gòu)所發(fā)生的這些新變化稱為“適應性升級”[1]101。

在功能分化社會，為了克服由于法律的變與不變之間的緊張關系所造成的規(guī)范期望與認知期望之間的矛盾，為了實現(xiàn)三個意義維度上的一致性，法律必須邁向功能特定化和實證化。對此，也可以看到盧曼的法社會學與哈特（Hart）的法哲學之間的呼應關系。哈特認為，從傳統(tǒng)社會的法向現(xiàn)代社會的法的轉(zhuǎn)變，就是從靜態(tài)的、不確定的、缺乏社會壓力的法向動態(tài)的、確定的、具有集中的社會壓力的法的轉(zhuǎn)變，其中承認規(guī)則、改變規(guī)則和裁判規(guī)則的出現(xiàn)，是傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法的界標[26]。承認規(guī)則可以看成對規(guī)則（第一性規(guī)則）加以調(diào)整的規(guī)則（第二性規(guī)則），這對應于盧曼所謂的規(guī)范的反身性的實證法特征；改變規(guī)則意味著借助第二性規(guī)則可以對第一性規(guī)則加以改變，這對應于盧曼通過法律改變法律自身這一實證法特征；裁判規(guī)則授權(quán)個人或機關對于是否違反第一性規(guī)則以及應如何制裁作出權(quán)威性決定，這對應于盧曼關于司法決定的程序性分化這一實證法特征。不過，與哈特的法哲學視角相比，盧曼對現(xiàn)代法的實證化特征的社會學觀察，無論是方法上還是結(jié)論上，都更加深刻和清澈[27]。出于該文的撰寫目的，筆者僅特別強調(diào)盧曼與哈特在描述現(xiàn)代法的特征上的關聯(lián)性，在下文關于盧曼對實證法的初始條件的發(fā)掘中，還將更加清晰地梳理出這條關聯(lián)線索。

盧曼認為，歐洲社會能夠邁入法律實證化的進程，就是因為滿足了一些關鍵性的初始條件。這些初始條件隨后也就成為法律實證性的主要特征。這些初始條件包括但不限于：規(guī)范生成的反身性、條件程式化、立法決定程序與司法決定程序的分化。

其一，規(guī)范生成的反身性。所謂反身性，是指“一個過程被運用于自身”[4]267。反身性作為一種意義處理機制，無論對于心理系統(tǒng)還是社會系統(tǒng)，在適用上都呈現(xiàn)出一種普遍性。上文在闡述法律的功能時，已涉及期望的期望的反身性問題。一旦社會互動發(fā)展到較高的復雜性程度，就會涌現(xiàn)大量的反身性[28]。例如，用語言研究語言，演化出語言學；對計劃加以計劃，演化出科層制；對權(quán)力施加權(quán)力，演化出現(xiàn)代政治系統(tǒng)；對交易進行交易，演化出經(jīng)濟系統(tǒng)中的貨幣媒介和金融工具；對學習加以學習，對教育者進行教育，演化出現(xiàn)代教育系統(tǒng)；對價值加以價值評價，演化出意識形態(tài)；對決定加以決定，演化出組織程序；等等。對現(xiàn)代法的實證化所需的初始條件而言，最為關鍵的還是“規(guī)范生成的規(guī)范化”[4]268。盧曼認為，正是因為規(guī)范生成的反身性，帶來了社會化約復雜性的選擇性成就的巨大增長，促進了更多的可能性，也能夠處理更為多元的互動情境。例如，類似《中華人民共和國立法法》這樣的規(guī)范性文件，規(guī)定了法律制定的程序和限制性條件，其作用在于“以極大的自由促進了在規(guī)范—制定和規(guī)范—變化中的安定性和可預見性的統(tǒng)一，即將規(guī)范結(jié)構(gòu)提升到了一個高層次上但仍使其置于控制之中”[4]268。這種規(guī)范生產(chǎn)的反身性機制，在結(jié)構(gòu)上可以產(chǎn)生更大的復雜性和更高的偶在性，當然也會帶來更多的風險。法律的反身性機制在人類社會中成功演化出來之后，法律的結(jié)構(gòu)變化能夠容納更大的自由度。反身性機制引導法律的再生產(chǎn)指向自身，而不是指向外部。于是，自然法與實證法之間，實證法與道德之間發(fā)生了分離。因為低級復雜性的自然法和道德，無法控制法律內(nèi)部的高級復雜性[4]270?！胺傻纳鐣憩F(xiàn)不能以其作為法律最大限度地實現(xiàn)道德目標的程度來衡量（就像判斷行動一樣），也不能以其是否履行了道德規(guī)范來衡量。 ”[1]137。規(guī)范生成的反身性因而也成為法律系統(tǒng)邁向功能分化的初始條件。從反身性機制所具有的增加系統(tǒng)復雜性以化約環(huán)境復雜性的功能來看，其在經(jīng)濟系統(tǒng)、政治系統(tǒng)、教育系統(tǒng)、親密關系系統(tǒng)等中所起的作用，與法律系統(tǒng)中的作用并沒有什么不同——各個子系統(tǒng)對于全社會的貢獻是功能等效的。

其二，條件程式化。所謂條件程式，就是法律科學中所言及的規(guī)范或規(guī)則，其基本公式可展開為“如果……那么……”的語句。在盧曼之前，幾乎還沒有人以社會學的方法分析過條件程式的成因和功能。盧曼認為：“把法律重構(gòu)為決定程式的形式，一般被看作是法律實證化的一個重要特征。 ”[4]279。條件程式是在法官從事案件裁判時為解決手邊問題而尋找正確答案的決策條件。如果特定條件被滿足，那么就必須作出一個確定的決定?！八姆桨覆扇　绻敲础男问剑娜蝿帐钦页鲇|發(fā)‘那么’的‘如果’條件是否得到滿足。 ”[20]275法官必須受到條件程式的控制，因而司法裁判就與道德互動、宗教活動等畫出一道界線。在處理復雜性上，條件程式把行為的偶在性與獎懲的偶在性限制在一個選擇性的“如果……那么……”的閉合關系中，因而使得社會結(jié)構(gòu)可以承受更高的不確定性。由此，作為構(gòu)成要件的行動情境與法律后果之間的聯(lián)系變得松弛，可以容納更加開放的變化可能性——更多的自由。盧曼在評價韋伯所謂的法理權(quán)威統(tǒng)治類型時這樣說，“這是最具理性化的形式，因為最有彈性”“它以服從為一種手段，以實現(xiàn)任意的目的”[16]45。條件程式除了提供從固化的關系中松解出來的變化可能性，其在技術上也更具有可應用性：“條件程式在極端情況下是算法系統(tǒng)，并具有自動處理的能力。 ”[4]281從信息控制的角度來說，條件程式保證了法律執(zhí)行效果“有點像機器”[4]282。這對從司法系統(tǒng)外部檢查執(zhí)行效果來說非常便利，因而有助于保障法官作出裁判決定的獨立性；這也是司法系統(tǒng)不同于行政系統(tǒng)的原因。行政系統(tǒng)是以“目的程式”為運轉(zhuǎn)基礎，上級對下級之間是委托代理的科層式監(jiān)督關系，需要不間斷地嚴密控制。雖然在立法決定與司法決定之間也需要保持上下位階關系，但是在司法系統(tǒng)內(nèi)部卻無須對個案加以等級控制，即便司法內(nèi)部的上訴關系也并非首長負責制式的領導監(jiān)督關系。對法律邁向?qū)嵶C化而言，條件程式還有一個優(yōu)越的屬性，即法官在作出司法決定時可以從后果和責任的顧慮中解脫出來。法官無須檢查裁判所導致的所有后果，只需忠實執(zhí)行條件程式，就可以免除責任。只有這樣，才能極大簡化社會關系上過多的復雜性，司法自主性和法律面前人人平等也才是可欲的。

其三，立法決定程序與司法決定程序的分化。法律實證化所要處理的核心問題之一，就是在功能分化社會的更高復雜性水平上綜合學習與不學習之間的矛盾關系。體現(xiàn)在法律決定程序的演化上，就是司法決定程序與立法決定程序的分化。司法決定是對條件程式的適用和解釋，無須考慮目的與后果，因而法官持有一種規(guī)范期望的不學習態(tài)度?！皩m用法律的表述，對規(guī)范性期望的堅持和認可，對不向違法者學習的決心的表達，都是在程序化決策領域，特別是在司法部門培養(yǎng)出來的。 ”[20]136立法決定則是制作條件程式，必須考慮條件程式所涉及的目的與后果，因而立法者持有一種認知期望的學習態(tài)度。對立法者而言，可以“平靜地注意到規(guī)范的實際效果、被違反率、功能障礙，以及規(guī)范所導致的行為沖突及其所引發(fā)的替代行動。他可能表現(xiàn)出愿意糾正自己的期望”[20]136。立法者需要不斷向失望學習。法官與立法者的一個重大差異在于“法官必須要作出判決并受到與此相關的決定生成條件的約束，而立法者卻并不受這樣的約束”[4]286。法官必須遵循同案同判的平等原則，立法者卻不受此原則約束。在處理學習與不學習的問題上，司法是保守的、往后看的，必須兼顧法律的一致性與融貫性；而立法則是開放的，面向?qū)淼?，可以作出與之前斷然相反或矛盾的決定，可以以新法廢除舊法。司法程序與立法程序的分離“主要源于一個需要被克服的相當大的復雜性差異”[4]290，二者在組織條件上面臨不同的框架性要求。司法決定與立法決定需要處理不同的問題意識和環(huán)境敏感性。相較于司法，立法面對著更高的環(huán)境復雜性，即更多的突發(fā)事件和偶然事件。立法者不能按照條件程式作出決定，而是需要將全社會的公共利益納入視野，因此必須按照目的程式來行動。正如盧曼后期所言，在功能分化社會中，法律系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)生了司法與立法之間的功能分化，司法的個案裁判機制成為法律的中心，而立法則處在法律的外緣[6]297。中心/外緣之分，并非重要和不重要之分，而是表明司法與立法在化約復雜性上所扮演的不同角色。由于法官無須為后果負責，立法者就必須補充這個負責的角色，把某種“政治性”責任擔起來。盧曼把立法看成是法律與其社會環(huán)境發(fā)生“結(jié)構(gòu)耦合”的中介裝置，法官由此才可能擺脫直接與環(huán)境發(fā)生短路連接的政治責任，其只需埋頭于條件程式的法律解釋和司法推理就夠了?！疤幚硎臋C制和學習機制的功能分離，在不斷適應社會發(fā)展的意義上，利用了實證法的高度靈活性，這是一個不可或缺的先決條件。 ”[20]137立法與司法的分離，既是法律邁向?qū)嵶C化進程的初始條件，也是實證法成熟之后的核心特征之一。

五、結(jié)語

盧曼在其學術生涯前期對于法社會學的探索，以胡塞爾現(xiàn)象學的意義理論改造帕森斯結(jié)構(gòu)功能主義的社會系統(tǒng)理論，運用功能分析、意義分析、系統(tǒng)分析和決策分析等復合理論工具，在20 世紀60—70 年代的西方世界樹立了法社會學研究的新范式。盧曼前期法社會學理論的工作重心圍繞著法律的分出、法律功能的特定化和現(xiàn)代法的實證化等關鍵支點展開。在盧曼體系融貫的法律系統(tǒng)論中，法律的分出、法律功能的特定化和現(xiàn)代法的實證化是三位一體的關系，從三個不同的側(cè)面考察了現(xiàn)代法律的演化特征。法律從其他社會系統(tǒng)中分離出來，必然導致“一致性一般化的規(guī)范期望”的社會功能的特定化，同時，從傳統(tǒng)法向“可變的法”的轉(zhuǎn)型，促成了規(guī)范的反身性、條件程式化、立法與司法相互分離等現(xiàn)代法的實證化特征。