沈廣明

關(guān)鍵詞：政府信息公開；咨詢；孫長榮案；行政事前答復(fù)

政府信息公開申請中的咨詢一般是指公民、法人或其他組織以政府信息公開申請形式向行政機(jī)關(guān)詢問相關(guān)事實、法律、政策等特定事項并要求行政機(jī)關(guān)作出解釋、說明的行為?，F(xiàn)行《政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）并沒有出現(xiàn)“咨詢”一詞，但實務(wù)中行政機(jī)關(guān)往往將其用作一種除國家秘密、“三安全一穩(wěn)定”等法定事由之外的公開例外事由。①最高人民法院（以下簡稱最高法院）及地方各級法院作出過許多以咨詢?yōu)橛删芙^當(dāng)事人訴訟請求的裁判。②

由于缺少統(tǒng)一的規(guī)范指引，實務(wù)界對于如何認(rèn)定、處理政府信息公開申請中的咨詢行為存在較大爭議，申請人的接受度不高。例如，在最高法院公報案例“孫長榮與吉林省政府行政復(fù)議不予受理決定案”（以下簡稱“孫長榮案”）中，原告以政府信息公開申請形式向吉林省住建廳申請公開吉建房字[1999] 27號《關(guān)于申請房屋用途變更登記有關(guān)問題的通知》是否已過時效的信息。原告認(rèn)為，其行為屬于政府信息公開申請行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)按其要求給予書面答復(fù)；行政機(jī)關(guān)則認(rèn)為“屬于咨詢行為，與政府信息公開無關(guān)”，因而沒有書面答復(fù)義務(wù)。①該案中，行政機(jī)關(guān)以咨詢?yōu)橛删芙^了原告申請，但并未作出合理充分的解釋，從而引發(fā)當(dāng)事人不滿，以致此案一直被申訴到最高法院。本文擬就政府信息公開申請中咨詢的規(guī)范表述、認(rèn)定及處理方式等問題展開討論，以期推動咨詢認(rèn)定與處理的規(guī)范化，提升該類爭議解決的法律效果與社會效果。

一、咨詢的規(guī)范表述、司法認(rèn)定及其修正

（一）咨詢的規(guī)范表述與潛在問題

雖然《條例》并沒有涉及咨詢行為的表述，但為滿足實際需要，各地方已通過規(guī)范性文件進(jìn)行了有益探索。筆者在“北大法寶”法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫中搜索以“信息公開”為標(biāo)題，且全文包含“咨詢”地方規(guī)范性文件，截至2021年7月31日共得到地方政府規(guī)章和地方規(guī)范性文件層級的現(xiàn)行有效規(guī)范性文件703例，逐一閱讀并排除與本論題無關(guān)及重復(fù)表述的文件后將咨詢的表現(xiàn)形式和處理方式歸納制成表1。②

結(jié)合表1可知，地方規(guī)范性文件中有關(guān)咨詢表現(xiàn)形式的規(guī)定大體可分為兩類。第一類是將咨詢作為依附于《條例》相關(guān)規(guī)范的一種例外事由——申請公開內(nèi)容不屬于《條例》所指政府信息的（參見規(guī)范①至③）。例如，《國家能源局華東監(jiān)管局政府信息公開實施辦法》第23條第1項規(guī)定：“所申請公開內(nèi)容不屬于《條例》及本規(guī)定所指政府信息的，包括：以政府信息公開申請的形式進(jìn)行咨詢、要求我局解答特定問題的?！奔醋稍兯螳@取的信息不屬于《條例》確定的政府信息。③在沒有上位法規(guī)定的情形下，如果將其規(guī)定為一種獨(dú)立于《條例》之外的例外事由，則有違反權(quán)利保護(hù)原則進(jìn)而抵觸上位法的風(fēng)險。因此，對于行政機(jī)關(guān)來說，將咨詢表述為《條例》相關(guān)規(guī)范的一種具體化規(guī)定更為妥當(dāng)。但這種辦法所衍生的另一個問題是，其規(guī)定的咨詢處理方式與《條例》存在一定程度的沖突。④

第二類是將咨詢作為一種獨(dú)立的例外事由，它是對以《條例》為核心的政府信息公開制度的規(guī)范拓展（參見規(guī)范④至⑨）。例如，《天津市煙草專賣局政府信息公開實施細(xì)則（暫行）》第23條規(guī)定：“申請人以政府信息公開申請的形式提出咨詢要求……行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)書面告知申請人不予處理?！痹摋l款并沒有像前一類型那樣用《條例》為咨詢作“背書”，而是直接以行政立法形式將咨詢確定為一項法定的例外事由，且在沒有明確咨詢表現(xiàn)形式或認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，規(guī)定了相應(yīng)的處理方式。其優(yōu)勢在于通過立法留白的形式將咨詢的界定權(quán)交給了行政機(jī)關(guān)，使其能夠運(yùn)用自由裁量權(quán)有效應(yīng)對紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實。當(dāng)然，它也存在一定的缺陷，即沒有對咨詢作出必要的界定，致使行政機(jī)關(guān)在判斷某一政府信息公開申請是否屬于咨詢時沒有任何法律依據(jù)可循。

一些地方規(guī)范性文件也嘗試對咨詢的表現(xiàn)形式作進(jìn)一步明確。例如，規(guī)范④《上海市政府信息公開規(guī)定》第39條第3項從咨詢的客觀目的切入，將其界定為“要求行政機(jī)關(guān)解答特定問題”。這種界定實質(zhì)上與咨詢的原初含義最為接近，因為按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，咨詢是指“詢問；征求意見”①，當(dāng)事人咨詢的主要目的是請求行政機(jī)關(guān)對相應(yīng)問題作出專業(yè)性解答。且這種解答更強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)對相關(guān)問題的主觀判斷或者說“看法”，原因在于行政機(jī)關(guān)具備明顯的地位、資源等優(yōu)勢，其解答更具參考價值。此外，規(guī)范⑤《北京市政府信息公開規(guī)定》第29條強(qiáng)調(diào)咨詢產(chǎn)生的“法律效果”，將其界定為“不屬于政府信息公開申請范圍”。然而，不管是否明確了咨詢的表現(xiàn)形式，第二類規(guī)定實際上是在《條例》之外創(chuàng)設(shè)了政府信息公開的例外事由，有突破上位法規(guī)定減損行政相對人權(quán)利的潛在問題。

綜上，現(xiàn)有規(guī)范只對咨詢的表現(xiàn)形式作了不甚全面、妥善的規(guī)定，并未對如何認(rèn)定咨詢作出必要說明。需要注意的是，兩者并不相同。表現(xiàn)形式強(qiáng)調(diào)咨詢行為所呈現(xiàn)的特點(diǎn)，如特點(diǎn)之一是申請公開內(nèi)容不屬于政府信息。但我們不能將其當(dāng)作認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為申請公開不屬于政府信息的內(nèi)容的行為都是咨詢。①這也是現(xiàn)有規(guī)范的不足之處，由此產(chǎn)生的潛在風(fēng)險是，行政機(jī)關(guān)可能濫用咨詢認(rèn)定，將一些合法的政府信息公開申請行為認(rèn)定為咨詢，逃避法定義務(wù)，從而侵害行政相對人的合法權(quán)益。下文將進(jìn)一步探討咨詢認(rèn)定問題。

（二）咨詢的司法認(rèn)定

對于如何認(rèn)定咨詢，已有研究主要有兩種思路。其一是從其表現(xiàn)形式切入，認(rèn)為是否屬于咨詢關(guān)鍵看申請內(nèi)容是否明確——即能否指向特定的政府信息，如果申請內(nèi)容明確，則屬于政府信息公開申請行為，否則為咨詢；或看是否以疑問句形式提出。②這一思路存在的問題是：表現(xiàn)形式不等于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，申請內(nèi)容不明確是指不能指向特定政府信息，本質(zhì)上與不屬于政府信息的說法相同，不一定都屬于咨詢；③且實踐中許多咨詢并非以疑問句形式作出。④其二是強(qiáng)調(diào)申請公開信息的目的要素，認(rèn)為它是區(qū)分政府信息公開申請和咨詢的最本質(zhì)要素，即相對人的目的并非獲取政府信息，而是“試圖實現(xiàn)要求行政機(jī)關(guān)就特定事項提供解釋、說明或答復(fù)的目的”⑤。這一思路的缺陷是申請目的是一種主觀意圖，行政機(jī)關(guān)、法院等難以客觀、準(zhǔn)確地加以把握，不利于相對人的權(quán)利保護(hù)。

對此，本文的思路是從具有權(quán)威地位的最高法院公布的具有指導(dǎo)意義的典型案例入手討論該問題。前文所述的“孫長榮案”是目前僅有的一例主要探討咨詢認(rèn)定的最高法院公報案例，對各級法院審理相關(guān)案件有著指導(dǎo)、參照作用。鑒于司法具有對行政的制約監(jiān)督功能，該司法認(rèn)定對行政機(jī)關(guān)也有著不容忽視的參考價值。該案爭點(diǎn)是，孫長榮以政府信息公開申請形式向吉林省住建廳申請公開吉建房字[1999]27號通知是否已過時效的信息的行為是否屬于咨詢。對此，最高人民法院認(rèn)為：“《政府信息公開條例》第2條規(guī)定：‘本條例所稱政府信息，是指行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。據(jù)此，該條例所指的政府信息，應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)有的，以一定形式記錄、保存的信息。為準(zhǔn)確把握政府信息的適用范疇，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于做好政府信息依申請公開工作的意見》（國辦發(fā)[2010]5號，以下簡稱5號文）第2條明確規(guī)定：‘行政機(jī)關(guān)向申請人提供的政府信息，應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)有的，一般不需要行政機(jī)關(guān)匯總、加工或者重新制作（作區(qū)分處理的除外）。本案中，孫長榮向吉林省住建廳申請了解的是吉建房字[1999] 27號通知的效力問題，并非申請公開‘以一定形式記錄、保存的政府文件本身，在性質(zhì)上屬于咨詢，不屬于《政府信息公開條例》調(diào)整的范疇.況且針對咨詢作出答復(fù)以及答復(fù)與否，不會對咨詢?nèi)说臋?quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響?！雹?/p>

從裁判思路看，法院首先援引了《條例》第2條規(guī)定，明確了政府信息的概念。正確理解政府信息的形式構(gòu)成要件——“以一定形式記錄、保存”，是本案的關(guān)鍵。從體系解釋的角度看，不宜過分強(qiáng)調(diào)政府信息的實在性，認(rèn)為只要某一信息不是以一定形式記錄、保存，即不是現(xiàn)有的，就認(rèn)定不屬于《條例》第2條規(guī)定的政府信息。①因為《條例》第36條第4項規(guī)定“經(jīng)檢索沒有所申請公開信息的，告知申請人該政府信息不存在”，結(jié)合《條例》第2、36條，可作以下合理解釋：第一，若將非現(xiàn)有等同于不屬于政府信息，那么“告知申請人該政府信息不存在”這一款就沒有必要存在了，可直接告知申請人該信息沒有“以一定形式記錄、保存”，因而不屬于政府信息；第二，“政府信息不存在”的表述本身也印證了政府信息有存在和不存在兩種形態(tài)，有應(yīng)然與實然之分。既然政府信息有不存在的可能性，也就意味著決定一項信息為政府信息的核心要素并非“以一定形式記錄、保存”的實在性，而是該信息的（應(yīng)然）生成與行政機(jī)關(guān)的行政管理職能之間有著法定關(guān)聯(lián)。換句話說，如果按照法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中有著制作或獲取某一信息的法定義務(wù)，那么該信息不論是否現(xiàn)有，均屬于政府信息。如《行政處罰法》第59條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)依照本法第57條的規(guī)定給予行政處罰，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書”，該決定書就屬于政府信息。假若行政機(jī)關(guān)違法行政，在未制作決定書的情形下直接給予了相對人行政處罰，后者向行政機(jī)關(guān)申請公開該決定書的，行政機(jī)關(guān)不能以該信息不屬于政府信息為由加以拒絕，而應(yīng)告知該政府信息不存在。只要信息的生成或獲取與行政管理職能之間有法定聯(lián)系，該信息是否現(xiàn)有“只會影響行政機(jī)關(guān)能否公開的判斷，并不影響其是否為政府信息的判斷”②。

首先，并非所有政府信息都是行政機(jī)關(guān)依照法律明確要求而制作或獲取，行政機(jī)關(guān)為更好地履行行政管理職能，也可能制作或獲取一些法律未明確要求的政府信息。如果行政機(jī)關(guān)制作或獲取了該類信息，那么該信息也屬于政府信息，因為其符合《條例》第2條的規(guī)定。但若行政機(jī)關(guān)沒有制作或獲取該類信息，則不能適用該政府信息不存在的規(guī)定，因為行政機(jī)關(guān)沒有制作或獲取該信息的法定義務(wù)，而應(yīng)認(rèn)定不屬于政府信息。譬如，A市交通執(zhí)法部門為更好地了解最近一年本市交通違法類型及其比例等信息，在沒有法律要求的情況下，自行制作了“A市交通違法類型統(tǒng)計年報”；假設(shè)有公民向其申請公開該年報，則其不能以不屬于政府信息為由拒絕；③如果有公民向沒有制作相應(yīng)信息的B市交通執(zhí)法部門申請公開此類信息，則后者可將其認(rèn)定為不屬于政府信息而非政府信息不存在。如此認(rèn)定的好處還在于，不屬于政府信息即不屬于《條例》調(diào)整范疇，行政機(jī)關(guān)不需要承擔(dān)過多的政府信息公開義務(wù)；但若認(rèn)定為政府信息不存在，行政機(jī)關(guān)還必須承擔(dān)合理檢索等公開義務(wù)。④

其次，5號文第2條的規(guī)定并未與《條例》第2條政府信息概念產(chǎn)生沖突。5號文第2條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)向申請人提供的政府信息，應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)有的，一般不需要行政機(jī)關(guān)匯總、加工或重新制作?！痹摋l中“應(yīng)當(dāng)”“一般”的措詞表明政府信息現(xiàn)有是原則性要求，因而不能排除某一信息屬于政府信息但不現(xiàn)有的例外情形。且從該條的上下文看，該規(guī)范性文件制定者之所以如此規(guī)定，目的可能并不在于對政府信息的實在性作排除例外的強(qiáng)制性申明，而是為行政機(jī)關(guān)減輕不合理的政府信息公開義務(wù)。如前所述，政府信息分為兩類：第一類本文稱之為法定政府信息，即法律明確規(guī)定需要行政機(jī)關(guān)制作或獲取的政府信息；第二類本文稱之為自主政府信息，即法律沒有要求但行政機(jī)關(guān)為了更好履行行政管理職能而自主制作或獲取并以一定形式記錄、保存的信息。前者“應(yīng)當(dāng)”現(xiàn)有但實際可能并不現(xiàn)有，是否現(xiàn)有不影響其政府信息的法律性質(zhì)。而后者必須現(xiàn)有，否則不能稱之為政府信息，因為行政機(jī)關(guān)沒有制作或獲取該類信息的法定義務(wù)。該條第二句話規(guī)定：“依據(jù)《條例》精神，行政機(jī)關(guān)一般不承擔(dān)為申請人匯總、加工或重新制作政府信息，以及向其他行政機(jī)關(guān)和公民、法人或者其他組織搜集信息的義務(wù)?！逼淠康木驮谟跒樾姓C(jī)關(guān)排除那些原本就不需要的信息制作、獲取以及公開義務(wù)。

再次，本案中孫長榮申請公開的有關(guān)27號通知是否有效的信息不屬于政府信息。按照上文對政府信息的分類，行政機(jī)關(guān)沒有專門制作或獲取案涉信息的法定義務(wù)，該信息屬于自主政府信息的范疇。而要成為自主政府信息，必須滿足形式要件。該案中，有關(guān)27號通知是否有效的問題需要行政機(jī)關(guān)對是否存在廢止27號通知的規(guī)范性文件等信息進(jìn)行檢索、分析或重新制作等，即該信息并非以一定形式記錄、保存的現(xiàn)有信息，因而不屬于政府信息。

而且，當(dāng)事人向行政機(jī)關(guān)申請公開非現(xiàn)有的法定政府信息，行政機(jī)關(guān)應(yīng)告知當(dāng)事人該政府信息不存在；當(dāng)事人向行政機(jī)關(guān)申請公開非現(xiàn)有的、除法定政府信息之外信息的行為屬于咨詢。咨詢認(rèn)定的關(guān)鍵在于確定當(dāng)事人所申請公開信息的性質(zhì)。對于當(dāng)事人來說，其申請公開的信息屬于非現(xiàn)有的、除法定政府信息之外的信息，該行為在客觀上并非試圖獲取政府信息（不論其主觀意圖如何），而是要求行政機(jī)關(guān)對其問題作出相應(yīng)解答。咨詢的本意是指詢問、征求意見的行為，與孫長榮要求行政機(jī)關(guān)判斷、解答相應(yīng)問題的實質(zhì)請求相對應(yīng)，具有咨詢性質(zhì)。對于行政機(jī)關(guān)而言，由于該信息屬于非現(xiàn)有的、除法定政府信息之外的信息，不屬于《條例》調(diào)整范疇，其是否作出答復(fù)以及如何答復(fù)，不會對申請人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。

（三）咨詢認(rèn)定的例外情形

盡管最高法院試圖通過公報案例統(tǒng)一咨詢的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但由于政府信息公開實踐的復(fù)雜性，部分行政機(jī)關(guān)、法院在實務(wù)中依舊沒有正確把握咨詢的內(nèi)涵外延，將一些原本不屬于咨詢的行為認(rèn)定為咨詢，在一定程度上損害了申請人的合法權(quán)益，有必要對這些主要情形作進(jìn)一步澄清。

實踐中，有申請人要求公開行政機(jī)關(guān)限制其人身自由①、強(qiáng)制拆除房屋②等行為的法律依據(jù)，行政機(jī)關(guān)及法院往往將這類行為認(rèn)定為咨詢。這種做法并不妥當(dāng)。從依法行政的角度看，行政機(jī)關(guān)作出行政行為必須有法律依據(jù)，且必須依法告知當(dāng)事人。例如，《行政處罰法》第44條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人擬作出的行政處罰內(nèi)容及事實、理由、依據(jù)”。然而現(xiàn)實中，行政機(jī)關(guān)違法行政的情況客觀存在，行政行為無依據(jù)，以及有相關(guān)依據(jù)卻不依法告知當(dāng)事人的情況時有發(fā)生。對于該類行為的定性，需要區(qū)分不同情況：

第一，行政機(jī)關(guān)作出行政行為有法律依據(jù)但未告知當(dāng)事人。當(dāng)事人向該行政機(jī)關(guān)申請公開的，后者應(yīng)當(dāng)依法告知，不應(yīng)以咨詢?yōu)橛杉右跃芙^。原因在于：首先，“有法可依、有法必依”是行政機(jī)關(guān)作出行政行為的基本原則。行政行為的法律依據(jù)屬于上文所稱的法律明確要求行政機(jī)關(guān)制作或獲取的法定政府信息。其次，告知相對人行政行為的依據(jù)系依法行政的需要，該告知行為原本在行政過程中就應(yīng)履行完畢：政府信息公開申請答復(fù)賦予了行政機(jī)關(guān)彌補(bǔ)行政行為合法性瑕疵的機(jī)會，能起到既促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政又保護(hù)相對人權(quán)利的作用。

第二，行政機(jī)關(guān)作出行政行為無法律依據(jù)，當(dāng)事人以政府信息公開申請形式要求行政機(jī)關(guān)公開該類信息的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該政府信息不存在。如前所述，該類信息屬于法定政府信息，是否以一定形式記錄、保存并不影響其政府信息的法律屬性。如果行政機(jī)關(guān)沒有制作相應(yīng)的法律依據(jù)信息，則應(yīng)依照《條例》第36條第4項規(guī)定，認(rèn)定該信息不存在。實踐中，行政機(jī)關(guān)將該行為認(rèn)定為咨詢，往往是基于維護(hù)自身利益的考慮。因為如果行政機(jī)關(guān)告知相對人該信息不存在，將間接證實其行政行為的違法性，無疑等于“自曝家丑”。因此，盡管該行為的定性在法理層面應(yīng)無疑慮，但行政機(jī)關(guān)仍然可能自行其是。從行政相對人的角度看，對行政機(jī)關(guān)濫用咨詢認(rèn)定行為的規(guī)范與糾正，通常需要通過行政復(fù)議或訴訟等救濟(jì)程序來完成?；谝婪ㄐ姓约皺?quán)利保護(hù)的需要，行政復(fù)議機(jī)關(guān)或法院應(yīng)當(dāng)依法糾正原行政機(jī)關(guān)錯誤的咨詢認(rèn)定。

第三，非行政行為當(dāng)事人申請公開該信息。此時存在兩種情況：一是行政行為相對人之外的申請人向作出行政行為的行政機(jī)關(guān)申請公開該信息的，不論是否現(xiàn)有，該信息均屬于政府信息，因而不能認(rèn)定為咨詢。至于是否向申請人公開，則要看是否存在《條例》規(guī)定的其他例外事由，如商業(yè)秘密、個人隱私等。二是行政行為相對人之外的申請人向其他行政機(jī)關(guān)申請公開該信息的，由于其他行政機(jī)關(guān)一般沒有制作或獲取該信息的法定義務(wù)，如果其實際持有該信息的，可視情況公開；如果未持有，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為咨詢。

除了上述情形外，行政機(jī)關(guān)及法院還會將申請公開全程錄音錄像證據(jù)①等行政執(zhí)法案卷信息，以及有關(guān)復(fù)議、信訪、投訴舉報等方面信息（如行政復(fù)議終止原因、②信訪答復(fù)結(jié)論依據(jù)、③投訴舉報渠道與辦理程序④等）的行為認(rèn)定為咨詢。《條例》第16條、第39條已分別對以上行為作出規(guī)定：對于前者，行政機(jī)關(guān)可以不予公開；對于后者，應(yīng)當(dāng)告知通過相應(yīng)渠道提出。面對這些《條例》已有規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)適用其規(guī)定而非認(rèn)定咨詢：第一，咨詢作為一個《條例》尚未規(guī)定的法律概念，其適用優(yōu)先性應(yīng)當(dāng)弱于上述規(guī)定。第二，上述情形有時較為復(fù)雜，不宜用咨詢或正常的政府信息公開渠道替代。譬如，從理論上看，信訪答復(fù)結(jié)論依據(jù)類似于行政行為的依據(jù)，如果按照《條例》第2條規(guī)定，該信息似乎也屬于政府信息，因而申請公開該類信息的，不能認(rèn)定為咨詢?！稐l例》對上述情形作出單獨(dú)規(guī)定，主要目的是區(qū)分政府信息公開與信訪、復(fù)議等其他事務(wù)處理渠道，確保不同制度之間能夠各司其職，不相互混淆。

一、咨詢的答復(fù)義務(wù)與處理方式辨析

在厘清了咨詢認(rèn)定問題之后，接下來的問題是應(yīng)當(dāng)如何妥善處理咨詢？目前各地方有關(guān)咨詢處理方式的規(guī)范并不統(tǒng)一。不同處理方式所體現(xiàn)的公開阻卻強(qiáng)度各不相同。如果按照公開阻卻強(qiáng)度由低到高排列，我們可將表1中的咨詢處理方式進(jìn)行以下排序，即：（1）可以根據(jù)便民原則作出解答；（2）要求補(bǔ)正；（3）告知申請人通過其他渠道辦理或說明有關(guān)情況；（4）告知不予受理。換言之，同樣是咨詢，若申請人是向浙江省農(nóng)業(yè)農(nóng)村廳提出，則很可能收到相應(yīng)解答；而若向天津市煙草局提出，則其根本不會受理。此現(xiàn)狀并不符合《憲法》第5條、第33條明確規(guī)定的法制統(tǒng)一與平等保護(hù)原則，也與行政法所強(qiáng)調(diào)的執(zhí)法公平等理念相悖。同時，規(guī)范的多樣性也反映出各地方對如何處理咨詢尚未達(dá)成共識。其背后原因是各地方對行政機(jī)關(guān)是否負(fù)有咨詢答復(fù)義務(wù)、負(fù)有哪種答復(fù)義務(wù)等問題尚未形成清晰的認(rèn)知。

（一）行政機(jī)關(guān)對咨詢沒有政府信息公開層面的答復(fù)義務(wù)

如前所述，咨詢是申請公開非現(xiàn)有的、除法定政府信息之外的信息的行為，可以將其納入不屬于政府信息的一個子項中。既然不屬于政府信息，不在《條例》調(diào)整范疇內(nèi)，行政機(jī)關(guān)對咨詢就沒有政府信息公開答復(fù)義務(wù)。申言之，政府信息公開答復(fù)義務(wù)系為實現(xiàn)《條例》保護(hù)的公民規(guī)范意義上的知情權(quán)而產(chǎn)生，是一項法定義務(wù)，且僅以《條例》的適用范圍為限。按照權(quán)利屬性的不同，知情權(quán)可被分為政治意義上的知情權(quán)與規(guī)范意義上的知情權(quán)兩種類型。政治意義上的知情權(quán)以人民主權(quán)理論為依托：抽象意義上的人民作為主權(quán)者，系國家的主人，從理論上說享有全面知曉政府履職過程中制作或獲取的相關(guān)信息的權(quán)利。而規(guī)范意義上的知情權(quán)的權(quán)利主體對應(yīng)的是現(xiàn)實中具象的公民等個體而非抽象的人民整體，其權(quán)利邊界以實定法所保障的范圍為限；政府機(jī)關(guān)有著高效率地履行行政管理職能以促進(jìn)公共利益實現(xiàn)的任務(wù)，且作為實在個體的行政機(jī)關(guān)必然有著專業(yè)分工與相應(yīng)的能力局限，這兩方面均意味著公民的知情權(quán)受現(xiàn)實條件制約，不可能無限擴(kuò)展，行政機(jī)關(guān)也不可能撇開其基本行政管理職能，事無巨細(xì)地回應(yīng)個體公民的知情需求。如果將所有咨詢事項都納入政府信息公開范疇，要求行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照《條例》等相關(guān)規(guī)范的形式要求與程序逐一答復(fù)，同時賦予相對人行政復(fù)議、訴訟等法定救濟(jì)權(quán)，行政機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)將大大增加。調(diào)研中就有從事政府信息公開的官員向筆者表示：“如果只有一兩條咨詢事項需要提供，我們可能花幾天時間也就能回復(fù)了。但如果有一百、一千條咨詢事項需要查找、匯總、加工、分析等等，那么得有多少人來做這個事情？其他的政府信息公開工作也就不用做了。”與此相似，法院也認(rèn)為：“政府信息公開制度的目的在于保障公民、法人和其他組織的知情權(quán)，但是為了減輕行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，公民、法人和其他組織只能對已經(jīng)存在的政府信息申請公開，而不能以政府信息公開的名義向行政機(jī)關(guān)進(jìn)行咨詢?！雹僖虼?，政府信息公開制度所保護(hù)的知情權(quán)限于規(guī)范意義上的知情權(quán)，咨詢不在《條例》保護(hù)范圍內(nèi)。

（二）行政機(jī)關(guān)對咨詢是否存在其他層面的答復(fù)義務(wù)？

進(jìn)一步的問題是，行政機(jī)關(guān)對咨詢沒有政府信息公開層面答復(fù)義務(wù)，那么是否有其他法律或政治上的答復(fù)義務(wù)？

事實上，與政府信息公開申請中的咨詢密切相關(guān)的一項行政活動是行政事前答復(fù)。其又稱行政事前裁定，是指“行政機(jī)關(guān)回答公民對法律規(guī)范真實含義的提問，指示相對人作出何種行為才是合乎法律規(guī)定的一種釋法機(jī)制”①。這一界定通常被適用于海關(guān)、稅務(wù)等專業(yè)化程度較高的部門行政法領(lǐng)域，以應(yīng)對法律的不確定性。例如，《海關(guān)法》第43條規(guī)定：“海關(guān)可以根據(jù)對外貿(mào)易經(jīng)營者提出的書面申請，對擬作進(jìn)口或者出口的貨物預(yù)先作出商品歸類等行政裁定?！奔偃缦鄬θ艘婪ㄌ岢鲞M(jìn)出口商品歸類的法律問題咨詢，行政機(jī)關(guān)有答復(fù)的法定義務(wù)。目前，我國行政事前答復(fù)制度僅在海關(guān)、稅務(wù)等少數(shù)專業(yè)領(lǐng)域建立，而在政府信息公開等其他絕大多數(shù)領(lǐng)域，并未、可能也無需實現(xiàn)制度化。②因而在一般行政領(lǐng)域，相對人可以向行政機(jī)關(guān)提出相關(guān)問題的咨詢，但后者并不具有法定答復(fù)義務(wù)；即使作出答復(fù)，也沒有書面答復(fù)等形式拘束。

除了政府信息公開，咨詢一詞實際上更常見于政民互動領(lǐng)域，往往被稱作便民咨詢。各級政府及其組成部門基于為人民服務(wù)的宗旨，通過現(xiàn)場、電話、網(wǎng)站等多種形式為人民群眾提供便民咨詢服務(wù)，及時解答相關(guān)事實、法律及政策等問題，以滿足人民群眾的生活、工作等需要。例如，《上海市青浦區(qū)政府網(wǎng)站管理暫行規(guī)定》第16條規(guī)定：“各網(wǎng)站單位根據(jù)自身業(yè)務(wù)管理范圍，應(yīng)對經(jīng)常性遇到的業(yè)務(wù)問題開設(shè)網(wǎng)上便民問答或查詢欄目，方便企業(yè)和市民查詢；同時對其他內(nèi)容提供便民咨詢服務(wù)，并從制度上確保對咨詢需求給予及時有效的回應(yīng)。”就答復(fù)義務(wù)來說，與滿足公民法律上知情權(quán)的政府信息公開不同，政民互動領(lǐng)域的便民咨詢答復(fù)義務(wù)系為滿足人民政治意義上的知情權(quán)而產(chǎn)生，是一項政治義務(wù)。從憲法維度看，國家的一切權(quán)力屬于人民，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力也最終來源于人民，以為人民服務(wù)為宗旨的行政機(jī)關(guān)有著為人民群眾解答各類生活工作問題咨詢的政治義務(wù)。實踐中就有行政機(jī)關(guān)自我加壓，嘗試對便民咨詢的答復(fù)形式要求作出具體規(guī)定。③

綜上，行政機(jī)關(guān)對政府信息公開申請中的咨詢沒有基于行政事前答復(fù)要求的法定答復(fù)義務(wù)，但有基于便民服務(wù)要求的政治性答復(fù)義務(wù)。

（三）合理的咨詢處理方式

盡管行政機(jī)關(guān)對咨詢有政治意義上的答復(fù)義務(wù)，但從性質(zhì)上說，政府信息公開制度與便民咨詢是兩套不同制度，前者是由國務(wù)院行政法規(guī)確立的一項法定制度，后者沒有正式、統(tǒng)一的規(guī)范淵源，通常是行政機(jī)關(guān)秉承為人民服務(wù)精神自我約束而采取的一項便民舉措。如果行政機(jī)關(guān)未充分履行便民咨詢的政治義務(wù)，人民群眾應(yīng)當(dāng)通過人大監(jiān)督、民主選舉等政治途徑實現(xiàn)問責(zé)目的。因此，為保障政府信息公開制度的有序運(yùn)作，政府需設(shè)置不同渠道加以區(qū)分對待，承擔(dān)政府信息公開職責(zé)的行政機(jī)構(gòu)成科室原則上不宜同時負(fù)有便民咨詢職責(zé)。實踐中亦有個別行政機(jī)關(guān)有如此規(guī)定，譬如，《南寧市政府信息依申請公開制度》第6條第1款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況增加和合理設(shè)置在線依申請公開渠道和欄目。原則上不應(yīng)通過在線依申請渠道解答咨詢問題，同時也不應(yīng)通過咨詢渠道辦理依申請公開申請件?！笔聦嵣?，行政機(jī)關(guān)之所以在政府信息公開相關(guān)規(guī)范中創(chuàng)設(shè)咨詢這一概念，其初衷很可能是為了避免政府信息公開與便民咨詢渠道相混同。因為就咨詢的規(guī)范定位來說，其可以被納入不屬于政府信息的一個子項中，行政機(jī)關(guān)可直接以不屬于政府信息為由拒絕相對人的公開申請。因此，行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)咨詢看似“多此一舉”，實際上是為了引導(dǎo)公民、法人或其他組織選擇正確的便民咨詢渠道，以減輕自身工作負(fù)擔(dān)。

然而，一些行政機(jī)關(guān)在制度設(shè)計時沒能有效地實現(xiàn)其原初目的。例如《黑龍江省食品藥品監(jiān)督管理局政府信息公開工作辦法》第28條規(guī)定：“公開辦應(yīng)當(dāng)……在局政府網(wǎng)站上設(shè)置并開通‘依申請公開政府信息欄目，方便申請人提出政府信息公開申請或者咨詢。”此處的咨詢一詞可能有三重含義：（1）專指政民互動領(lǐng)域的便民咨詢；（2）特指政府信息公開領(lǐng)域中的有關(guān)政府信息公開本身的咨詢。如《上海市民政局政府信息公開實施細(xì)則》第15條第2款規(guī)定：“申請人描述所需政府信息的文件名稱、文號或者確切特征等有困難，向本局咨詢的，信息公開查閱室工作人員要提供必要的幫助?！保?）兼具以上兩種咨詢含義?？梢?，該規(guī)范并沒有嚴(yán)格地將便民咨詢排除在政府信息公開范圍之外?，F(xiàn)實中類似規(guī)范還有很多，①這導(dǎo)致了當(dāng)下政府信息公開申請總數(shù)中夾雜著大量便民咨詢，包括：咨詢相關(guān)事實，如某一行政工作由哪個部門負(fù)責(zé)；②咨詢法律與政策，如要求公開某一文件的調(diào)整范疇，③進(jìn)行政策解讀④，等等。

行政機(jī)關(guān)雖有答復(fù)咨詢的政治性義務(wù)，但該義務(wù)與政府信息公開答復(fù)義務(wù)的法理來源有著顯著差異。因而，本文認(rèn)為：第一，負(fù)有政府信息公開職責(zé)的機(jī)關(guān)或科室并不適宜對政府信息公開申請中的咨詢作出答復(fù)?！渡虾Ｊ姓畔⒐_規(guī)定》第39條與《浙江省農(nóng)業(yè)農(nóng)村廳政府信息公開規(guī)定（修訂）》第19條規(guī)定：對于申請人的咨詢問題，行政機(jī)關(guān)可根據(jù)便民原則直接作出答復(fù)。這種做法并不妥當(dāng)：首先，容易加深當(dāng)事人對政府信息公開與便民咨詢的制度混淆，不利于兩種制度的正常運(yùn)行；其次，加重了政府信息公開機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)；再次，不當(dāng)提高了當(dāng)事人的預(yù)期，如果當(dāng)事人對政府信息公開程序中的咨詢答復(fù)不服，卻不能享受政府信息公開制度確立的救濟(jì)權(quán)，容易引發(fā)本不會產(chǎn)生的官民矛盾。第二，行政機(jī)關(guān)也不宜采用《國家能源局華東監(jiān)管局政府信息公開實施辦法》第23條與《天津市煙草專賣局政府信息公開實施細(xì)則（暫行）》第23條規(guī)定的直接告知申請人不予受理的做法。該做法從學(xué)理上看并無問題，但顯得不近人情，可能引起當(dāng)事人的抵觸情緒。

較為妥善的做法是，應(yīng)當(dāng)告知申請人并說明將其行為認(rèn)定為咨詢的理由，向其釋明政府信息公開申請與咨詢有著不同的制度渠道，請申請人通過相應(yīng)渠道提出。同時，行政機(jī)關(guān)“應(yīng)主動與申請人溝通，盡量取得申請人的理解。在答復(fù)申請時，要依法有據(jù)、嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范、慎重穩(wěn)妥”⑤。對于那些可以簡單地、即時作出實質(zhì)性答復(fù)的咨詢問題，行政機(jī)關(guān)也可在釋明其行為性質(zhì)之基礎(chǔ)上作出實質(zhì)性答復(fù)，以提升相對人可接受性，從源頭上減少行政爭議。

結(jié)語

咨詢的出現(xiàn)從某種意義上折射出以《條例》為核心的政府信息公開制度的不完滿性：一是政府信息公開制度的“辨識度”不夠高，容易與便民咨詢相混淆，引發(fā)當(dāng)事人的誤解。小部分當(dāng)事人甚至利用這種制度間的模糊性，以通過政府信息公開申請形式提出大量咨詢事項的做法向行政機(jī)關(guān)施加壓力，試圖獲取法外利益。①二是《條例》所確立的公開例外事由體系尚不完備，現(xiàn)有“不屬于政府信息”“政府信息不存在”等例外事由在應(yīng)對復(fù)雜的政府信息公開問題時顯得有些捉襟見肘，需要借助咨詢這一概念填補(bǔ)漏洞。三是實踐中行政機(jī)關(guān)以咨詢?yōu)橛删芙^公開行政行為法律依據(jù)等政府信息，在一定程度上有將政府信息概念限縮為“政府文件本身”②的傾向，對政府信息這一概念的理解過于狹隘，難以將政府信息公開制度所倡導(dǎo)的“公開為原則，不公開為例外”基本原則落到實處。本文認(rèn)為，今后立法者修訂《條例》時宜加入有關(guān)咨詢的規(guī)定，明確咨詢的認(rèn)定及處理方式，以統(tǒng)一各地方做法，促進(jìn)咨詢類政府信息公開申請爭議的規(guī)范化解決，進(jìn)一步完善政府信息公開制度。

（責(zé)任編輯：李程）