任安麒

（中南財經(jīng)政法大學 知識產(chǎn)權研究中心，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的高速發(fā)展與移動智能終端設備的普及，中國版權市場爆發(fā)出空前的內(nèi)容需求與創(chuàng)作熱情，海量的文字、音樂、視頻等作品在網(wǎng)絡環(huán)境中被分發(fā)、瀏覽與欣賞。為了進一步優(yōu)化內(nèi)容生態(tài)、增強用戶黏性，解決全民創(chuàng)作時代的信息過載問題，智能算法推薦技術應運而生，且被廣泛運用于各大網(wǎng)絡服務平臺。主打“千人千面”“個性化用戶推薦”的今日頭條新聞客戶端（以下簡稱“今日頭條”），通過智能推薦算法打破了傳統(tǒng)新聞分發(fā)模式，用戶數(shù)量呈指數(shù)型上漲；抖音短視頻平臺（以下簡稱“抖音”）、快手短視頻平臺（以下簡稱“快手”）等利用推薦算法快速吸引用戶，創(chuàng)造巨大經(jīng)濟價值，帶領中國傳統(tǒng)視頻行業(yè)進入短視頻時代。據(jù)統(tǒng)計，目前整個社會信息分發(fā)市場中，智能算法推薦型分發(fā)模式占比已超過70%[1]。傳統(tǒng)內(nèi)容分發(fā)市場的人工審核、編輯、推薦運作機制逐步被智能推薦算法所取代，這也引發(fā)了法律界及出版?zhèn)髅浇绲膿鷳n：個性化算法收集數(shù)據(jù)是否侵犯用戶隱私權利和數(shù)據(jù)權益？網(wǎng)絡服務平臺算法推薦侵權內(nèi)容時責任如何認定？智能推薦算法是否會產(chǎn)生“信息繭房”導致群體極端化？

2018 年底，北京愛奇藝科技有限公司（以下簡稱“愛奇藝”）起訴北京字節(jié)跳動科技有限公司（以下簡稱“字節(jié)跳動”）。愛奇藝訴稱，字節(jié)跳動旗下今日頭條以短視頻形式推送影視劇《延禧攻略》劇集內(nèi)容，單片播放量逾80 萬次，嚴重損害了愛奇藝的獨家信息網(wǎng)絡傳播權[2]。庭審中，雙方爭議焦點在于智能算法推送侵權內(nèi)容，今日頭條作為網(wǎng)絡服務提供商的注意義務判斷。愛奇藝提出，今日頭條算法推薦技術先進、內(nèi)容識別結果精確，具備采取措施規(guī)避侵權的能力，但是卻對侵權內(nèi)容視而不見，有利用避風港規(guī)則逃避責任、謀求不正當利益之嫌。字節(jié)跳動則辯稱，今日頭條算法推薦過程不包含人工審核，且網(wǎng)絡服務平臺無主動審查義務，原告訴求明顯超出法律規(guī)定的注意義務范圍和視頻行業(yè)管理水平[3]。

此案引發(fā)了學界關于算法推薦與網(wǎng)絡服務平臺侵權認定規(guī)則的討論，主要爭議在于：算法推薦行為能否被視為網(wǎng)絡平臺的“推薦”，即如何辨析推薦算法之“主動”與法律歸責要件之“主動”的異同？網(wǎng)絡服務平臺是否對算法推薦結果有更強的信息管理能力，以及與之相應的更高的注意義務？智能推薦算法是否包含價值判斷，網(wǎng)絡服務平臺推薦侵權內(nèi)容是否能夠依據(jù)技術中立原則免責？上述爭議主要集中于對“技術中立”原則和“注意義務”高低的判斷，而分歧主要來源于法律移植的不適應、制度條文的不完善以及法律解釋的不一致。聚焦主要爭議點，下文擬討論以下三個問題：第一，檢視網(wǎng)絡服務平臺所稱智能推薦算法的“技術中立性”和“無價值判斷”，結合技術中立論、技術價值論、地位中立論等理論體系，探討網(wǎng)絡服務平臺是否能夠因技術中立原則免除侵權責任。第二，與信息管理能力相匹配的注意義務意味著網(wǎng)絡服務平臺承擔一定程度的審查義務，是否與相關制度規(guī)定相抵觸；應如何判斷審查義務與注意義務的種屬關系。第三，從積極層面和消極層面，判斷網(wǎng)絡服務平臺是否實施了“主動推薦”行為，是否未達到相應的注意義務要求，進而總結網(wǎng)絡服務平臺智能推薦算法的侵權認定規(guī)則；在此基礎之上論述技術革新發(fā)展與權利人利益保護之間的動態(tài)平衡關系。

二、智能推薦算法的“偽中立性”解析

算法推薦區(qū)別于傳統(tǒng)內(nèi)容分發(fā)模式，通過收集用戶數(shù)據(jù)和內(nèi)容算法分析來進行具有針對性的信息推送，具有自動化和私人針對性的特征?；谏鲜鎏攸c，有學者認為，由于網(wǎng)絡服務平臺所推薦的內(nèi)容是智能算法下自動化程序的結果，平臺無須也不會對推薦內(nèi)容進行人工審查或編輯，故算法推薦的實質(zhì)是內(nèi)容選擇權由平臺向用戶的移轉，因而智能推薦算法具有中立性和無價值性[4]。然而，該論述只是簡單地將傳統(tǒng)內(nèi)容分發(fā)模式與智能算法推薦模式對立，并未認識到算法推薦運行過程中用戶行為和平臺干預的相互作用。考察算法的運作機制和運用實踐可知，所謂無價值性是對智能推薦算法本質(zhì)的誤判，算法推薦平臺具有“偽中立性”。

（一） 推薦算法的運作機制及價值取向

根據(jù)信息傳播學中的“信息熵”理論，網(wǎng)絡服務平臺進行內(nèi)容算法推薦的本質(zhì)是一個“熵降”的過程，即通過智能算法對信息進行整理、篩選與推薦，在減少信息量的同時提高信息的準確性[5]。具言之，智能推薦算法的運作機制可以簡化為以下4 個環(huán)節(jié)：環(huán)節(jié)1，智能算法基于標題標簽、內(nèi)容識別、網(wǎng)絡爬蟲等對平臺的海量信息數(shù)據(jù)庫進行識別、篩選與分類；環(huán)節(jié)2，通過智能算法對用戶進行標簽化、繪制“用戶畫像”，目前常用的分析邏輯包括基于用戶行為內(nèi)容、基于用戶信息、基于用戶社交關系、基于用戶關聯(lián)規(guī)則等；環(huán)節(jié)3，根據(jù)上述用戶標簽向其推薦相應的數(shù)據(jù)庫內(nèi)容，同時還包括基于內(nèi)容熱度（評論量、點贊量、轉發(fā)量等）的流量池疊加推薦[6]；環(huán)節(jié)4，通過用戶行為反饋對環(huán)節(jié)1 和環(huán)節(jié)2 中的內(nèi)容標簽、“用戶畫像”進行修正，再根據(jù)修正后的標簽進行內(nèi)容推薦，從而形成的推薦算法運行的閉環(huán)。

從本體論的意義上來看，智能算法作為一種技術具有中立性與客觀性，然而，將智能推薦算法運用于內(nèi)容分發(fā)和信息傳播市場，則會表現(xiàn)出“偽中立性”的特征。首先，從上述算法運作邏輯來看，環(huán)節(jié)1和環(huán)節(jié)2 中的內(nèi)容識別、用戶標簽等行為均有其運行的底層邏輯，而該底層邏輯無法由智能算法自動生成，只能源于算法開發(fā)者和設計者的輸入，而輸入內(nèi)容往往反映了網(wǎng)絡服務平臺的價值取向。更進一步，在上述底層邏輯的基礎上，智能算法又自生自發(fā)了整個體系的運作邏輯[7]，其中雜糅了平臺的價值判斷，難以得出完全的中立性結論。其次，在環(huán)節(jié)3中，智能算法作為“操縱者”對平臺信息內(nèi)容進行分發(fā)，所以，該分發(fā)過程中網(wǎng)絡服務提供商具有主觀目的和價值觀的事實很難被否認[8]。再次，在環(huán)節(jié)4中，平臺對內(nèi)容標簽、“用戶畫像”進行調(diào)整，其中必然包含對智能算法的修正、優(yōu)化與完善，這也是平臺經(jīng)營者展現(xiàn)其價值取向的一個重要環(huán)節(jié)。最后，從結果論角度來看，與傳統(tǒng)的由編輯進行內(nèi)容篩選的內(nèi)容分發(fā)模式類似，在智能推薦算法的運行機制下，用戶同樣無法完全依據(jù)其主觀意愿來決定所接收的信息，智能推薦算法所隱含的內(nèi)容價值判斷標準才是影響分發(fā)內(nèi)容的決定性因素。

（二） 智能算法推薦實踐中的“偽中立性”

從算法的運作機制來看，網(wǎng)絡服務平臺的價值取向貫穿智能算法的底層邏輯設計、平臺信息內(nèi)容分發(fā)、對智能算法的優(yōu)化與完善等各個環(huán)節(jié)；在智能算法推薦運用實踐中，亦表現(xiàn)出“偽中立性”的特征。在智能推薦算法進行底層邏輯設計之初，網(wǎng)絡服務平臺基于不同的運營目標表現(xiàn)出不同的價值取向：抖音試圖打造覆蓋全年齡段的音樂短視頻社交平臺，重視其社交屬性，故通過智能算法構建智能推薦流量池、通過集中推薦和疊加推薦形成“爆款”以引發(fā)社交熱點；快手著力為普通用戶營造記錄和分享生產(chǎn)生活的短視頻社區(qū)，其核心價值取向在于幫助用戶發(fā)現(xiàn)更有趣的世界、分享個人獨特的幸福感，因此，快手選擇采用“瀑布流”的內(nèi)容展示模式，并通過智能算法來實現(xiàn)去中心化的篩選過程[9]；而央視頻作為國家主流媒體，致力于培育有意義、有價值、有營養(yǎng)的內(nèi)容生態(tài)，創(chuàng)造“有品質(zhì)的視頻社交媒體”，故在其推薦算法中加入了價值傳播因子、社會網(wǎng)絡評價體系以及與正能量相關的指標[10]。

在智能推薦算法使用中，網(wǎng)絡服務提供商通常會根據(jù)平臺運營狀況對平臺算法進行調(diào)整和優(yōu)化，其中必然映射出平臺經(jīng)營者的價值取向。今日頭條在行業(yè)人工智能算法交流會上明確表示，算法分發(fā)并非把所有決策都交給機器，在該過程中平臺會不斷糾偏，設計、監(jiān)督并管理算法模型[11]。今日頭條總裁也在相關致歉信中指出，會“將正確的價值觀融入技術和產(chǎn)品”，且會全面糾正算法和機器審核的缺陷，不斷強化人工運營和審核[12]。無獨有偶，快手因內(nèi)容低俗問題受到廣泛批評，在其致歉信中，快手明確表示，“社區(qū)運行用到的算法是有價值觀的，因為算法的背后是人，算法的價值觀就是人的價值觀”，并承諾將用正確的價值觀指導算法[13]。上述事實表明，網(wǎng)絡服務平臺并非缺乏對算法推薦結果的控制力，智能推薦算法具有價值取向性。

（三） 基于技術價值論與地位中立論的探討

“技術本身非善非惡，本身不包含任何觀念，既可以用于善，也可以用于惡；但技術又都有別的源頭——在人類自身之中。 ”[14]技術中立原則被運用于著作權侵權領域，始于美國聯(lián)邦法院1984 年的環(huán)球影業(yè)訴索尼公司案①，根據(jù)該原則，一項技術只要構成“實質(zhì)性非侵權使用”，技術服務提供者就不必為其用戶實施的侵權行為承擔責任[15]46。具體到算法推薦行為，網(wǎng)絡服務平臺主張因智能推薦算法中立而對相關著作權侵權行為免責。但考察技術中立原則的本質(zhì)可知，“技術中立”并非決定侵權的條件或免責事由，孤立地使用該原則不合法理、缺乏邏輯，須結合侵權法具體的責任認定標準才具有應用性[16]。相應地，隨著理論研究的深入與司法實踐的運用，技術價值論與地位中立論也被提出，對算法推薦相關侵權責任問題具有一定的借鑒意義。

技術價值論是相對于技術中立論提出的，二者分別產(chǎn)生于技術的社會屬性和科學屬性。根據(jù)技術價值論的觀點，技術中立原則僅具有本體論的意義，是科學技術的認知標準與理論意義的統(tǒng)一，并不能論證技術價值的中立性。申言之，技術價值論的本質(zhì)在于承認技術本身所包含的價值取向，是“內(nèi)化于技術中的社會文化價值取向和權利利益格局互動整合的結果”[17]。具體就智能算法推薦而言，固守技術中立論以排除平臺幫助侵權責任，是對技術社會屬性和價值的忽視：一方面，智能算法在研發(fā)設想、研究路徑的選擇、算法程序的編寫和實施等各個環(huán)節(jié)，均不可能排除研發(fā)者的價值傾向[18]。同時，在推薦算法運行過程中又折射出用戶及社會公眾的價值追求與偏好，對算法結構的調(diào)整亦蘊含了平臺經(jīng)營者的價值偏倚或取向，因此“技術中立性”的觀點有失偏頗。另一方面，網(wǎng)絡服務平臺通過智能算法增加用戶黏性、吸納大量資本、開拓商業(yè)版圖，獲取巨大的商業(yè)價值。作為內(nèi)容分發(fā)平臺，與傳統(tǒng)出版行業(yè)、視聽媒體行業(yè)類似，具備一定規(guī)模的算法推薦服務商開始承擔引導、調(diào)整與糾正社會公眾價值取向的責任，進一步印證了智能推薦算法所具有的技術價值性。

地位中立論起源于《歐盟電子商務指令》，該指令第14 條第2 款規(guī)定，若用戶行為在網(wǎng)絡服務提供商的權力和控制之下時，則不適用“通知-刪除”規(guī)則②。其中，“權力”“控制”表明，若網(wǎng)絡服務平臺有對內(nèi)容進行修改、篩選或推薦等行為時，即違反了地位中立，不能適用技術中立原則免責[19]。簡言之，地位中立是適用技術中立原則的前提條件[20]。在中國著作權立法中，雖未明確將地位中立作為技術中立原則的必要條件，但根據(jù)《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第12 條，當對作品有選擇、編輯、整理、推薦等行為時，可以認定網(wǎng)絡服務提供商應知其用戶侵權。這也在一定程度上體現(xiàn)了地位中立論的價值取向。在網(wǎng)絡服務平臺利用算法進行推薦時，平臺經(jīng)營者必然存在通過算法篩選、操控推薦內(nèi)容的行為，具有對推薦結果的完整的“控制權力”，顯然有違地位中立論。退一步講，即使平臺否認算法推薦過程中的人為干預，從宏觀的結果論來看，仍表現(xiàn)為網(wǎng)絡服務平臺向不同用戶進行個性化的內(nèi)容推送，亦難以稱之為地位中立。

三、算法推薦網(wǎng)絡服務平臺注意義務之判斷

與技術中立免責相對應，網(wǎng)絡服務提供商的注意義務是判斷其主觀狀態(tài)的另一個重要標準，亦是網(wǎng)絡服務平臺侵權責任認定的焦點與難點之一。在中國著作權法體系中，網(wǎng)絡服務提供商的注意義務包括服務過程中為保護權利人利益而必須達到的注意要求，以及對可預見風險采取合理措施加以避免的義務，即危險預見義務與危險回避義務[21]。算法推薦網(wǎng)絡服務平臺的注意義務設定，將直接影響對該平臺侵權責任的認定；而隨著學界對注意義務理論的深入研究、實踐中相關制度的適用與演進、信息傳播技術的革新，網(wǎng)絡服務平臺的注意義務也呈現(xiàn)出了新的發(fā)展趨勢。

（一） 與信息管理能力相對應的注意義務

網(wǎng)絡服務提供商注意義務本質(zhì)的明確，對算法推薦平臺的注意義務高低的判斷具有重要輔助作用。從民法基礎理論上來看，網(wǎng)絡服務提供商注意義務乃社會公共場所的安全保障義務之延伸。具言之，傳統(tǒng)社會公共空間的經(jīng)營者、組織者或管理者對該場所具有安全保障義務，應在合理限度內(nèi)照顧他人權益；而網(wǎng)絡環(huán)境同樣具有開放性、社會性的特點，網(wǎng)絡服務提供商在某種意義上與社會公共場所經(jīng)營者具有相同的法律屬性和價值定位[22]。在共同的法律基礎之上，網(wǎng)絡服務提供商的注意義務可以被視為安全保障義務在網(wǎng)絡空間的延伸和續(xù)展。進一步而言，根據(jù)危險控制理論，網(wǎng)絡服務提供商與社會公共空間經(jīng)營者類似，均為侵權危險的管控者；而網(wǎng)絡服務提供商作為潛在的間接侵權人，其危險控制力顯然遠大于著作權人對危險的控制能力[15]46-47。因此，法律將注意義務分配給網(wǎng)絡服務提供商，具有經(jīng)濟上的成本優(yōu)勢[23]79。

回歸注意義務之本質(zhì)，從民法安全保障義務理論入手，“善良管理人”這一概念可以為判斷網(wǎng)絡服務提供商注意義務之高低提供借鑒。在民法語境下，“善良管理人”的注意義務要求行為人作為從事特定職業(yè)或特定社會活動的參加者，要承擔與其專業(yè)思維、認知能力相匹配的注意義務[24]。隨著將“善良管理人”注意義務引申至著作權侵權領域，學界和實務界逐漸發(fā)展出了“與信息管理能力相對應的注意義務”的概念。《規(guī)定》第9 條規(guī)定，法院可以根據(jù)提供服務的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權的可能性大小，以及應當具備的管理信息的能力來判斷網(wǎng)絡服務提供者是否構成應知，而“應知”之判斷往往與注意義務高低之判斷構成一個問題的兩個層面。故該條可以被視為“與信息管理能力相對應的注意義務”的法律來源與依據(jù)。

聚焦利用算法進行內(nèi)容推薦的網(wǎng)絡服務平臺，其注意義務之設定的核心在于其信息管理能力的強弱判斷?；谒惴ㄍ扑]的流程，網(wǎng)絡服務提供者對平臺內(nèi)容具有較強的信息管理能力，如前所述，在環(huán)節(jié)1 中，平臺基于智能算法會對推薦內(nèi)容進行識別、篩選與分類；在環(huán)節(jié)4 中，平臺會根據(jù)用戶反饋對算法原理、內(nèi)容標簽進行修正。上述兩個環(huán)節(jié)中，網(wǎng)絡服務平臺均對推薦內(nèi)容具有識別、篩選和管理的能力，雖然上述過程是通過智能算法來完成，但是平臺作為算法的設計者、操作者和管理者，理應對上述過程具有較強的信息管理能力。此外，從權利與義務對等原則的角度出發(fā)，智能算法推薦平臺正是通過其強大的算法信息管理能力，實現(xiàn)對海量內(nèi)容的精準識別及對關聯(lián)用戶的準確推送，從而獲取巨大的經(jīng)濟利益。與此同時，在侵權判斷時又否定其信息管理能力，存在前后矛盾、逃避責任之嫌。

（二） 審查義務與注意義務之辨

與信息管理能力相應的注意義務設定符合民法基礎理論，能夠有效協(xié)調(diào)網(wǎng)絡服務平臺的權利與義務平衡。但由于“信息管理能力”無法客觀量化且邊界模糊，法院在判決中往往難以明確注意義務的具體內(nèi)容，而是先假定網(wǎng)絡服務提供者構成侵權，再以內(nèi)涵模糊的注意義務來認定其具有主觀過錯，從而“迫使網(wǎng)絡服務提供者承擔版權審查義務”[25]。例如，最高人民法院于2019 年發(fā)布的互聯(lián)網(wǎng)司法典型案例中，法院認為，網(wǎng)絡服務平臺不能一方面享受利益，另一方面又放棄監(jiān)管、逃避審核、放任侵權，而應對相關內(nèi)容的合法性負有更高的注意義務和審核義務③。舉重以明輕，算法推薦技術乃相關平臺增加用戶黏性、獲取流量、攫取巨額利潤的主要手段之一，顯然算法推薦平臺經(jīng)營者應承擔相應的審核義務。

由此引發(fā)的疑問是，對算法推薦平臺賦予審查義務，是否過度提高了對網(wǎng)絡服務提供商的注意義務要求，是否與相關司法解釋相抵觸。筆者對此持否定態(tài)度：一方面，僅以《規(guī)定》第8 條第2 款論證網(wǎng)絡服務提供者不承擔審查義務，是對法條的片面解讀④。該條文僅意味著“如果網(wǎng)絡服務提供者未對網(wǎng)絡用戶侵權行為主動進行審查，法院不能把這一事實本身作為依據(jù)來認定其具有過錯”[26]。結合《規(guī)定》第8 條第3 款及第9 條第4 項的“積極采取預防侵權的合理措施”可知⑤，最高人民法院傾向鼓勵網(wǎng)絡服務提供商采取事前的審查預防措施。另一方面，在學術界以及司法實踐領域，網(wǎng)絡服務提供商的注意義務不斷提高且與審查義務的邊界日益模糊；實際上，審查義務作為注意義務的下位概念是涵蓋其中的，因此，賦予算法推薦平臺內(nèi)容審查義務并未破壞相關司法解釋之規(guī)定⑥。

此外，從法經(jīng)濟學的角度亦可論證算法推薦平臺審查義務的合理性來源。根據(jù)漢德公式，當侵權人預防事故的成本（B）小于預期事故發(fā)生的可能性（P）和預期事故損失（L）的乘積時，即B＜P×L時，侵權人才承擔過失侵權責任⑦，故法律不要求普通網(wǎng)絡服務提供商承擔過重的內(nèi)容審查義務。對算法推薦平臺而言：首先，平臺經(jīng)營者已投入大量資金進行算法設計，已形成較為成熟的內(nèi)容識別機制，在算法中增加著作權侵權內(nèi)容識別模塊的成本（B）相對較小。其次，隨著互聯(lián)網(wǎng)和智能設備的普及，全民創(chuàng)作、全民分享的時代來臨，隨之而來的是侵權發(fā)生可能性（P）的劇增；流量為王的時代，通過非法傳播侵權內(nèi)容以謀求巨額收益的現(xiàn)象亦屢見不鮮。最后，信息內(nèi)容碎片化與信息獲取便捷化導致大眾更加重視原創(chuàng)內(nèi)容的時效性，智能推薦算法加持下的侵權內(nèi)容傳播面廣、傳播速度快，加重了權利人的利益損失（L）。因此，賦予算法推薦平臺內(nèi)容審查義務符合法的經(jīng)濟學目標，能夠實現(xiàn)效益最大化、具有合理性。

（三） 算法推薦網(wǎng)絡服務平臺注意義務的設定

由于算法推薦網(wǎng)絡服務提供商對其平臺內(nèi)容具有較強的信息管理能力，理應承擔較高的注意義務；賦予算法推薦平臺一定程度的信息審查義務并未違背法律解釋邏輯，且符合法經(jīng)濟學原理。仍待解決的問題是：上述注意義務的具體范圍應如何界定？不同算法推薦平臺之間的審查義務高低應如何區(qū)分？有學者在論述網(wǎng)絡服務提供者知識產(chǎn)權注意義務的設定時，提出了“注意義務=服務類型×行為類型×權利客體”的計算公式[23]87，筆者認為，對該公式進行修正理解或許能夠為解決上述問題提供有效的路徑。

一方面，根據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》，網(wǎng)絡服務提供者的服務類型主要包括自動接入服務、自動存儲服務、信息存儲空間服務、搜索或鏈接服務等。而根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者對內(nèi)容的識別控制能力，其注意義務由低到高分為：基礎網(wǎng)絡服務、信息定位服務、信息存儲空間服務、開放平臺服務。顯然，智能算法推薦平臺為用戶提供信息存儲空間服務，結合算法識別技術，對內(nèi)容具有較強的控制能力，理應承擔較高的注意義務。另一方面，權利客體，即侵權內(nèi)容的不同種類特點亦影響算法推薦平臺的注意義務設定。結合《規(guī)定》第9 條第2 項，作品的類型、知名度以及侵權信息的明顯程度直接與侵權認定相關聯(lián)；根據(jù)北京市高級人民法院發(fā)布的《關于視頻分享著作權糾紛案件的審理指南》，上述參考因素還可細化為作品是否完整、是否處于檔期或熱播、熱映期，是否正處于作品制作中等⑧。

行為類型是算法推薦平臺注意義務設定的核心影響因子，內(nèi)涵豐富，且與相關平臺著作權侵權責任的認定緊密關聯(lián)：其一，是否存在直接獲益的行為?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權保護條例》將未直接獲得經(jīng)濟利益作為信息存儲服務提供商的侵權免責要件之一⑨；《規(guī)定》賦予直接獲益的主體更高的注意義務⑩。因此，應結合算法推薦平臺是否從其推薦行為中獲益以及獲得利益的數(shù)額等因素來確定其注意義務的高低。其二，根據(jù)《規(guī)定》第9 條第3 項和第10 條，主動對作品進行選擇、編輯、修改、推薦，或對熱播影視作品以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦，均應認定為應當知道用戶的侵權行為，應承擔較高的注意義務。算法推薦平臺在內(nèi)容選擇與編輯、智能分發(fā)與推薦、榜單設置等環(huán)節(jié)所包含的人工因素越多，所承擔的注意義務亦應相應提高。其三，是否對重復侵權行為采取合理措施。根據(jù)《規(guī)定》第9 條第6 項，若用戶多次利用信息網(wǎng)絡服務實施侵權行為，服務提供商未采取合理措施，則可能被認定為未盡審查義務。相應地，算法推薦平臺對持續(xù)上傳相同、相似或同類型侵權內(nèi)容的用戶也應承擔更高的注意義務。

四、“應知”判斷與網(wǎng)絡服務平臺智能推薦算法侵權認定

根據(jù)侵權責任法基本理論，過錯是網(wǎng)絡服務提供商責任認定的基礎，具體表現(xiàn)為“知道”這一認知要件，而根據(jù)中國相關立法文件，學界普遍認同該主觀過錯認知應包含“明知”和“應知”兩種狀態(tài)[27]。其中，“應知”的認定乃判斷的焦點和難點。有學者根據(jù)既有判例將“應知”行為類型化：“積極行為”，包括整理、編輯、推薦、設置榜單等主動行為；“消極行為”，即網(wǎng)絡服務平臺未盡危險預見義務、危險回避義務等合理注意義務[28]131。上文集中論述了“應知”判斷中的兩個難點問題，即算法推薦平臺的“偽中立性”與注意義務之設定，結合上述分析從積極行為與消極行為入手，可以總結歸納出智能算法推薦平臺侵權責任認定規(guī)則。

（一） “偽中立性”與算法推薦積極行為認定

對網(wǎng)絡服務提供商“應知”認定中積極行為的規(guī)定，主要包括《規(guī)定》第9 條第3 項中的主動選擇、編輯、修改、推薦等行為，以及第10 條之“對熱播影視作品以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦”。上述行為的核心在于其“主動性”，即網(wǎng)絡服務提供商主動采取相關措施進行內(nèi)容公開和分發(fā)，構成幫助侵權。從智能算法推薦的技術原理、推薦平臺的服務定位以及立法宗旨與本意來看，網(wǎng)絡服務平臺采取智能推薦算法均有構成幫助侵權的嫌疑。

根據(jù)智能推薦算法的技術原理，相關網(wǎng)絡服務平臺的算法具有“偽中立性”，內(nèi)含底層算法邏輯設計者的價值判斷；在運營過程中，平臺亦可對算法進行修改與操控，對推薦結果進行人為的干預，顯然無法通過技術中立論免責。由此引申到算法推薦平臺的服務定位，從某種程度上來講，平臺的服務定位已從傳統(tǒng)的“網(wǎng)絡服務提供者”發(fā)展成為“信息內(nèi)容發(fā)布者”。一方面，隨著智能推薦算法技術的發(fā)展和廣泛應用，相關平臺已逐漸舍棄“避風港規(guī)則”下的事后處理模式，而是通過事前引導、積極干預用戶行為等方式進行網(wǎng)絡服務[9]；另一方面，從用戶感知角度來看，算法推薦平臺已經(jīng)從傳統(tǒng)的信息網(wǎng)絡服務提供商的角色中脫離出來，轉而成為根據(jù)用戶個人喜好、標簽設置、話題熱度等指標“主動”推送網(wǎng)絡內(nèi)容的內(nèi)容提供者。

從立法本意上來看，亦可論證智能算法推薦的“主動性”，從而認定其構成幫助侵權。有學者將算法推薦行為與傳統(tǒng)網(wǎng)絡服務提供商的主動推薦行為對立起來，認為前者具有個性化和私密性，后者具有公開性和統(tǒng)一性；進一步地，公開和統(tǒng)一的特點彰顯了網(wǎng)絡服務提供商存在幫助侵權的主觀意圖[28]133。筆者認為，上述觀點是對立法本意的誤讀，立法者之所以將主動編輯、設置榜單等行為推定為“應知”侵權事實的存在，并非基于上述行為是否公開、行為對象是否具有普遍性，其核心在于通過選擇、編輯、修改、推薦等行為可以推定網(wǎng)絡服務平臺對于侵權內(nèi)容具備認知能力，且存在內(nèi)容識別的事實行為，從而推定該平臺“應知”侵權內(nèi)容、符合幫助侵權的過錯認定要件。易言之，智能算法推薦的個性化和私密性特點，并未改變平臺對相關內(nèi)容進行識別并主動推薦的事實，理應認定為“主動推薦”行為，構成幫助侵權。

（二） 審查義務與算法推薦消極行為認定

“應知”判斷中積極行為認定乃基于特定行為事實的“推定知道”，但侵權法中“應當知道”的概念范疇顯然大于“推定知道”。更為準確的“應知”界定還包括因違反注意義務而不知他人侵權事實的幫助侵權行為，即“應知”的消極行為認定。具體到算法推薦行為，相關網(wǎng)絡服務提供商理應承擔較高的注意義務：其一，根據(jù)侵權責任法基礎理論，危險的制造者或控制者應承擔一定程度的注意義務，包括危險結果預見義務和回避義務[29]；智能算法平臺提供內(nèi)容發(fā)布、存儲和推薦服務，為用戶侵權創(chuàng)造了客觀條件，理應承擔注意義務以預見風險、規(guī)避侵權。其二，有別于傳統(tǒng)網(wǎng)絡服務提供商僅擔任提供技術服務這一“中介”角色，算法推薦平臺一方面對用戶進行管理與控制[30]，另一方面對內(nèi)容進行篩選和推薦，事實上形成了以平臺自身為中心的服務機制，算法推薦平臺角色定位的轉變提高了其注意義務的水平。其三，基于利益平衡、權責一致原則及公平正義基本理念，算法推薦平臺提供技術服務獲得經(jīng)濟利益，理應負擔相應的“不利益”——為規(guī)避危險、防范侵權而采取相應措施所付出的必要成本，亦即理應承擔較高的注意義務。

注意義務的具體設定取決于網(wǎng)絡服務提供商信息管理能力的強弱，由于不同平臺的技術標準、運營模式等存在差異，是否違反注意義務從而構成幫助侵權的認定應在個案中具體分析。如前所述，可結合網(wǎng)絡服務提供商的服務類型、行為類型、客體類型等因素來進行綜合考量；基于算法推薦平臺的技術特點，賦予平臺一定程度的信息審查義務具備可行性與合理性?，F(xiàn)階段算法推薦平臺已經(jīng)形成一套完善且高效的內(nèi)容識別系統(tǒng)，這也是其運行模式的前提和基礎，在該系統(tǒng)中增加侵權信息識別模塊，并不會耗費過多技術資源與經(jīng)濟成本。此外，智能技術推動下的侵權行為產(chǎn)生的損失遠大于審查技術的運營成本，賦予算法推薦平臺一定程度的審查義務可從源頭遏制侵權內(nèi)容的傳播，具有經(jīng)濟理性。由此可能引發(fā)的疑問也亟須解答：網(wǎng)絡服務提供商審查用戶內(nèi)容信息是否會對個人隱私產(chǎn)生威脅；過濾審查技術的不成熟可能會導致錯誤判斷，是否影響公眾對版權作品的合理使用；賦予技術先進的網(wǎng)絡服務提供商更高的注意義務是否合理，或將影響新型商業(yè)模式的發(fā)展。

首先，從公共政策的視角出發(fā)，為維護網(wǎng)絡版權秩序與權利人利益，對公共網(wǎng)絡空間的公開、流動、共享的信息內(nèi)容進行審查和過濾，難謂對公眾個人隱私權的侵犯[31]。同時，筆者提出的審查義務是智能推薦平臺基于機器算法的過濾機制，具有全面性、自動化、隱蔽性等特點，這種機器過濾不涉及人工干預與審查，不會系統(tǒng)地增加對用戶隱私實質(zhì)性損害的風險。其次，受制于機器過濾技術的不完善、審查標準的不統(tǒng)一等客觀因素，必然引發(fā)對審查機制誤判、限制合理使用及轉換性使用等結果的憂慮。參照避風港規(guī)則建立“通知-恢復”運行機制，用戶若認為機器審查結果系誤判，可通知網(wǎng)絡服務平臺，從而引入人工審查以解決上述難題[32]。任何技術的發(fā)展和運用均具有雙面性，筆者認為，以一定的錯誤概率換取對權利人智力成果財產(chǎn)的保護具有合理性。此外，隨著機器內(nèi)容識別、審查過濾機制的成熟，誤判的概率亦會逐漸降低，最終將形成較為完善的內(nèi)容審查體系和良好的網(wǎng)絡版權環(huán)境。最后，智能推薦算法的廣泛運用確實促進了網(wǎng)絡服務平臺的發(fā)展，帶來了巨大的經(jīng)濟收益，但新型商業(yè)模式的推廣運用切不可以侵犯他人合法權益為代價，否則將會對公眾創(chuàng)作、傳播作品產(chǎn)生負面影響，最終損害網(wǎng)絡服務平臺自身的效益。故賦予算法推薦平臺一定程度的審查過濾義務并不會損及公眾隱私權、言論自由以及新型商業(yè)模式的發(fā)展，具備可行性與合理性。

五、結語

網(wǎng)絡服務提供商著作權侵權責任認定特殊規(guī)則的本質(zhì)乃利益平衡，核心目的在于合理協(xié)調(diào)用戶、權利人以及平臺之間的權利義務關系。算法推薦平臺的底層邏輯中隱含設計者的價值取向，算法運行過程中亦存在人為干預、人工調(diào)整算法等情形，智能算法平臺具有“偽中立性”的特點，難以根據(jù)技術中立免責?；谒惴◤姶蟮膬?nèi)容識別能力，算法推薦平臺具有較強的信息管理能力，理應承擔更高的注意義務乃至一定程度的審查義務，而其具體設定則應綜合考量平臺的服務類型、行為類型和客體種類等。從網(wǎng)絡服務提供商幫助侵權的“應知”要件判斷，平臺的智能算法推薦行為已構成積極行為中的“主動推薦”，構成幫助侵權；從消極行為認定的角度來看，算法推薦平臺亦應承擔一定程度的審查過濾義務。作為調(diào)整社會關系的基本工具，與其將法律視為新型商業(yè)模式發(fā)展的阻礙，不如將其當作網(wǎng)絡服務平臺發(fā)展的標尺、界限和風向標，引導新型商業(yè)模式朝著更加成熟完善的方向發(fā)展和進步。

注釋：

①參見：Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U. S. (1984)。

②參見：Directive 2000/31/EC. Directive on Electronic Commerce,Article 14.2。

③參見：北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491 民初935 號民事判決書。

④《規(guī)定》第8 條第2 款：“網(wǎng)絡服務提供者未對網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據(jù)此認定其具有過錯?！?/p>

⑤《規(guī)定》第8 條第3 款：“網(wǎng)絡服務提供者能夠證明已采取合理、有效的技術措施，仍難以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的，人民法院應當認定其不具有過錯?！?/p>

⑥審查義務本屬注意義務的范疇，具體論述參見：參考文獻[25] 。

⑦參見：United States v. Carroll Towing Co., 159 F. 2d 169, 1947。

⑧參見：北京市高級人民法院《關于視頻分享著作權糾紛案件的審理指南》第8 條。

⑨《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第22 條：“網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網(wǎng)絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：……（四）未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益?！?/p>

⑩《規(guī)定》第11 條第1 款：“網(wǎng)絡服務提供者從網(wǎng)絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益的，人民法院應當認定其對該網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權的行為負有較高的注意義務。”