王磊

摘 要：有身份者教唆、幫助無身份者利用有身份者職務便利實施身份犯罪，有身份者基于身份職責產(chǎn)生的義務，應被評價為身份犯罪的直接正犯，無身份者成立幫助犯。在基于平等關系共同占有的場合，占有歸屬于共同占有者全體，其中部分占有者排除其他占有者取得財物的，成立轉移占有型犯罪。貪污罪（職務侵占罪）是義務犯，行為人違背自己的保管義務，無論是直接利用自己的職務便利，還是讓他人利用自己的職務便利，非法取得共同保管的財物，即實施了義務犯中的正犯行為，應以身份犯罪定罪處罰。

關鍵詞：共同管理 利用職務便利 身份犯 義務犯

一、有身份者單獨利用共同管理權竊取單位財物行為的定性爭議

［案例一］某國有銀行業(yè)務部出納申某（在逃）與另一出納各掌管一把保險柜鑰匙，必須同時使用兩把鑰匙才能打開保險柜。申某將朋友高某帶入業(yè)務部套間藏匿，將自己保管的保險柜鑰匙交給高某，并告知高某作案步驟。高某趁工作人員外出吃飯之機，撬開另一出納的辦公桌抽屜取出鑰匙，使用兩把鑰匙打開保險柜，竊得30萬元現(xiàn)金。檢察機關以貪污罪起訴高某，一審法院認定高某構成盜竊罪，高某以應按申某的身份認定貪污罪為由提出上訴。二審法院認為，高某撬開另一出納的抽屜，竊取另一把保險柜鑰匙，后用該鑰匙和申某給其的鑰匙打開保險柜，竊取30萬元現(xiàn)金，這些行為是高某單獨實施的，也是造成30萬元現(xiàn)金脫離保管人控制的直接原因。申某雖利用職務之便為高某實施盜竊提供和創(chuàng)造條件，但僅以其個人職務便利尚不足以與高某共同侵吞公款，因而不能以申某的身份和行為確定本案的性質，高某的行為構成盜竊罪。［1］

［案例二］劉某系某自然人控股的有限責任公司一加工車間代理主任，該車間倉庫大門有兩把掛鎖，只有兩把掛鎖都打開才能開啟大門，劉某與車工組組長分別保管其中一把掛鎖的鑰匙。劉某趁公司停產(chǎn)、車間無人之機，用自己保管的鑰匙打開其中一把掛鎖，并將由車工組組長保管鑰匙的掛鎖撬開，多次進入倉庫竊得財物，價值5萬余元。檢察機關以盜竊罪起訴劉某，一審法院認定劉某構成職務侵占罪，后判決生效。［2］

這兩個案例中，有身份者都沒有單獨占有和控制單位財物，而是和單位其他人員各掌管一把鑰匙，共同占有單位財物。實踐中，對于行為人通過竊取另一把鑰匙或者撬開另一把鎖的方式取得財物行為的定性存在爭議，即行為人單獨利用共同管理權竊取單位財物的，是成立貪污罪（職務侵占罪）［3］還是盜竊罪。這涉及到貪污罪（職務侵占罪）這種身份犯罪的處罰根據(jù)、共同占有的歸屬問題以及竊取型貪污罪（職務侵占罪）與盜竊罪的區(qū)分。

二、有身份者教唆、幫助無身份者利用有身份者職務便利實施身份犯罪的定性

案例一的特殊之處在于，申某并非直接竊取另一出納的鑰匙，連同自己掌管的鑰匙打開保險柜竊取財物，而是將自己掌管的鑰匙和作案步驟告知高某，由高某完成犯罪。這涉及到有身份者教唆、幫助無身份者利用有身份者職務便利實施身份犯罪的定性問題，本文將首先進行討論。

關于共同犯罪與職務身份的關系，一般認為，無身份者教唆、幫助有身份者利用職務便利實施職務犯罪時，有身份者成立職務犯罪的正犯，無身份者成立職務犯罪的教唆犯、幫助犯。比如，無公職身份的妻子教唆有公職身份的丈夫貪污公款的，丈夫構成貪污罪的正犯，妻子構成貪污罪的教唆犯。然而，在相反的場合，即有身份者教唆、幫助無身份者利用有身份者職務便利實施職務犯罪時，對二人的定性存在分歧。

（一）主犯決定說

1985年“兩高”《關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》（已失效）提出，內(nèi)外勾結進行貪污或者盜竊活動的共同犯罪，一般按主犯犯罪的基本特征定罪。主犯犯罪基本特征是貪污的，同案犯中的非國家工作人員以貪污罪的共犯論處；主犯犯罪基本特征是盜竊的，同案犯中的國家工作人員不論是否利用職務上的便利，以盜竊罪的共犯論處。2000年最高法《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》規(guī)定，貪污主體與職務侵占主體分別利用各自的職務便利，共同將單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。2003年 《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》進一步規(guī)定，非國家工作人員與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占有的，按照主犯的犯罪性質定罪，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。

由此可見，上述規(guī)定主張根據(jù)主犯的性質對共同犯罪定性。如果有身份者是主犯，則全案按照身份犯定罪；如果無身份者是主犯，則全案按照無身份犯定罪。但是，考慮到主犯與正犯的關系，將前者作為定罪的依據(jù)存在疑問。首先，主從犯作為量刑情節(jié)，應當是在確定了犯罪性質之后判斷，而非用量刑情節(jié)去認定犯罪性質。其次，在司法實務中，主從犯的判斷和認定本來就是爭議極大的問題，以主犯作為定罪的依據(jù)在司法實踐中不具有結論的穩(wěn)定性。比如我國傳統(tǒng)理論和司法實踐往往認為，教唆犯是主犯，即所謂的“造意為首”，通常會比實行犯處以更重的刑罰。而如果均以教唆犯的性質定罪，那么在認定無身份者教唆有身份者利用職務便利實施職務犯罪時，按照教唆犯即無身份者的性質定罪，結論明顯不當。

（二）實行行為決定說

實行行為決定說認為，犯罪的性質是根據(jù)實行犯的實行行為的性質決定的，因而主張以實行行為決定共同犯罪的性質。［4］實行行為決定說在認定無身份者教唆、幫助有身份者利用職務便利實施職務犯罪時，比主犯決定說更有優(yōu)勢，因有身份者實施了實行行為，因而依據(jù)其身份認定為職務犯罪的正犯，無身份者盡管可能因教唆行為而成立主犯，但仍然認定為職務犯罪的教唆犯或者幫助犯，這也與刑法第382條第3款的規(guī)定一致。

然而，該說在認定有身份者教唆、幫助無身份者利用有身份者職務便利實施職務犯罪時，通常會認為，有身份者構成身份犯罪的間接正犯，無身份者成立幫助犯。其主要理由在于，無身份者由于不具有犯罪構成要件所要求的身份資格，因而不能成立身份犯的實行犯，不過是“無身份有故意的工具”，因此符合間接正犯的要求。［5］

但是，利用“無身份有故意的工具”能否成立間接正犯在刑法理論上頗有爭議。關于間接正犯的正犯性，目前通說是犯罪事實支配理論，即在犯罪過程中支配犯罪因果進程的是正犯。然而，無身份者只是不具有職務犯罪的身份，并非不具有自由意志，而是與有身份者基于共同意志實施犯罪，因而將有身份的利用者評價為間接正犯并不妥當。對于身份犯罪而言，正犯的概念不能按照實行與否來理解，即不能將犯罪事實支配理論運用到身份犯中。因此，在身份犯罪中，根據(jù)實行與否確定共同犯罪的性質，存在根本性缺陷。［6］

（三）身份犯說

如前所述，在身份犯的場合，犯罪事實支配理論無法得出合理結論。犯罪事實支配理論是羅克辛教授所提倡的，然而該理論并不是普遍適用的原則，因而羅克辛教授又提出了義務犯的理論。身份犯中之所以成立不法，并非因為實施了某一特定行為，而是因為實施該行為違反了特定的義務。因此，僅僅支配了犯罪并不足以構成正犯，只有負有特定義務的人才能成為正犯。［7］

身份犯說主要是基于義務犯的理論，認為在有身份者讓無身份者利用有身份者職務便利實施犯罪時，由于有身份者對其身份職責的義務的違反，理所當然成為身份犯罪的直接正犯。因為有身份者在將其職務便利“交于”無身份者去實施犯罪時，就已經(jīng)違反了自己的義務，應當成立身份犯罪的正犯。無身份者盡管在表面上親自“實行”了犯罪，但由于缺乏身份犯罪最本質的身份，從而僅成立身份犯罪的幫助犯；而由于其完全利用了有身份者的職務便利，因而也不同于一般的非身份犯罪。［8］

筆者認為，由于身份的特殊性及無身份者完全利用了有身份者的職務便利實施犯罪，因而不應形式地認為具體、親自實行犯罪的無身份者是當然的正犯。應將有身份者評價為身份犯罪的直接正犯，成立正犯的根據(jù)就在于其基于身份職責產(chǎn)生的義務，同時將無身份者作為幫助犯看待，成立身份犯罪的共同犯罪。

假設前述案例一中，打開保險柜只需要申某掌管的一把鑰匙，申某對銀行財物具有獨立的管理權，此時申某為與單位無關的高某創(chuàng)造便利條件，并將鑰匙交于高某，即有身份的申某在將其職務便利“交于”無身份的高某去實施犯罪時，就已經(jīng)違反了自己的義務，應當成立身份犯罪即貪污罪的直接正犯。無身份的高某使用該鑰匙竊得保險柜內(nèi)的現(xiàn)金，盡管在表面上親自“實行”了犯罪，但由于缺乏身份犯罪最本質的身份，從而成立貪污罪的幫助犯，對二人應以貪污罪論處。

三、共同占有的歸屬問題

（一）占有歸屬的認定是準確定罪的前提

貪污罪（職務侵占罪）所要求的利用職務便利，通常是指對財物主管、管理、經(jīng)手的便利，如果不能評價為行為人占有單位財物，不符合“利用職務便利”的要件。在前文兩個案例中，行為人都是僅掌管一把鑰匙，通過竊取另一把鑰匙或者直接撬開另一把鎖的方式取得財物，行為人對單位財物沒有獨立支配的可能，似乎與普通的盜竊行為無異。因而在單獨利用共同管理權竊取單位財物的場合，首先需要解決的問題是，行為人對共同管理的財物是否占有，即共同占有的歸屬問題。

占有的歸屬是指當數(shù)人都與財物的占有有關系時，如基于上下、主從關系的共同占有和基于平等關系的共同占有，財物的占有究竟歸屬于誰。當其中部分人侵害了數(shù)人的共同占有時，是成立侵占罪還是盜竊罪，取決于共同占有的歸屬認定。前文兩個案例均屬于數(shù)人基于平等關系共同占有財物的場合，因而本文僅在此范圍內(nèi)討論共同占有的歸屬問題。

（二）基于平等關系的共同占有場合下共同占有的歸屬

盜竊罪與侵占罪侵犯的法益有本質區(qū)別，前者是非占有人侵害了他人對財物的占有，后者是占有人侵害了他人對財物的所有權。筆者認為，基于平等關系的共同占有場合下共同占有歸屬于全體共同占有者，個別人未經(jīng)其他人同意將財物轉移至單獨占有的，屬于破壞占有型犯罪，成立盜竊罪而非侵占罪。

主張成立侵占罪的重要理由之一是，無論財物的所有權是屬于他人，還是屬于所有的共同占有者，都可以解釋為存在一定的信賴委托關系，行為人對共同占有物具有一定的占有，因此將財物據(jù)為己有應當評價為侵占罪而非盜竊罪。侵占罪與盜竊罪的根本區(qū)別在于是否侵犯了他人對財物的占有，因而理論上一般將盜竊罪歸于奪取型（轉移占有型）犯罪，而將侵占罪歸于侵占型（非轉移占有型）犯罪。侵占罪的法定刑之所以輕于盜竊罪，主要是因為該罪的行為對象是自己占有的他人之物，該物處于行為人可以自由處分的狀態(tài)，無須通過排除他人的占有而取得，在動機方面更具有誘惑性，客觀上妨礙他人對物的利用程度也有所減弱，因而其責任的非難程度和違法性都輕于盜竊罪。［9］因此，在判斷成立盜竊罪還是侵占罪時，區(qū)分的關鍵在于考察財物的占有歸屬問題，而非僅僅看財物的所有權及是否能夠評價為具有信賴委托關系。

筆者認為，在共同占有的情況下，占有歸屬于共同占有者全體。共同保管人中的部分人排除其他占有者而取得財物的，就是對其他共同占有者的占有的侵害。行為人雖然對財物有一部分占有權，但是其占有權不能對抗其他人的占有權。［10］因此，未經(jīng)其他保管人同意，出于取得的意思，將共同占有的財物轉至其單獨占有的，侵害了他人的占有，成立盜竊罪而非侵占罪。

四、貪污罪（職務侵占罪）的行為方式

（一）行為方式不限于侵占類犯罪

既然共同占有歸屬于全體占有者，任何人未經(jīng)全體占有者同意而將共同占有的財物轉移至單獨占有，成立盜竊罪而非侵占罪，那么上述兩個案例是否能夠直接認定為盜竊罪而非貪污罪（職務侵占罪）呢？正如案例一的裁判理由所提到的，僅僅利用申某的職務便利，尚不能順利地竊取存放在申某與他人共同保管的保險柜內(nèi)的現(xiàn)金，因而無論是申某本人實施，還是申某與高某共同實施，或由高某單獨實施，都不是刑法規(guī)定的職務犯罪行為，而是典型的盜竊行為。

但是，貪污罪（職務侵占罪）的行為方式并不限于侵占型犯罪，是否轉移占有也不是區(qū)分貪污罪（職務侵占罪）與盜竊罪的標準。我國刑法第382條第1款明確將貪污罪的行為方式規(guī)定為侵吞、竊取、騙取或者以其他手段實施；盡管刑法第271條第1款僅將職務侵占罪規(guī)定為將本單位財物非法占為己有，而沒有明確規(guī)定行為方式，但刑法理論基本認為，職務侵占罪與貪污罪的行為方式相同，都是侵吞、竊取、騙取或者其他手段。這與《日本刑法》將業(yè)務侵占罪規(guī)定為侵占業(yè)務上自己占有的他人財物有明顯不同?！度毡拘谭ā分械臉I(yè)務侵占罪屬于單純占有罪的加重類型，其成立要件除了基于業(yè)務以外，與單純侵占罪大致相同［11］，即屬于非轉移占有型的侵占類犯罪。因此，如果按照《日本刑法》的規(guī)定，前述兩個案例由于并非基于自己的占有而取得財物，不成立業(yè)務侵占罪。

而我國刑法中貪污罪（職務侵占罪）的行為方式，既包括非轉移占有型的侵吞行為，也包括轉移占有型的竊取、騙取行為。因此，可以認為，貪污罪（職務侵占罪）與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪在法條上是特別關系，前者在行為主體、對象等方面具有特別要素［12］，但對應的行為方式并無不同。

（二）竊取型貪污罪（職務侵占罪）的理解

刑法理論對竊取型貪污（職務侵占）行為方式的不同認識，將直接影響本文兩個案例的認定。有觀點認為，貪污罪中的竊取，是指將自己管理、經(jīng)手的公共財物以秘密竊取的手段轉至自己控制的行為，即通常所稱的“監(jiān)守自盜”。然而，如果無視侵占罪與盜竊罪在占有方面的區(qū)別，將“監(jiān)守自盜”這種不轉移占有的侵占型貪污，因為含有“盜”字而解釋為竊取型貪污，不僅與侵犯財產(chǎn)犯罪中的占有理論相悖（貪污罪事實上也屬于特殊的財產(chǎn)犯罪），而且將遺漏真正的竊取型貪污。

根據(jù)通常的資金保管制度，資金管理一般都要求錢賬分離，銀行中的金庫也由兩人以上共同保管。行為人要竊取公共財物，必然要趁共同管理、經(jīng)手的他人不備，才能達到非法占有的目的。因此，貪污罪中的竊取應當是指將自己與他人共同管理的而不是行為人單獨管理的公共財物非法地、平和地占為己有。［13］只有這樣，與盜竊罪行為方式相統(tǒng)一的竊取型貪污才有適用的空間。

因此，貪污罪中的竊取是指違反共同占有者的意思，利用職務上的便利，將與他人共同占有的公共財物轉移給自己或者第三人占有。而“監(jiān)守自盜”行為屬于將自己占有、管理的財物據(jù)為己有的“侵吞”。只有在行為人與他人共同占有財物的場合，行為人利用職務上的便利竊取該財物時，才屬于貪污罪中的“竊取”。［14］也就是說，貪污罪（職務侵占罪）中的竊取型方式，就是針對本文所要分析的這兩個案例中的共同保管財物即共同占有的情形，行為人基于職務便利侵犯共同占有，也是貪污罪（職務侵占罪）所應涵蓋的行為方式。

綜上，貪污罪（職務侵占罪）是義務犯，即行為人因違反了積極義務而承擔刑事責任。在義務犯中，違背義務的行為才是正犯的行為，而違背的方式并非關鍵。在共同占有的場合，行為人違背自己的保管義務，無論是直接利用自己的職務便利，還是讓他人利用自己的職務便利，非法取得共同保管的財物，即實施了義務犯中的正犯行為，理應以身份犯罪定罪處罰。

案例一中，法院判決將貪污罪的行為方式片面理解為不轉移占有的侵占型犯罪，在利用職務便利的認定上，忽視了義務犯的基本原理，從而導致結論不當。二審法院認定竊取30萬元現(xiàn)金的行為系高某單獨實施的，未準確認定貪污罪中義務違背者的正犯地位，而強調(diào)具體實施行為者的作用，在義務犯的場合錯誤地適用了犯罪事實支配理論，認定僅以申某個人的職務便利尚不足以與高某共同侵吞公款，但該案明顯屬于竊取型的貪污罪并非侵吞公款的貪污。高某利用申某的職務便利，違背了申某的保管義務，竊取申某與他人共同保管的公共財物，應當成立貪污罪的幫助犯，申某是貪污罪的正犯。

案例二中，法院判決正視了實踐中共同保管單位財物的現(xiàn)實狀況，將其中部分管理人的職務權限及于職責范圍的全部，正確理解了利用職務便利與職務侵占罪行為方式的關系，從而作出正確判決。劉某利用與他人共同保管單位財物的職務便利，違背職責義務，通過竊取的手段非法取得單位財物，應當成立職務侵占罪。