陳輝

關(guān)鍵詞：依憲說理；合憲性解釋；基本屬性；適用范圍

一、問題的提出

依憲法說理即“依憲說理”，是指人民法院在個案裁判中，在裁判理由部分（本院認(rèn)為）①依據(jù)憲法的原則和精神進行裁判說理的司法活動。較之憲法司法適用、憲法援引等相關(guān)概念而言，依憲說理具有相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)，具備長期適用和發(fā)展的空間。2016年6月28日最高人民法院印發(fā)的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》（法[2016] 221號，以下簡稱《制作規(guī)范》）在否定引用憲法作為裁判依據(jù)的同時，允許法院將憲法體現(xiàn)的原則和精神融入裁判說理部分，②此即“依憲說理”的制度背景。我們于2021年6月3日在中國裁判文書網(wǎng)的“理由”字段以“憲法”為關(guān)鍵詞，共檢索到26942篇文書，在“法律依據(jù)”字段以“憲法”為關(guān)鍵詞，共檢索到443篇文書；在“法律依據(jù)”和“理由”字段均以“憲法”為關(guān)鍵詞，共檢索到332篇。為了便于考察《制作規(guī)范》對法院援引憲法說理或裁判的影響，本文將檢索時間的起點設(shè)置在《制作規(guī)范》頒行的次日即2016年6月29日，得出的具體數(shù)據(jù)分別為20736篇、321篇和249篇（詳見表1）。

通過對比能夠發(fā)現(xiàn)，自《制作規(guī)范》實施后短短的五年內(nèi)，法院在裁判理由中援引憲法的文書數(shù)量大幅度增加，這可以說明兩個問題：一是在個案裁判中，法院適用的空間相對較大，依憲說理顯然成為各級法院援引憲法的基本模式。盡管將憲法作為裁判依據(jù)已被《制作規(guī)范》所否定，但仍然存在個別法院和法官將憲法列入裁判依據(jù)之中的現(xiàn)象。此外，在援引憲法說理的同時，將憲法和法律共同作為裁判依據(jù)的司法實踐也值得關(guān)注。二是為法院和法官保證實施憲法提供了一個切實可行的制度通道。“憲法實施的內(nèi)容包括兩個層次，憲法具體條文規(guī)定的實施和憲法原則與憲法精神的實施，后者更為重要。”①法院依憲說理的本質(zhì)是將憲法原則與精神融入裁判說理并以此影響案件裁判結(jié)果。與憲法司法化的式微相比，依憲說理或許將成為法院保證憲法實施的可行路徑。

盡管最高人民法院制定《制作規(guī)范》的目的是“進一步規(guī)范和統(tǒng)一民事裁判文書寫作標(biāo)準(zhǔn)，提高民事訴訟文書質(zhì)量”，但各級法院并非將“依憲說理”的適用范圍局限在民事案件領(lǐng)域，經(jīng)過檢索能夠發(fā)現(xiàn)，在行政、刑事、執(zhí)行、國家賠償?shù)劝讣幸泊嬖谠龖椃ㄕf理的案例，這亦值得關(guān)注和思考（詳見表2）。

上述兩組數(shù)據(jù)表明，自《制作規(guī)范》頒行以來，法院依憲說理的案件數(shù)量不斷增長，適用范圍不斷擴大，這些豐富的審判實踐為我們研究憲法如何適用于司法裁判提供了詳實和多樣化的素材。同時，我們也看到，有的法院和法官們并未嚴(yán)格遵照《制作規(guī)范》“只能依憲說理、不得依憲裁判”的明確性規(guī)定。實踐中的亂象至少可以說明，實務(wù)界對如何依憲說理是有爭議的。本文對法院依憲說理的研究，旨在通過梳理其在實踐中呈現(xiàn)的基本樣態(tài)，探求依憲說理的基本屬性，嘗試構(gòu)建依憲說理的范圍邊界，進而為法院依憲說理的實踐活動和配套法律制度的完善提供理論指引。

二、法院依憲說理的實踐樣態(tài)評析

近年來，不少學(xué)者立足司法實踐，對法院援引憲法展開實證研究，以探究法院判決中適用憲法的現(xiàn)狀、模式、邏輯及功能等。①本文關(guān)于依憲說理的案例樣本，既包括學(xué)者們前期成果收集的案例，也包括本文寫作過程中通過中國法院裁判文書網(wǎng)檢索下載的案例。通過初步分析，筆者將法院依憲說理的相關(guān)案例分為依憲裁判、直接依憲說理、間接依憲說理等三種基本類型。

（一）依憲裁判

依憲裁判是指將憲法作為裁判個案的規(guī)范依據(jù)，即在判決文書中明確載明所引用憲法的具體條款。通過案例梳理可將依憲裁判模式分為三類：一是單獨援引憲法作為裁判依據(jù)，二是援引憲法+部門實體法作為裁判依據(jù)，三是援引憲法+部門程序法作為裁判依據(jù)。其中，第二種模式較為普遍，第一種和第三種援引模式屬于極個別的現(xiàn)象。在余軍等學(xué)者收集的37個援引憲法作為裁判依據(jù)的案例中，第一種單獨援引模式的案例有兩個，②均為僅依據(jù)《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第10條認(rèn)定合同無效的情況；第二種模式的案例有34個；第三種援引模式只有一個。③基于三大訴訟法主要的任務(wù)是規(guī)范訴訟權(quán)利行使、保證法院查明事實和審理案件，其本身并不直接調(diào)整實體權(quán)利義務(wù)，故“憲法+部門訴訟法”的援引模式在本質(zhì)上仍屬于單獨依據(jù)憲法裁判模式（詳見表3）。

從形式上看，這三種模式均不符合《制作規(guī)范》的要求，屬于不規(guī)范的司法裁判行為。從本質(zhì)上看，第二種模式并非直接“依憲裁判”的案例，因為此時憲法和法律是捆綁適用的，援引憲法條款并非對個案權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行調(diào)整和分配，而是為了對法律進行合憲性解釋、解決個案規(guī)范的合憲性問題，或出于增強裁判決定的正當(dāng)性、強化說服力及回應(yīng)當(dāng)事人訴求的目的。然而，此種模式往往存在援引憲法的必要性質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，應(yīng)將第二種模式的適用范圍限定為依憲說理，即在裁判理由中援引憲法闡述相關(guān)法律規(guī)范的含義，選擇、解釋或續(xù)造作為裁判依據(jù)的個案規(guī)范。法院若需要依據(jù)憲法說理，應(yīng)當(dāng)將憲法的具體條款項序號和內(nèi)容記載于裁判文書“本院認(rèn)為”部分。

相比之下，第一種和第三種模式屬于直接“依據(jù)憲法”裁判的情形，這種憲法援引模式在很大程度上是錯誤的，其最大的問題是逃逸了部門法規(guī)范，將憲法作為調(diào)整和確認(rèn)個案中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的裁判依據(jù)。法院直接依據(jù)憲法裁判個案，而置具體化憲法的部門法于不顧，在本質(zhì)上侵蝕了國家權(quán)力機關(guān)的立法職能，破壞了以立法為主體構(gòu)建的整體性法秩序?！凹词巩?dāng)法律出現(xiàn)漏洞時，法官基于‘禁止拒絕裁判的義務(wù)要求，通過憲法解釋將憲法的原則和精神作為部門法律續(xù)造的考量因素，實現(xiàn)合憲的法律續(xù)造”④，也應(yīng)當(dāng)將被續(xù)造的法律規(guī)范作為裁判依據(jù)。實踐中亦存在法院將此類錯誤憲法援引情形認(rèn)定為適用法律錯誤而改判的案例。①

（二）直接依憲說理

此處的“直接”是指在裁判說理部分明確援引憲法對擬適用于個案的法律規(guī)范進行論證的過程，其區(qū)別于下文所討論的“間接”依憲說理，后者雖然涉及援引憲法說理的問題，但在字面上卻未出現(xiàn)“憲法”字義，也沒有明確的憲法條款指向。直接依憲說理分為解釋性說理（有效說理）和非解釋性說理（無效說理）兩種基本類型。解釋性說理是指憲法規(guī)范被引入裁判文書說理部分后，構(gòu)成對法律規(guī)范進行解釋、闡述和理解的依據(jù)，從而達(dá)到個案規(guī)范合憲和實現(xiàn)個案正義的目的。以說理時是否明確援引憲法條款為標(biāo)準(zhǔn)，可將解釋性說理分為概括性依憲說理和具體性依憲說理，前者只是籠統(tǒng)地援引憲法，未指明具體的憲法條款，后者則將憲法條款甚至具體的條款內(nèi)容列入裁判說理部分。概括性依憲說理可能存在的問題是：一方面，由于缺乏憲法條款規(guī)范的指引和限制，法官很容易恣意釋憲，將某個權(quán)利（自由）上升為受憲法保護的基本權(quán)利，抑或隨意解讀出與憲法規(guī)范意涵不一的概念。另一方面，因無具體憲法條款支撐，將面臨依憲不足和說理空洞的問題。因此，法院應(yīng)避免采用概括性依憲說理模式。具體性依憲說理模式的優(yōu)勢在于能夠使我們清晰地觀察到憲法具體原則精神融入相關(guān)法律規(guī)范的脈絡(luò)或論證過程。

非解釋性說理主要是指在司法裁判中雖然將憲法規(guī)范作為裁判理由，但僅援引憲法條文，未對援引內(nèi)容進行任何解釋或闡述?；趹椃ㄎ磳Ψ傻倪x擇和適用產(chǎn)生任何影響，此種說理屬于無效說理。若將憲法規(guī)范抽出，既不會影響案件裁判理由的充分性，也不會影響案件的裁判結(jié)果，亦不涉及對法律的合憲性解釋。在法律規(guī)范含義明了清晰等情況下，單純?yōu)榱嗽鰪姴门姓f服力的非解釋性說理無異于畫蛇添足，應(yīng)認(rèn)定為非必要的依憲說理。在缺乏現(xiàn)實需求時，憲法無需頻頻在裁判文書中出場刷“流量”（詳見表4）。

（三）間接依憲說理

在“間接”依憲說理類案例中，盡管法院未在形式上援引憲法及憲法條款說理或裁判，但卻在一定程度上適用憲法處理個案中的法律沖突、權(quán)利沖突及法律漏洞等涉憲性問題。目前發(fā)現(xiàn)的此類案例多發(fā)生2010年之前。如在林玉暖訴張建保等人身損害賠償糾紛案中，①法院雖然未提及憲法，但實質(zhì)上卻對《民法通則》第106條第2款進行了合憲性解釋，將受害人解釋為“直接受害人和間接受害人”，擴充了對基本權(quán)利主體的保護范圍，彌補了侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)范供給不足的問題。由于間接依憲說理模式未在裁判文書中明確援引憲法，符合一貫的司法政策要求，其所面臨的法律風(fēng)險相對較小。但是，間接依憲說理存在的弊端同樣不可小覷：一方面，由于在裁判理由中未列明援引的憲法條款，法院只是對有關(guān)憲法條款內(nèi)容進行轉(zhuǎn)述，這種轉(zhuǎn)述難免會出現(xiàn)偏差，不利于依據(jù)憲法提出法律解釋的“正解”，從而損害了憲法的權(quán)威。另一方面，間接依憲說理增加了被識別難度，不符合裁判說理依據(jù)的明確性要求。此外，法官在進行技術(shù)性轉(zhuǎn)換過程中容易脫離憲法的約束而訴諸正義、公平等純粹的價值判斷，弱化裁判活動的規(guī)范性。隨著《制作規(guī)范》的出臺，間接依憲說理模式顯然成為“過去式”，不宜繼續(xù)推廣和適用。

三、法院依憲說理的基本屬性

（一）裁判說理與裁判依據(jù)的界分

裁判說理和裁判依據(jù)的二分既為法院援引憲法提供了技術(shù)化路徑，也框定了憲法進入裁判活動的范圍邊界。裁判說理和裁判依據(jù)的區(qū)別主要體現(xiàn)如下：

第一，在位置和形式上，前者以“本院認(rèn)為”作為開頭，其后直接寫明具體意見；后者在裁判文書中表現(xiàn)為“依照……之規(guī)定，判決（裁定）如下”部分，即裁判結(jié)果所適用的具體法律規(guī)定，主要包括法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、司法解釋等法律規(guī)范，不包括最高人民法院的指導(dǎo)性文件、會議紀(jì)要、各審判業(yè)務(wù)庭的答復(fù)意見以及人民法院與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)的文件等非正式的法規(guī)范文件。

第二，在功能定位上，裁判理由是根據(jù)認(rèn)定的案件事實和法律依據(jù)，對當(dāng)事人的訴訟請求是否成立進行分析評述，闡明理由。裁判說理要做到論理透徹，邏輯嚴(yán)密，精煉易懂，用語準(zhǔn)確。在說理最后，可以另起一段，以“綜上所述”引出，對當(dāng)事人的訴訟請求是否支持進行整體性的評述。裁判依據(jù)是人民法院作出裁判所依據(jù)的實體法和程序法條文。說理和依據(jù)對裁判結(jié)果發(fā)揮影響力的路徑是不同的。說理的本質(zhì)在于講道理，即在給出結(jié)果之前講明理由，進而為結(jié)果提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，增強可接受性，同時也是法官從既定法律規(guī)范中求證個案裁判基準(zhǔn)的過程。作為裁判依據(jù)的個案規(guī)范既是裁判結(jié)果的規(guī)范基礎(chǔ)，也是裁判說理的規(guī)范載體。

第三，在法律后果上，如果裁判說理不適當(dāng)，但作為裁判依據(jù)的法律規(guī)范適用正確，則并不必然會影響案件的裁判結(jié)果。上級法院也不會以裁判說理不適當(dāng)或不合法為由改判，但不當(dāng)說理構(gòu)成裁判瑕疵的，上級法院可予以指正。如果裁判依據(jù)不當(dāng)，則可能被認(rèn)定為適用法律錯誤。三大訴訟法均明確規(guī)定對“適用法律有錯誤”的，應(yīng)當(dāng)改判。

（二）依憲說理是法院保證憲法實施的基本路徑

關(guān)于法院援引憲法的進路問題，存在兩種方案：一是法院將憲法作為案件裁判依據(jù)加以適用，即憲法與法律、行政法規(guī)等下位法一樣被法院適用于解決個案糾紛。這與“憲法司法化”并無本質(zhì)性差別，囿于我國不存在憲法訴訟機制，法院也不具有依據(jù)憲法裁決法律效力的職權(quán)，故依據(jù)憲法裁判個案存在不可逾越的制度障礙。二是法院援引憲法說理，憲法雖然沒有作為直接的裁判依據(jù)，但通過依照憲法解釋法律，此時法院適用的法律已經(jīng)明顯“注入”了憲法精神。法院盡管是基于憲法的原則精神對法律進行了解釋，但最終對裁判結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響的仍然是個案規(guī)范，憲法只是求證個案規(guī)范及其意涵的方向與邊界。①從裁判邏輯看，法官在查明個案事實后，應(yīng)選擇適用個案的法律規(guī)范，但當(dāng)法律規(guī)范存在沖突、漏洞或不明確等問題導(dǎo)致法律適用困難時，則需要引入憲法解決法律的適用問題，再用依據(jù)憲法選擇的法律規(guī)范解決個案當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任承擔(dān)問題?！稇椃ā沸蜓宰詈笠欢我?guī)定“全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)”。該條款強調(diào)了憲法的規(guī)范性及實施性。法院作為保證憲法實施的重要主體，其主要通過行使審判權(quán)的方式將憲法融入裁判說理之中，以確保作為裁判依據(jù)的個案規(guī)范符合憲法的原則和精神，進而實現(xiàn)個案正義。在現(xiàn)行體制下，依憲說理已成為法院保證憲法實施的基本路徑。

（三）依憲說理是法院依憲釋法于個案的論證過程

法院依據(jù)憲法說理的目的是將憲法的原則和精神融貫到法律規(guī)范之中，通過依憲釋法，擴大或縮小法律規(guī)范的文義，賦予法律規(guī)范新的內(nèi)涵，確保法律規(guī)范在適用于個案裁判時能始終保持與憲法價值的一致性。憲法是說理的邏輯起點和基準(zhǔn)依托，法官在個案中援引憲法說理的過程是一個運用憲法的原則和精神論證個案規(guī)范合憲性的過程。相比其他法律解釋方法局限于法律文本的字面含義和體系結(jié)構(gòu)本身而言，合憲性解釋的顯著特征在于通過憲法解釋法律規(guī)范，解釋者的目光往返流轉(zhuǎn)于憲法文本、法律規(guī)范及法律規(guī)范解釋方案之間，尋求憲法精神融入法律規(guī)范的最佳方案。在其他傳統(tǒng)的法律解釋方法給出多種選擇的情況下，合憲性解釋“能夠獨立提供一種對法律的理解方式”。②合憲性解釋的過程是一個“法院援引憲法——解釋憲法原則精神——重塑法律規(guī)范——形成個案規(guī)范——裁判個案”的過程。依憲說理是法院進行合憲性解釋的基本路徑。在論證邏輯上，依憲說理的前提是要探尋和確定憲法所體現(xiàn)的原則和精神。在此過程中，法官勢必會將目光從法律規(guī)范轉(zhuǎn)移至憲法規(guī)范之中并對憲法文本進行解讀和理解，而這種解讀和理解旨在對個案規(guī)范的合憲性重塑，其必然涉及憲法解釋問題。如果“只解釋法律不解釋憲法，如何判斷法律解釋是否符合憲法呢”③？關(guān)于法院是否有憲法解釋權(quán)也存有爭議?？隙ㄕ撜哒J(rèn)為只要不僭越全國人大常委會的（抽象）解釋權(quán)，法院在解釋憲法時就不會干擾現(xiàn)有的合憲性審查制度或憲法監(jiān)督制度。①筆者對此贊同并補充說明如下兩點：

一是法院能否進行合憲性解釋是由其審判權(quán)屬性決定的，與憲法是否明確賦予法院憲法解釋權(quán)并不具有必然聯(lián)系。因為法院既然要適用法律進行裁判個案，就會涉及對法律的解釋。既然我們不能以除最高人民法院外的其他法院未獲得法律解釋權(quán)來否認(rèn)其對法律的解釋權(quán)，那么同樣不能否認(rèn)法院在依憲說理時的憲法解釋權(quán)。法院對憲法和法律的解釋權(quán)源自于審判權(quán)的固有屬性，是法院履行審判職能的基本“裝備”。每次的法律“適用”就是一種解釋，亦是一種法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)，每次法的解釋都是一種成文法律與不成文法的結(jié)合而形成的真正實證的規(guī)范，即“在作用中的法”②。最高人民法院司法文件也明確指出“在裁判案件中解釋法律規(guī)范，是人民法院適用法律的重要組成部分”。③

二是法院解釋憲法并不違反“法無授權(quán)不可為”的公權(quán)力行使原則。憲法對國家機關(guān)的授權(quán)不可能事無巨細(xì)，主要以概括性授權(quán)為主。如憲法僅規(guī)定全國人大有憲法修改權(quán)和監(jiān)督憲法實施權(quán)，未規(guī)定全國人大有憲法解釋權(quán)，若嚴(yán)格遵循“法無授權(quán)不可為”，將會得出全國人大無權(quán)解釋憲法的結(jié)論。這顯然有悖于常識，因為如果全國人大沒有憲法解釋權(quán)，何以監(jiān)督憲法實施？即便是在德國，合憲性解釋并非聯(lián)邦憲法法院特有的職能，所有法院都有權(quán)進行合憲性解釋，只是普通法院做出的合憲性解釋并不有超越具體案件的拘束力。④

四、法院依憲說理的范圍控制

（一）法院依憲說理的基本立場及價值導(dǎo)向

盡管依憲說理的司法實踐為憲法實施提供了豐富翔實的素材和積累了經(jīng)驗，但這種實踐進路尚處于初期的混沌無序狀態(tài)，并產(chǎn)生了諸多問題，損害了憲法的權(quán)威，甚至違背了憲法“限公權(quán)——保私權(quán)”的核心精神。如有的法院在刑事案件中援引憲法說理的目的是論證某犯罪行為的社會危害性，⑤在“曹利建與郴州市人民政府不履行法定職責(zé)一案”中，一審法院援用《憲法》第107條論證該案不屬于法院受案范圍。這種通過援引憲法論證刑罰正當(dāng)性或?qū)π姓袨檫M行合憲性背書的方式顯然欠妥。之所以出現(xiàn)這些不當(dāng)?shù)囊缿椪f理案例，源自基本立場的不明或缺位。堅持人民主體地位，既是我國憲法實施的邏輯起點、理論原點和目的性價值，也是“以人民為中心”的發(fā)展理念在憲法領(lǐng)域的展開和體現(xiàn)。⑥在司法個案的語境中，“以人民為中心”體現(xiàn)為對當(dāng)事人訴求的保護，具體體現(xiàn)為對弱勢一方的保護。法院依憲說理，應(yīng)秉承對弱勢一方予以保護的基本立場。唯有此，憲法人權(quán)保障的原則和精神才能被正確地融入司法裁判活動，并得出更具有正當(dāng)性和可接受性的裁判結(jié)果。從司法實踐看，援引憲法對勞動權(quán)的保護否定“工傷概不負(fù)責(zé)”協(xié)議的效力及認(rèn)定退休人員與用人單位勞動關(guān)系的成立，①依據(jù)平等權(quán)條款認(rèn)定某些村集體對“已婚婦女”和所謂“上門女婿”的歧視性規(guī)定無效等②一系列案例，均是援引憲法說理的成功典范。法院作為維護社會公平正義的最后一道防線，當(dāng)發(fā)現(xiàn)用以裁判個案的法律規(guī)范存在沖突及漏洞等問題時，不能拒絕裁判，而應(yīng)通過從憲法層面尋求對弱勢群體予以充分保護的基礎(chǔ)規(guī)范彌補立法之局限性，實現(xiàn)個案裁判正義。

基于訴訟參與主體地位的平等性，法院在通過“依憲說理”釋法造法擴大對一方當(dāng)事人權(quán)益保護范圍的同時，無疑會增加另一方當(dāng)事人的義務(wù)。如何尋求雙方當(dāng)事人之間的利益平衡點便構(gòu)成了擺在法院面前的一個關(guān)鍵問題。為此，有必要堅持一種價值取向來從結(jié)果上對司法裁判予以引導(dǎo)。為深入貫徹落實中共中央關(guān)于進一步把社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的工作要求，最高人民法院頒布了《關(guān)于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（法[2021] 21號），并公布了弘揚社會主義核心價值觀的十大典型民事案例，取得了良好的社會效果。隨著社會主義核心價值觀載入《憲法》和《民法典》，其作為一項憲法和法律原則可以作為闡釋和續(xù)造法律規(guī)范的基準(zhǔn)，有效彌補法律規(guī)范的不足。

（二）法院依憲說理的基本原則與適用范圍

為有效解決依憲說理的隨意性，有必要明確界定法院援引憲法說理的適用范圍。對此，有學(xué)者提出法院在裁判理由部分適用憲法必須遵循必要性原則，即如果法律文件的含義非常清晰、明確，作出裁判的理由已經(jīng)充分，就沒有必要適用憲法。③必要性原則的確可以將大量的非解釋性援引憲法說理模式排除在外，但何為必要性本身也是一個較為模糊的概念。此外，法律文件含義是否清晰明確也并非判定依憲說理是否必要的唯一標(biāo)準(zhǔn)。即便是個案規(guī)范的含義清晰明確，但在法律規(guī)范直接存在沖突或當(dāng)事人依據(jù)憲法主張權(quán)利等情形中，仍然存在援引憲法說理的現(xiàn)實需求?；趥€案的復(fù)雜多樣性，盡管我們可以通過事后評價的方式判斷個案中的依憲說理是否具有必要性，但卻很難預(yù)設(shè)一套識別援引憲法說理是否必要的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則體系。從事前導(dǎo)控層面看，可確立較之必要性原則更為明確清晰的窮盡法律適用原則。所謂窮盡法律適用，就是法院在裁判中不能把什么問題都看成是憲法問題，能夠依據(jù)法律處理的問題，就不要援引憲法；能通過合法性解釋解決的問題，就不要運用合憲性解釋。通過對依憲說理案例的梳理，可以歸納出需要援引憲法說理的大致范圍。

1.當(dāng)事人依據(jù)憲法主張權(quán)利

當(dāng)事人在通過訴訟維權(quán)時，應(yīng)當(dāng)有權(quán)援引憲法來主張自己的訴訟請求或抗辯意見。對當(dāng)事人援引憲法作為訴請或抗辯理據(jù)等情形，有學(xué)者主張法院必須根據(jù)憲法進行說理，來達(dá)到支持或反駁當(dāng)事人訴訟請求的目的。④當(dāng)事人援引憲法的做法來也反映出社會大眾對憲法的信仰，希望依據(jù)憲法來增強自己主張的說服力和權(quán)威性。①對當(dāng)事人在訴訟中援引憲法進行回應(yīng)是法院應(yīng)盡的義務(wù)和職責(zé)。在法院未采納當(dāng)事人訴求情況下，法院對當(dāng)事人的依憲主張作出針對性的回應(yīng)尤為必要。②根據(jù)憲法和人民法院組織法的規(guī)定，人民法院專司審判權(quán)，即依法居中裁判，而裁判的前提就是要充分聽取各方當(dāng)事人的訴求、事實和理由，并在裁判說理中對當(dāng)事人提出的理由進行評析，決定是否支持和采納。對當(dāng)事人依據(jù)憲法提出的訴求和抗辯，法院應(yīng)根據(jù)憲法的原則和精神進行闡述說明。否則，既不利于憲法權(quán)威的維護，也容易加劇人們對憲法是“閑法”印象之誤解，不利于憲法的全面貫徹實施。

2.法律規(guī)范不夠明確

法律規(guī)范不明確既包括法律本身的不明確，也包括經(jīng)對不明確概念進行解釋后產(chǎn)生兩種以上不同甚至沖突的解釋方案，這些均為法律的適用帶來一定的困難。囿于語言表達(dá)的局限性，法律語義的不明確性仍如影隨形地存在于法律規(guī)范之中。同時，運用不同的解釋方法得出的解釋方案也存在差異，這就需要運用合憲性解釋選擇符合憲法原則、精神和目的的方案。法院在個案裁判中，通過援引憲法說理，對法律規(guī)范的模糊語言進行解釋和選擇，可以確定哪個解釋結(jié)果更符合憲法規(guī)定，更能體現(xiàn)基本權(quán)利所構(gòu)建的價值秩序。例如，入戶搶劫是搶劫罪法定刑升格的一種情形，而對“戶”的界定，《刑法》未明確規(guī)定，相關(guān)立法解釋也未有涉及，最高人民法院兩個均具有法律效力的文件③分別將“戶”解釋為“他人生活的”住所和“供他人家庭生活的”住所，進而導(dǎo)致同案不同判，有必要援引憲法選擇適用正確的個案規(guī)范。在“楊正茂等與深圳市某公司提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案”④中，法院在對地方性法規(guī)解釋形成兩種方案的基礎(chǔ)上，選擇適用了與憲法和法律目的相一致的解釋方案，既維護了法制統(tǒng)一，也避免了法院越權(quán)的風(fēng)險。

3.法律規(guī)范存在沖突

規(guī)范沖突一般表現(xiàn)為同位規(guī)范沖突、異位規(guī)范沖突及法律規(guī)范所隱含的價值沖突。在現(xiàn)行體制下，法院在個案審理中可以處理規(guī)范沖突問題。最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（法[2004]第96號）對法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則作出規(guī)定，具體涉及下位法不符合上位法的判斷和適用、特別規(guī)定與一般規(guī)定的適用關(guān)系、地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突的選擇適用及規(guī)章沖突的選擇適用等問題?！吨谱饕?guī)范》第7條第3款對法律規(guī)范沖突的處理也提供了類似的解決方案。從上述規(guī)定看，在法律規(guī)范存在沖突時，只需要遵循“上位法優(yōu)于下位法”“特別法優(yōu)于一般法”及“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)定即可，似乎沒有必要援引憲法說理，將憲法作為沖突法律之選擇的理據(jù)。但法院在判斷是否存在法律沖突及如何選擇適用時，勢必涉及對法律的解釋，而在對法律解釋時同樣也不能忽視憲法的原則、精神及價值訴求?！皯椃ㄊ悄蹆r值共識的規(guī)范載體，確認(rèn)共識性的正義觀念，所以憲法秩序是法律沖突協(xié)調(diào)的最高準(zhǔn)則，可以發(fā)揮‘法律的法律之功能?！雹俜蓻_突的背后所體現(xiàn)的往往是價值之間的沖突。在社會主義核心價值觀融入憲法后，所有的價值沖突均統(tǒng)合于憲法價值體系，在此情況下法院援引憲法說理論證對處理法律及價值沖突就顯得十分必要。

4.法律規(guī)范存在漏洞

任何法律都不可能憑空制造，都是對社會現(xiàn)實的理性反映，即法律規(guī)范的形成過程在本質(zhì)上是對個案事實所呈現(xiàn)的共性問題的高度概括與提煉過程。經(jīng)過類型化、規(guī)范化的法律又通過規(guī)范人們的行為來調(diào)控社會秩序，涵攝個案事實并解決社會糾紛?；谏鐣畹呢S富復(fù)雜性和持續(xù)變動性，法律漏洞歷來為理論與實務(wù)所承認(rèn)，這為法官對既定規(guī)范進行創(chuàng)造性的理解與發(fā)展提供了空間。如《民法通則》第119條中的“死者生前扶養(yǎng)的人”是否包括受害人死亡時未出世的人（胎兒），在王德某訴楊某勝等交通事故損害賠償糾紛案②中，便成了棘手的法律難題。此案中，法院實質(zhì)上將“死者生前扶養(yǎng)的人”擴大解釋為死者生前實際扶養(yǎng)的人和應(yīng)當(dāng)扶養(yǎng)的人，進而將受害人死亡時尚未出生的子女視為受害人“應(yīng)當(dāng)扶養(yǎng)的人”。類似裁判案例還有將《民法通則》第13條的“精神病人”范圍擴張到“植物人”③，以工資債權(quán)的實現(xiàn)對于保障勞動者維系自身和家庭成員最起碼的生存具有重要意義為由，判定“工資債權(quán)應(yīng)高于抵押權(quán)受到保護”等。④此類案件援引憲法的意義在于，讓當(dāng)事人明白法院對法律規(guī)范進行的超越字面意義之解釋不是單憑抽象的公平正義觀感和本能作出的，而是在現(xiàn)有法律規(guī)范體系內(nèi)所形成的一套自洽的解釋體系，憲法的原則精神是該體系中的靈魂。

（三）依憲說理在三大訴訟中的具體運用

1.在民事案件中依憲說理應(yīng)在尊重意思自治的前提下衡平各方利益

基于民事主體參與民事活動中的平等性和自愿性，法院在依憲說理時，應(yīng)注重對意思自治的保護，盡量不要隨意否定民事主體簽名的協(xié)議效力，在對合同條款爭議內(nèi)容予以處理時，也要對當(dāng)事人事前達(dá)成真實合意給予充分關(guān)照。然而，現(xiàn)實存在的問題往往發(fā)生在體現(xiàn)為意思自治的協(xié)議上，基于不同民事主體掌控資源能力的懸殊，協(xié)議往往并非雙方真實的意思表示，最終淪為強者對弱者進行合法性“壓制”的“面具”。諸如“工傷概不負(fù)責(zé)”“禁止員工外宿”等系作為強勢主體的用人單位通過簽訂協(xié)議方式侵害勞動者基本權(quán)利的具體表現(xiàn)。法院在審理此類案件時，應(yīng)依據(jù)憲法勞動者權(quán)益保護、人身自由保護等條款展開說理，在論證協(xié)議約定違背憲法原則精神的基礎(chǔ)上否定了協(xié)議的法律效力，這種援引憲法說理評判意思表示效力的做法值得肯定。然而，對僅違反行政管理性法律規(guī)定的合同，法院應(yīng)慎重選擇依憲說理評判其效力，更不能直接依據(jù)憲法作出確認(rèn)合同有效或無效的裁判。法院在援引憲法說理時，應(yīng)注意區(qū)分基本權(quán)利與民法權(quán)利在保護對象、方式及程度上的差別，不能將二者混為一體。在解決權(quán)利沖突時，應(yīng)遵循個案衡平、價值優(yōu)位、普通法律優(yōu)先適用等主要原則進行價值判斷和規(guī)范選擇。①此外，法院在處理民事訴訟案件中應(yīng)注重對弱勢一方的保護，注意培養(yǎng)社會公權(quán)力主體的社會責(zé)任感和信仰憲法、遵守法律的自覺性，在涉及公私利益發(fā)生沖突時，應(yīng)讓利于民。

2.在行政案件中不得通過依憲說理續(xù)造對行政相對人不利的個案規(guī)范

從力量對比上看，行政訴訟的原告處于弱勢。盡管在行政訴訟中，原告具有發(fā)動訴訟程序的主動權(quán)，但其在行政法律關(guān)系中處于被支配地位，這種支配性并未被形式上看似平等的行政訴訟法律關(guān)系所改變。行政權(quán)作為國家公權(quán)力中最活躍和影響力廣泛的權(quán)力，其如影隨形地介入社會生活的各個方面，故應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守“法無規(guī)定即禁止”的原則。根據(jù)行政法治的基本要求，行政職權(quán)源于法律規(guī)定。法院不應(yīng)援引憲法說理續(xù)造對行政相對人不利的個案規(guī)范，不得為行政主體實施的行政處罰、行政強制等行政行為進行合憲性背書。在缺乏法律依據(jù)的情況下，存在行政機關(guān)援引憲法作為執(zhí)法依據(jù)的現(xiàn)象，這實質(zhì)上涉及行政機關(guān)續(xù)造法律規(guī)范的問題，明顯違背了行政職權(quán)法定原則。如在薛某不服彌渡縣政府為第三人金某頒發(fā)集體土地使用證案中，被告援用憲法作為被訴行政行為的法律依據(jù)，法院認(rèn)定其依據(jù)《憲法》作出的行政行為系“法律適用不正確”，判決予以撤銷。②

3.在刑事案件中不得通過依憲說理對被告人定罪或給予不利量刑

《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）通常會被認(rèn)為是法院不能援引憲法的較早的規(guī)范依據(jù)，這其實是對《批復(fù)》的誤讀。《批復(fù)》主張不能援引憲法作論罪科刑，正是憲法原則精神貫徹于刑事司法領(lǐng)域的具體要求和體現(xiàn)?！皩Ψ梢?guī)范的明確化是罪刑法定原則的應(yīng)有之義”③“刑罰不應(yīng)成為社會治理中的利器，罪刑法定原則也不應(yīng)成為社會治理失范的犧牲品”④。從法源上看，罪刑法定中的法應(yīng)當(dāng)是具體和明確的實定法，且應(yīng)當(dāng)僅限于刑法規(guī)范。在對犯罪嫌疑人予以刑事制裁時，如果針對被告人的行為缺乏明確的刑法規(guī)定時，應(yīng)禁止類推適用相關(guān)規(guī)范，法院不得通過依憲說理續(xù)造個案規(guī)范填補刑法規(guī)范的漏洞，對其科以刑罰。邢斌文通過梳理案例發(fā)現(xiàn)，刑事審判中法院援引憲法說理可分為三種情形：一是強調(diào)刑法所保護法益的重要性；二是基本權(quán)利阻卻了相關(guān)行為的違法性，或者構(gòu)成了從輕處罰的因素；三是在涉及特定罪名的案件中回應(yīng)辯護人意見。⑤第一種依憲說理側(cè)重于對被告人涉嫌犯罪行為的危害性（違反了憲法保護的權(quán)益），旨在從憲法層面論證對其較重刑罰的正當(dāng)性；因該情形涉及被告人給予不利量刑的問題，應(yīng)予禁止。第二種顯然是有利被告人的，應(yīng)在不斷總結(jié)提煉的基礎(chǔ)上推廣適用。第三種情形構(gòu)成法院必須依憲說理的事由，法院依憲說理仍應(yīng)遵循不得對被告人定罪或給予不利量刑的基本要求。

結(jié)語

當(dāng)前，依憲說理尚處在實踐探索階段，法官基于樸素的憲法觀念，自發(fā)性地將其所感知的憲法文化與精神融入個案裁判活動之中。囿于法官憲法素養(yǎng)的普遍缺乏，且最高人民法院對法院援引憲法一度秉持回避甚至排斥態(tài)度，導(dǎo)致出現(xiàn)了法官不重視憲法、不會援引憲法說理、依憲說理不當(dāng)及直接依憲裁判等一系列消極后果。從規(guī)范化視角看，依憲說理作為一項司法政策存在局限性，相關(guān)技術(shù)規(guī)則的缺乏加劇了實踐亂象，而有悖憲法原則精神的依憲說理將會損害憲法的權(quán)威和司法公信力。未來一段時間，最高人民法院應(yīng)通過出臺更明確系統(tǒng)的法律規(guī)范性文件，對各級法院依憲說理的職責(zé)、權(quán)限、范圍、邊界及監(jiān)督機制等諸多現(xiàn)實性問題作出回應(yīng)。當(dāng)依憲說理被明確為法院的具體職權(quán)時，各級法院也會面臨更多的挑戰(zhàn)。如何更加充分地保障公民的基本權(quán)利，在個案中貫徹憲法精神，合理把握援用憲法說理的尺度與方式，仍然需要學(xué)術(shù)界和實務(wù)界積極和持續(xù)地展開對話。

（責(zé)任編輯：楊偉東）