杜冰倩　于建超

一、基本案情

2021年7月27日，魏某某通過微信聯(lián)系馬某某購買2瓶含有合成大麻素的電子煙油，后向馬某某微信賬戶轉(zhuǎn)賬1200元。當(dāng)日，馬某某從寧夏將包裹好的兩瓶電子煙油交由順豐快遞郵寄至天津市河?xùn)|區(qū)金堂家園魏某某處。2021年7月29日，在天津市順豐快遞嘉華速運(yùn)營業(yè)站被當(dāng)場查獲。經(jīng)對包裹內(nèi)2瓶液體毒品可疑物稱重，凈重共計(jì)12.11克。經(jīng)鑒定，含有ADB-BUTINACA合成大麻素成分共計(jì)0.251克，折算為海洛因0.125克。

2021年8月4日，公安機(jī)關(guān)在馬某某的住處查獲46份毒品可疑物，其中44瓶液體，2份絲狀物。經(jīng)稱重，液體毒品可疑物凈重2422.59克。經(jīng)鑒定，含有合成大麻素成分液體凈重共計(jì)1010.29克，其中含有4CN-CUMYL-BUTINACA合成大麻素成分共計(jì)0.842克，折算為海洛因0.421克；ADB-BUTINACA合成大麻素成分共計(jì)2.797克，折算為海洛因1.398克；MDMB-4en-PINACA合成大麻素成分共計(jì)10.054克，折算為海洛因2.01克。經(jīng)稱重，絲狀物毒品可疑物凈重共計(jì)71.34克。經(jīng)鑒定，含有ADB-BUTINACA合成大麻素成分共計(jì)0.717克，折算為海洛因0.358克。

上述合成大麻素成分折算為海洛因共計(jì)4.312克。

2021年11月18日天津市河?xùn)|區(qū)人民檢察院以馬某某涉嫌販賣、運(yùn)輸毒品罪依法提起公訴，同年11月26日天津市河?xùn)|區(qū)人民法院以販賣、運(yùn)輸毒品罪判處被告人馬某某有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金8000元。

二、分歧意見

從近年來檢察機(jī)關(guān)辦理的毒品犯罪案件來看，涉合成大麻素新型毒品案件數(shù)量明顯呈上升趨勢，案件中涉及的合成大麻素種類日趨多樣化。因化學(xué)成分不盡相同，不同成分的合成大麻素毒品致幻性、成癮性存在較大差異。基于此，其與海洛因的折算比例也因致幻性、成癮性差異有所差別，倍比最小為0.03，最高為49，相差懸殊。對于涉“上頭電子煙”新型毒品犯罪案件，如何確定毒品數(shù)量，是否需要進(jìn)行純度折算，即是否需要進(jìn)行含量鑒定以確定合成大麻素含量，并與海洛因進(jìn)行純度折算，在司法實(shí)踐中存在明顯的分歧意見。

第一種意見認(rèn)為，根據(jù)刑法第357條第2款規(guī)定，毒品的數(shù)量不以純度折算。合成大麻素系新精神活性物質(zhì)，其被作為精神藥品予以管制后，自然屬于毒品的范疇，因此本案中查獲的含有合成大麻素成分的涉案毒品凈重總和即為毒品數(shù)量。根據(jù)刑法明確規(guī)定，不應(yīng)再進(jìn)行純度折算。

第二種意見認(rèn)為，本案查獲的涉案毒品系涉合成大麻素新型毒品，且大多數(shù)呈液態(tài)，合成大麻素成分復(fù)雜，且含量很低。通過含量鑒定確定其中合成大麻素的含量，對定罪量刑有著重大影響，根據(jù)《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》第33條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在含量鑒定的基礎(chǔ)上進(jìn)行純度折算，以準(zhǔn)確認(rèn)定毒品數(shù)量。

三、評析意見

筆者認(rèn)為第二種意見符合相關(guān)法律規(guī)定且能適應(yīng)司法實(shí)踐的要求。以上述案件中的液體煙油為例進(jìn)行分析：首先，“上頭電子煙”煙油系液體，其中的合成大麻素類物質(zhì)系犯罪分子人工合成或從上游購買后，人為添加到普通的電子煙煙油中，在煙油中所占比例較低。其次，同一煙油中可能含有多種成分的合成大麻素類物質(zhì)，而不同的合成大麻素與海洛因的折算比相差較大。尤其是在查獲多瓶、多種類的“上頭電子煙”煙油案件中，不進(jìn)行含量鑒定可能造成定罪量刑適用標(biāo)準(zhǔn)混亂。最后，“上頭電子煙”以正常電子煙煙油為載體，其主要行為特征是在電子煙油中加入極少量的合成大麻素類物質(zhì)，進(jìn)而進(jìn)行販賣，其社會危險(xiǎn)性與直接販賣合成大麻素類物質(zhì)不能相提并論。因此，對“上頭電子煙”煙油中合成大麻素類物質(zhì)進(jìn)行含量鑒定是準(zhǔn)確定罪量刑的關(guān)鍵所在。上述案件中，從馬某某家中查獲的疑似合成大麻素電子煙油的重量多達(dá)2.4kg，經(jīng)成分鑒定，其中含有合成大麻素的煙油重量為1kg，對該部分煙油進(jìn)一步進(jìn)行定量分析也就是含量鑒定，最終檢測出的合成大麻素成分僅有10余克，經(jīng)折算僅相當(dāng)于3克多海洛因。如果按照液體煙油的整體重量定罪量刑，顯然會導(dǎo)致量刑畸重，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。具體闡述如下：

（一）合成大麻素具備毒品的自然屬性和法律屬性

第一，合成大麻素具備毒品的自然屬性。合成大麻素是經(jīng)人工修改化學(xué)結(jié)構(gòu)式而合成的一類化學(xué)物質(zhì)，種類多樣、范圍廣泛，屬于新精神活性物質(zhì)，具有類似天然大麻素的作用，其致幻性、危害性、成癮性較大，過量吸食會導(dǎo)致休克、窒息甚至猝死等問題。合成大麻素是目前種類最多、最廣為濫用的一類新精神活性物質(zhì)，表現(xiàn)形態(tài)常見為“上頭電子煙”“小樹枝”“娜塔莎”等，其中最常見的濫用方式是溶于電子煙煙油中進(jìn)行吸食，也就是俗稱的 “上頭電子煙”。目前，在已有的合成大麻素類物質(zhì)中，最高的依賴性折算比相當(dāng)于海洛因的49倍，可見其在一定情況下比傳統(tǒng)毒品具有更強(qiáng)的致幻性和成癮性。

第二，合成大麻素具備毒品的法律屬性。我國對合成大麻素的管制力度逐漸增強(qiáng)。2014年1月1日生效施行的《精神藥品品種目錄（2013年版）》列管了JWH-073等5種合成大麻素；2015年10月1日生效施行的《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》列管了40種合成大麻素；2018年9月1日上述增補(bǔ)目錄又新增列管8種合成大麻素。至此，我國通過單一列管方式共列管了53種合成大麻素。但不法分子為逃避打擊，對已列入管制目錄的合成大麻素物質(zhì)的化學(xué)結(jié)構(gòu)式稍加改變，使其變成另外一種物質(zhì)，便能游離在管制范圍之外。因此自2021年7月1日起，我國將合成大麻素類物質(zhì)整類列入《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》，只要符合合成大麻素化學(xué)結(jié)構(gòu)通式，全部予以列管。根據(jù)《最高人民檢察院〈非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄〉能否作為認(rèn)定毒品依據(jù)的批復(fù)》，《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》可以作為認(rèn)定毒品的依據(jù)。

因此，合成大麻素具備毒品的自然屬性和法律屬性，屬于新型毒品范疇。

（二）含量鑒定是準(zhǔn)確認(rèn)定合成大麻素?cái)?shù)量的基礎(chǔ)

第一，對合成大麻素毒品進(jìn)行含量鑒定具有明確的法律依據(jù)。與傳統(tǒng)毒品相比，合成大麻素屬于新型毒品的范疇，種類多樣，成分復(fù)雜，毒品鑒定結(jié)論中應(yīng)有含量鑒定的結(jié)論?！掇k理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，可能判處死刑的毒品犯罪案件，應(yīng)有含量的鑒定?！度珖糠址ㄔ簩徖矶酒贩缸锇讣ぷ髯剷o(jì)要》規(guī)定，對涉案毒品可能大量摻假或者系成分復(fù)雜的新類型毒品的，也應(yīng)當(dāng)作毒品含量的鑒定?！掇k理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》在此基礎(chǔ)上規(guī)定了應(yīng)當(dāng)做含量鑒定的5種情形，其中包括“查獲的毒品系液態(tài)”“成分復(fù)雜的新類型毒品，且可能被判處7年以上有期徒刑”“檢察院、法院認(rèn)為含量鑒定對定罪量刑有重大影響而書面要求”等［1］，該規(guī)定明確列舉了需要對毒品進(jìn)行含量鑒定的具體情形，進(jìn)一步擴(kuò)大了毒品應(yīng)做含量鑒定的適用范圍。“上頭電子煙”煙油屬于液態(tài)形式的新型毒品，其中合成大麻素種類多樣，成分復(fù)雜，含量鑒定結(jié)果對定罪量刑有重大影響，因此，根據(jù)上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行含量鑒定。

第二，通過定量分析確定不同種類合成大麻素?cái)?shù)量。“上頭電子煙”成分復(fù)雜，有的煙油中含有多個(gè)種類的合成大麻素。通過成分鑒定，能夠確定涉案毒品疑似物具體屬于哪種合成大麻素類物質(zhì)，而含量鑒定是對每一種合成大麻素進(jìn)行含量分析的過程?；瘜W(xué)結(jié)構(gòu)式不同，合成大麻素種類不同，其與海洛因的折算比例也不盡相同。根據(jù)國家禁毒委員會辦公室印發(fā)的《氟胺酮和7種合成大麻素依賴性折算表》，1克4CN-CUMYL-BUTINACA合成大麻素折合海洛因0.5克，1克ADB-BUTINACA合成大麻素折合海洛因0.5克，而1克MDMB-4en-PINACA合成大麻素折合海洛因0.2克。因此，若不進(jìn)行含量鑒定則可能導(dǎo)致在與海洛因進(jìn)行依賴性折算時(shí)缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)。上述案例中，在對12份含有合成大麻素的檢材進(jìn)行含量鑒定定量分析后，合成大麻素含量比率最低為0.58%，最高也僅為2.71%。由此可見，“上頭電子煙”中合成大麻素成分的含量極低，若不進(jìn)行定量分析，則難以認(rèn)定涉案不同種類的合成大麻素的具體數(shù)量，最終量刑時(shí)難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

第三，含量鑒定作為關(guān)鍵性證據(jù)，應(yīng)避免瑕疵證據(jù)進(jìn)入訴訟程序。從司法鑒定的實(shí)際情況來看，因技術(shù)受限，目前成分鑒定和含量鑒定不能同時(shí)進(jìn)行，需要優(yōu)先進(jìn)行成分鑒定，然后再進(jìn)行含量鑒定。上述案例中扣押的涉案毒品疑似物數(shù)量達(dá)40多個(gè)，檢材較多，取樣時(shí)極易混淆。因此，對毒品疑似物進(jìn)行含量鑒定時(shí)，應(yīng)與進(jìn)行成分鑒定時(shí)的檢材來源一致，且一一對應(yīng)，方能作為定案的依據(jù)。案件辦理過程中，因技術(shù)所限涉案檢材需送往異地進(jìn)行含量鑒定，周期長、速度慢，公安機(jī)關(guān)移送審查起訴時(shí)，含量鑒定仍在進(jìn)行中，因此檢察機(jī)關(guān)嚴(yán)把證據(jù)關(guān)，提前審查鑒定機(jī)構(gòu)擬出具的含量鑒定檢驗(yàn)報(bào)告，發(fā)現(xiàn)含量檢驗(yàn)報(bào)告中的檢材與成分鑒定的檢材不能形成一一對應(yīng)關(guān)系，經(jīng)反復(fù)溝通協(xié)調(diào)，鑒定機(jī)構(gòu)及時(shí)予以補(bǔ)正，最終避免瑕疵證據(jù)進(jìn)入訴訟程序，有效節(jié)約了司法資源。

（三）根據(jù)合成大麻素與海洛因的折算比精準(zhǔn)量刑

合成大麻素與海洛因的依賴性折算比需要經(jīng)過專業(yè)研究機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)研、論證，依賴性折算比是準(zhǔn)確量刑的主要依據(jù)。具體的計(jì)算方法為：含有合成大麻素電子煙油的重量*含量鑒定比率*依賴性折算比=海洛因的重量。折算為海洛因的重量后，方可根據(jù)量刑指導(dǎo)意見規(guī)范量刑。實(shí)踐中如果涉案合成大麻素尚不具備依賴性折算條件該如何綜合量刑是一個(gè)比較棘手的問題。按照2015年5月18日最高法《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（法〔2015〕129號）的規(guī)定，“對于既未規(guī)定定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，又不具備折算條件的毒品，綜合考慮其致癮癖性、社會危害性、數(shù)量、純度等因素依法量刑”。上述案件辦理過程中，涉案三種合成大麻素成分尚不具備折算條件，而當(dāng)時(shí)已有的合成大麻素種類與海洛因折算的倍比相差懸殊，最低0.03，最高的達(dá)49。涉案三種合成大麻素成分共計(jì)14克多，即使按照比較折中的倍比1：1與海洛因進(jìn)行折算，按照刑法第347條第3款之規(guī)定，法定刑也須在7年以上有期徒刑確定刑期。若被告人認(rèn)罪認(rèn)罰但對于檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議存在疑問時(shí)，檢察機(jī)關(guān)闡明量刑依據(jù)和理由明顯被動。在此情形下，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性較差，同時(shí)也影響一定的司法公信力。上述案件在提起公訴前，最新的合成大麻素依賴性折算表下發(fā)，涉案三種合成大麻素成分經(jīng)折算僅相當(dāng)于海洛因4.312克，準(zhǔn)確折算后提出的量刑建議僅1年6個(gè)月，與之前擬提出的量刑建議存在較大偏差。

可見，依賴性折算比是合成大麻素毒品犯罪準(zhǔn)確規(guī)范量刑的主要依據(jù)，在缺少依賴性折算比的情況下，所謂的綜合量刑，風(fēng)險(xiǎn)很大，偏差也很大。實(shí)踐中如果遇到涉案合成大麻素成分缺少依賴性折算比的情況，綜合量刑需要慎重，有條件的應(yīng)當(dāng)委托有關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)確定涉案毒品的毒害性、致癮癖性等，否則應(yīng)按照有利于被告人的原則在法定最低刑檔三年以下有期徒刑內(nèi)確定刑期，再綜合考慮涉案合成大麻素純度、數(shù)量、交易價(jià)格、致癮癖性、濫用情況、社會危害性等因素，依法定罪量刑。