胡瑩瑩

關(guān)鍵詞：PPP協(xié)議；控制權(quán)；權(quán)利（力）配置困境；權(quán)利（力）空間

一、問題的提出

PPP協(xié)議公私主體權(quán)利（力）配置呈流動狀態(tài)，邊界并非清晰可辨，存在配置困境。從各國PPP實踐看，對該問題的解決方式是提供標準化合同指南或文本，①如英國《PF2標準合同》，我國兩部委合同指南。但PPP合同文本標準化與PPP項目靈活性之間存在悖論，因為公共部門更加傾向于將標準化合同作為控制工具，②它并非公私主體根據(jù)項目實踐長期博弈的成果，更像是政府單方制定便于貫徹政策目的的“格式合同”。我國學者以PPP政策法規(guī)以及合同指南為樣本，分析發(fā)現(xiàn)政府擁有PPP項目大多數(shù)重要決策的絕對控制權(quán)。③法學者關(guān)于該問題的分析，停留于協(xié)議性質(zhì)界定與爭議程序選擇等形式標準階段，尚未涉及實質(zhì)標準。據(jù)研究共識，PPP協(xié)議兼具公私法屬性。在適用規(guī)范選擇上，部分學者秉持“民事的歸民事，行政的歸行政”二分法，其典型方式是行政因素的“識別與剝離”；①部分學者則主張?zhí)摴蕉蚣?，②但未對公私混合契約的法律規(guī)范作出探討。

現(xiàn)有研究路徑存在“用概念邏輯代替生活邏輯”的問題，正如耶林所言：“生活不是為了概念的目的而存在，相反，概念卻要為了生活目的。不是邏輯被賦予存在的權(quán)利，而是生活、社會關(guān)系、正義的感覺所要求的東西才有存在的權(quán)利?！雹鄣@忽略了對PPP協(xié)議“生活邏輯”的觀察。這種邏輯錯位集中體現(xiàn)于PPP協(xié)議公私主體權(quán)利（力）配置的動態(tài)性、不完全性無法獲得現(xiàn)行法的規(guī)范解釋。現(xiàn)行法主要提供初始的靜態(tài)的權(quán)利（力）配置指引，缺乏動態(tài)權(quán)利（力）配置的實體規(guī)則與程序規(guī)則。它限于具有典型行政事務(wù)或經(jīng)營事務(wù)特質(zhì)的決策事項，無法回應(yīng)權(quán)利（力）空間劃分問題，即PPP項目運營過程存在大量的“中間屬性”決策事項，而且在行政任務(wù)社會化背景下，這些“中間屬性”事項決策權(quán)分配在不同類型PPP項目中皆不同。筆者擬從PPP協(xié)議的制度邏輯，探尋公私主體權(quán)利（力）配置困境、成因及其破解思路，以獲得PPP協(xié)議公私主體權(quán)利（力）配置的基本規(guī)則。

二、PPP協(xié)議公私主體權(quán)利（力）配置的特殊性

公私合作項目追求社會公平與社會效率協(xié)調(diào)統(tǒng)一的公共性綜合目標，它包含經(jīng)濟性公共利益與社會性公共利益，④前者表現(xiàn)為公共服務(wù)最大化供給，后者表現(xiàn)為公共服務(wù)均等分配。因此，PPP協(xié)議以公共服務(wù)供給責任實現(xiàn)為起點，關(guān)心的是公共責任風險。普通民商事協(xié)議則以產(chǎn)權(quán)激勵與保護為起點，關(guān)注的是投資損失風險，雖然兩者都遵循有利于交易成本節(jié)約的權(quán)利（力）配置邏輯關(guān)系，但邏輯起點不同。為此，PPP協(xié)議中公私主體權(quán)利（力）配置的原則、內(nèi)容都具有特殊性。

（一）配置標準新內(nèi)涵：社會效率視角的交易成本節(jié)約原則

交易成本經(jīng)濟學提出了不同治理結(jié)構(gòu)交易成本“匹配假說”⑤，治理結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為不同形式的合約，不同合約風險控制則產(chǎn)生不同的權(quán)利義務(wù)配置方式。契約履約過程存在關(guān)系風險、績效風險、不確定性風險等三種風險。早期學者關(guān)注關(guān)系風險，⑥它是指契約一方違背合作精神而追求自身利益的可能性。⑦一般主張將剩余控制權(quán)賦予專用資產(chǎn)所有人，因為它的投資相對重要或關(guān)系風險預(yù)防成本更高。后期經(jīng)學者實證研究發(fā)現(xiàn)，契約還存在績效風險與不確定性風險，并由此產(chǎn)生協(xié)調(diào)功能與適應(yīng)功能。⑧績效風險關(guān)涉合作剩余最大化能否實現(xiàn)的問題，它的發(fā)生意味著契約雙方合作產(chǎn)出的失敗，⑨績效風險控制成本與雙方行動協(xié)調(diào)程度成反比。不確定性風險的處理則依賴于這樣的安排，如“風險預(yù)防條款”①“意外事件集合”，或者應(yīng)對變化或沖突的具體程序和指引規(guī)則②，這些慣例降低了風險控制成本。

PPP模式中“效率”是社會效率，是公共利益與私人利益之和最大化，即社會整體利益或社會總成本節(jié)約最大化。它是公私主體借由PPP協(xié)議進行風險安排的指導原則。對政府而言，壟斷供給模式不存在因合作關(guān)系引起的關(guān)系風險，但存在較高績效風險；PPP模式則以增加關(guān)系風險為代價降低了績效風險，如果風險變更與轉(zhuǎn)移的社會總收益大于社會總成本則符合“物有所值”。對私主體而言，參與公共服務(wù)供給，是因受限于市場價格機制的失效，績效轉(zhuǎn)化依賴于政府的權(quán)力，因此私主體進入合作關(guān)系意味著支付的關(guān)系風險成本要小于績效收益的增加。

（二）配置內(nèi)容新屬性：公共控制權(quán)與運營控制權(quán)

PPP模式中私主體權(quán)利義務(wù)出現(xiàn)社會化傾向，進入公共責任范疇；政府權(quán)力則開始權(quán)利化③，表現(xiàn)為權(quán)力行使方式的契約化。項目管理學者普遍以PPP項目控制權(quán)描述公私主體權(quán)利與權(quán)力功能的變化。PPP項目中存在兩個層次三種功能的控制權(quán)。兩個層次包括以產(chǎn)權(quán)（財產(chǎn)權(quán)）為基礎(chǔ)的剩余權(quán)與以政府兜底責任為基礎(chǔ)的最終控制權(quán)，前者又可細分為以公共產(chǎn)權(quán)與私有產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的剩余控制權(quán)與剩余索取權(quán)：三種功能控制權(quán)包括控制投資損失的剩余控制權(quán)，實現(xiàn)投資回報的剩余索取權(quán)，實現(xiàn)績效提升的實際控制權(quán)。雙層控制權(quán)解決最終決定權(quán)歸屬問題。PPP協(xié)議關(guān)系風險的不利后果是公共服務(wù)供給失敗而非資產(chǎn)損失，政府最終控制權(quán)優(yōu)先于產(chǎn)權(quán)剩余權(quán)。因契約剩余風險承擔者發(fā)生變化，三種功能性控制權(quán)作用及其配置方式亦發(fā)生變化。在PPP協(xié)議中，私主體因其產(chǎn)權(quán)剩余權(quán)不再具有“最后決定”功能，消解了剩余權(quán)投資激勵實效，政府產(chǎn)生了激勵私主體投資的責任。在讓渡公共資源使用權(quán)及其收益權(quán)之后，政府保留履約管理權(quán)，筆者稱之為管理控制權(quán)。由此，對私主體的運營激勵，一方面是確認私有產(chǎn)權(quán)衍生的實際控制權(quán)，另一方面是讓渡公有產(chǎn)權(quán)的實際控制權(quán)。

在具體控制權(quán)分配比例上，政府占有更多剩余控制權(quán)，而私主體占有更多剩余索取權(quán)。政府擁有更多剩余控制權(quán)的目的是預(yù)防私主體的機會主義行為，與管理控制權(quán)無本質(zhì)差異。因此，政府享有的最終控制權(quán)、投資決定權(quán)及其管理控制權(quán)，可統(tǒng)稱為公共控制權(quán)，其典型如介入權(quán)、便利終止權(quán)等；相應(yīng)的，私主體的剩余權(quán)與實際控制權(quán)，以經(jīng)營為主要目的，可統(tǒng)稱為運營控制權(quán)。需要指出的是，公共控制權(quán)中權(quán)力比重高于運營控制權(quán)，而權(quán)利比重低于運營控制權(quán)，由此，PPP項目控制權(quán)是一系列權(quán)力與權(quán)利權(quán)重各不相同的控制權(quán)體系。

三、PPP協(xié)議公私主體權(quán)利（力）配置困境及其成因

從風險控制角度看，普通契約條款內(nèi)容是關(guān)于風險與不同權(quán)利義務(wù)的組合。相應(yīng)的，PPP協(xié)議條款內(nèi)容就是不同風險與不同控制權(quán)的排列組合。關(guān)系風險控制條款是規(guī)定公私主體遏制關(guān)系風險時所享有的控制權(quán)，主要規(guī)定了政府公共控制權(quán)中的最終控制權(quán)，它具有突出的行政監(jiān)管權(quán)屬性，特別是可能或已經(jīng)發(fā)生關(guān)系風險時采取的強制執(zhí)行手段，如最終接管權(quán)；同時規(guī)定了私主體防御自身關(guān)系風險的剩余控制權(quán)與剩余索取權(quán)?？冃эL險控制條款則規(guī)定了公私主體實現(xiàn)合作績效時所享有的控制權(quán)，主要規(guī)定了私主體實現(xiàn)項目績效所需的實際控制權(quán)，它構(gòu)成運營控制權(quán)的主要內(nèi)容，包含公共服務(wù)的組織生產(chǎn)、消費供給、設(shè)備維護、技術(shù)運用、售后服務(wù)、人力資源管理、債權(quán)債務(wù)處理等日常管理事項；同時規(guī)定了政府的管理控制權(quán)，即PPP項目“物有所值”目標履約管理責任。不確定性風險控制條款則規(guī)定各類變更程序、機制。但風險具有流變性，不同PPP項目風險亦具有差異性，公私主體權(quán)利（力）配置并不固定。

（一）PPP協(xié)議條款公私主體的權(quán)利（力）配置困境

在理論上關(guān)系風險與績效風險相獨立，但兩種風險的后果存在相關(guān)性。關(guān)系風險的發(fā)生意味著合作關(guān)系破裂，自然無合作績效實現(xiàn)的可能；績效風險的發(fā)生，是公共服務(wù)合作供給失敗，并不意味著合作關(guān)系破裂。不過，公共服務(wù)合作供給失敗與供給失敗之間，僅是供給績效實現(xiàn)程度的差別，如果PPP項目績效風險后果達致特定臨界點，如供給質(zhì)量不符合基本標準，出現(xiàn)損害公眾利益的情況，與關(guān)系風險所致后果并無實質(zhì)性區(qū)別。因此，在PPP協(xié)議中，由于關(guān)系風險控制與績效風險控制存在關(guān)聯(lián)性，不同控制權(quán)之間的邊界存在交疊之處。

公私主體控制權(quán)邊界的模糊性首先體現(xiàn)在最終控制權(quán)與管理控制權(quán)之間。它們分別是政府控制關(guān)系風險與績效風險的基本手段，前者具有行政監(jiān)管權(quán)的特質(zhì)，后者則是履約管理權(quán)。政府兜底責任是概括性責任，兩類控制權(quán)的差別在PPP項目實踐中并不明顯。如績效考核權(quán)，既可歸入最終控制權(quán)，也可歸入管理控制權(quán)。根據(jù)我國財政部《政府和社會資本合作（ PPP）項目績效管理操作指引》（財金[2020]13號），雖然賦予私主體部分權(quán)利，包括績效目標和指標體系調(diào)整的有限協(xié)商權(quán)，績效目標或指標體系調(diào)整結(jié)果的異議權(quán)；也賦予公私主體績效指標體系中非實質(zhì)性內(nèi)容的合理調(diào)整權(quán)，以及公私主體績效考核爭議處理方式的約定權(quán)；但文件同時規(guī)定了所屬行業(yè)主管部門、財政部門對績效考核關(guān)鍵事項的審核與復(fù)核權(quán)，而私主體作為掌握績效考核主要技術(shù)和信息的一方，在績效考核方面的權(quán)利仍非常有限。

公私主體控制權(quán)邊界的模糊性還體現(xiàn)在政府管理控制權(quán)與私主體實際控制權(quán)之間。以定價權(quán)為例，定價問題既是政府管理項目績效的方式，也是私主體保障自身投資回報的重要方式。政府付費類PPP項目，一般采取“參與定價”模式，即政府保留定價審批權(quán)和監(jiān)督權(quán)，私主體享有定價建議權(quán)和執(zhí)行權(quán)，如英國《PF2標準化合同》所設(shè)定的付費機制。①“合作定價”模式見于使用者付費類PPP項目，政府保留價格形成機制選擇權(quán)，以監(jiān)督私主體定價權(quán)行使過程。該模式的成因是政府對私主體存在成本信息依賴。目前較為常見的合作定價方法包括資本收益率管制定價法與RPI-X價格管制方法。②總體上，由于技術(shù)、信息等因素的非對稱分布，以及公共服務(wù)的公共程度，定價權(quán)既可能是政府管理控制權(quán)，亦可能是私主體實際控制權(quán)。由此，政府最終控制權(quán)、管理控制權(quán)以及私主體實際控制權(quán)邊界的交疊之處，構(gòu)成了公共控制權(quán)與運營控制權(quán)之間動態(tài)變化的權(quán)利（力）空間，并形成一系列頗為復(fù)雜的控制權(quán)排列組合。

（二）PPP協(xié)議條款中公私主體權(quán)利（力）配置困境的成因

無論是權(quán)力還是權(quán)利，其分權(quán)理念都源自孟德斯鳩“三權(quán)分立”原則。但正如古諾德批評的那樣，“三權(quán)分立”原則已被證明作為一種法律原則是不可行的，“分權(quán)的極端形式不能作為任何具體政治組織的基礎(chǔ)，因為國家意志的表達與執(zhí)行之間缺乏協(xié)調(diào)就會導致政治的癱瘓”①。它根源于決策與執(zhí)行或政治與行政的關(guān)聯(lián)性，兩者間存在分合限度。赫伯特.A.西蒙亦指出：“任何實踐活動都包含決策和執(zhí)行……。決策工作同執(zhí)行工作一樣滲透到整個管理型組織中，事實上這兩者緊密相連，缺一不可?！雹谟鴪?zhí)行局化制度改革，就是遵循“政治與行政二分”的理論路徑，把公共服務(wù)決策保留于政府部門，向社會讓渡公共服務(wù)執(zhí)行職能。③但“任何政策決定在某種程度上都要考慮如何執(zhí)行的問題”④，由于決策與執(zhí)行的過度分離，改革前期出現(xiàn)了決策職能“空心化”與執(zhí)行職能“碎片化”問題；后期以合作政府與整體政府理念，強化決策與執(zhí)行職能的協(xié)調(diào)，進而催生了PPP模式。因此，在PPP協(xié)議中蘊含著決策與執(zhí)行職能相互分離又相互協(xié)調(diào)的理念，兩種職能的協(xié)調(diào)過程就是公共控制權(quán)與運營控制權(quán)之間權(quán)利（力）空間的動態(tài)調(diào)整過程。

德國法上用政府擔保責任概念闡釋PPP模式中公私主體決策者與執(zhí)行者的關(guān)系特質(zhì)。關(guān)于“擔保國家”的概念尚無定論，德國學界采取類型化方式，將其區(qū)分為“履行責任”“擔保責任”和“承接（接管）責任”等。⑤有學者認為無論如何區(qū)分，擔保責任是其他責任的上位概念。⑥筆者認為，在西方國家“有限政府”治理語境下，政府擔保責任的核心內(nèi)容是廣義的監(jiān)管責任。我國社會力量與公私合作體制機制均不成熟，PPP模式中政府擔保責任實際上包含監(jiān)管責任和促進責任兩個方面。促進責任表現(xiàn)為政府對私主體的行為助成、條件支持等。⑦雖然西方國家擔保責任也包含“促進”因素，但主要針對公平競爭秩序的促進，并不強調(diào)政府對私主體的輔助義務(wù)。

基于我國政府擔保責任的雙重職能，政府公共控制權(quán)包含謹慎行使與積極行使兩種要求。其中具有強制執(zhí)行色彩的介入權(quán)等最終控制權(quán)滿足謹慎行使的要求；具有資源輔助、能力支持色彩的政府投資或財政支持決定權(quán)滿足積極行使的要求；績效考核等管理控制權(quán)也屬于積極行使的權(quán)力，為取得更高的公共任務(wù)履行績效，以契約化方式向私主體讓渡權(quán)力。PPP模式本身是現(xiàn)代政府權(quán)力變革產(chǎn)物，即PPP協(xié)議是政府通過讓渡并消解權(quán)力強制性方式與私主體開展平等合作。這意味著，PPP項目公共控制權(quán)的兩種行權(quán)要求，都對政府權(quán)力提出了“權(quán)利化”要求。

但政府權(quán)力的“權(quán)利化”深受政府權(quán)力擴張的轄制。權(quán)力實踐內(nèi)在包含自由裁量訴求，給付行政時代權(quán)力積極行使要求，又進一步拓寬了權(quán)力自由裁量范圍。因此，PPP項目公共控制權(quán)，尤其是最終控制權(quán)無法嚴格限定于關(guān)系風險控制，管理控制權(quán)又因政府方管理事項與私主體運營事項的重疊容易對項目績效產(chǎn)生抑制作用。同時，作為PPP項目政府合作方的地方政府存在自利性，可能與私主體“合謀”，通過自由裁量權(quán)向私主體讓利。這種權(quán)力慣性，打破了公私主體初始約定達成的微妙平衡。上述兩種情形，實際上就是公私主體針對PPP項目決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)進行爭奪的過程，通常政府具有絕對優(yōu)勢。據(jù)測算PPP項目中政府控制權(quán)的合理份額不宜超過500/0，但實踐中PPP相關(guān)政策法規(guī)都傾向于讓政府掌握絕對的控制權(quán)，政府也確實掌握了絕大部分的控制權(quán)。①

四、PPP項目控制權(quán)配置困境破解前提與理路選擇

（一）困境破解前提：控制權(quán)的絕對與相對之分

政府自由裁量權(quán)的任意性模糊了公共控制權(quán)與運營控制權(quán)的權(quán)力邊界。通過法律保留原則界定控制權(quán)專屬范圍，對公共控制權(quán)而言，既能起到控權(quán)作用，又能保留承擔擔保責任的最后手段；對運營控制權(quán)而言，既可起到投資激勵作用，又能起到保障項目運營自主性作用。同時，能將公共控制權(quán)與運營控制權(quán)的劃分問題聚焦于權(quán)利（力）空間的動態(tài)配置。

1.公共控制權(quán)的絕對與相對之分

公共控制權(quán)絕對范圍是指政府不能通過任何方式讓渡給私主體的PPP項目控制權(quán)。首先，它是政府借以履行監(jiān)管（兜底）責任的最后手段，范圍應(yīng)當涵蓋關(guān)系風險預(yù)防的必要方面，如對問題PPP項目的介入或接管，對私主體任意退出的限制等。其次，它是政府履行促進責任的基本手段。它借助公共資源或產(chǎn)權(quán)的投入、投資成本與利潤的補償，以及其他財政、稅收補助等方式，產(chǎn)生如PPP項目初始投資與再投資決定權(quán)、政府承諾權(quán)等。最后，它是政府預(yù)防PPP項目績效風險不利后果過度擴散的重要手段。它屬于政府在PPP項目運營環(huán)節(jié)的履約管理職能范疇，主要是績效考核權(quán)，以及針對公共服務(wù)供給價格、質(zhì)量與普遍性的監(jiān)督權(quán)。

結(jié)合決策權(quán)類型，上述公共控制權(quán)絕對范圍劃分仍有細化空間。任何一項決策均會經(jīng)歷提議、審批、執(zhí)行、監(jiān)督四個過程，并對應(yīng)于提議權(quán)、審批權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)四種決策控制權(quán)。②公共控制權(quán)所涉決策事項，亦可細分為四項子決策權(quán)，其絕對范圍可進一步限縮。最終控制權(quán)作為最后權(quán)力手段，具有獨占性和強制性，其決策、執(zhí)行、監(jiān)督、建議都是一體的，應(yīng)完全由政府方占有。公共控制權(quán)絕對范圍中與促進職能相關(guān)的控制權(quán)，以及管理控制權(quán)，其在權(quán)力行使目的和方式上都應(yīng)采取更符合市場規(guī)律的方式。因此，相關(guān)決策事項的審批權(quán)與監(jiān)督權(quán)可由政府方保留之外，其余權(quán)力均可讓渡給私主體或歸入政府相對范圍的公共控制權(quán)。

2.運營控制權(quán)的絕對與相對之分

公私主體合作過程就是權(quán)利（力）互相讓渡的過程，私主體運營控制權(quán)也可劃分為絕對專屬與相對專屬部分。絕對專屬部分必須滿足激勵私主體投資與實現(xiàn)績效等關(guān)系、績效風險控制的基本需求。其中最重要的是實現(xiàn)合作績效的實際控制權(quán)，它是PPP模式的制度優(yōu)勢，其權(quán)利內(nèi)容應(yīng)當涵蓋公共服務(wù)生產(chǎn)到實際供給前的所有環(huán)節(jié)，包括外部的業(yè)務(wù)債權(quán)債務(wù)事項與內(nèi)部的經(jīng)營管理事項。運營事項是難以完全列舉的，但從與公眾利益相關(guān)性看，公共服務(wù)的組織生產(chǎn)過程，以及供給準備過程，并未對公眾利益產(chǎn)生直接影響，政府權(quán)力亦沒有直接介入的必要，通過公共服務(wù)質(zhì)量、價格、服務(wù)方式的標準規(guī)則予以間接指導即可。相對專屬運營控制權(quán)的存在則是私主體承擔公共服務(wù)直接供給責任的對價之一，它包括與私主體實際控制權(quán)相對應(yīng)的自我監(jiān)管責任，以及因承擔接受監(jiān)督與約束的義務(wù)而讓渡部分控制權(quán)兩種情形，如公私主體以合作方式開展PPP項目監(jiān)管的情形。

綜上，公私主體權(quán)利（力）空間就是相對公共控制權(quán)與相對運營控制權(quán)的交疊部分，包含了PPP項目的各類監(jiān)管或管理事項。它的具體配置受公共服務(wù)政策以及公私主體能力變化而影響。總體上絕對權(quán)屬范圍相對穩(wěn)定，其變更需經(jīng)法律修訂；相對權(quán)屬范圍可根據(jù)情勢變更，既可通過低階法律修正，亦可通過約定調(diào)整。由此，相對專屬范圍PPP項目控制權(quán)的具體配置才是破解公私主體權(quán)利（力）配置困境的關(guān)鍵點。

（二）理路選擇標準：合作兼代理關(guān)系

相對專屬PPP項目控制權(quán)的動態(tài)配置，是一個根據(jù)PPP項目實際運營情況相機選擇的過程，公私主體成本節(jié)約優(yōu)勢雖然提供了一定判斷標準，但社會總成本的量化并非易事，仍需要一個起定性作用的平衡基準點。筆者認為，公眾利益可作為平衡基準點。因為一方面公共服務(wù)有效供給目標就是服務(wù)于公眾福利，另一方面公眾才是“真實”委托人，對不同受托人的權(quán)利（力）沖突享有決定權(quán)。但由于公眾在公私合作關(guān)系的“缺位”，即使通過公眾監(jiān)督程序?qū)⒐娨庖娭踩腠椖窟\營過程，也僅起到附帶作用且存在成本與效率問題。因此，需要通過法律上的公眾利益將公眾主張植入PPP協(xié)議，即為公私主體間權(quán)利（力）空間的配置設(shè)定“公共利益審查原則”。它可理解為公私主體的行為是否符合公共服務(wù)有效供給的綜合目標，起到控制政府自由裁量權(quán)與私主體機會主義行為的作用。這種將公私主體均視為公眾福利代理人的做法，有利于確保私主體平等合作者地位，此時公私主體本質(zhì)上是合作與代理雙重關(guān)系。為確保公私主體雙重關(guān)系的平等性與穩(wěn)定性，有必要借鑒其他相對成熟的控制權(quán)劃分規(guī)則。

現(xiàn)有控制權(quán)配置理論，主要是項目治理理論與公司治理理論。兩者核心區(qū)別是對利益相關(guān)者關(guān)系的界定。項目治理理論強調(diào)在全體利益相關(guān)者之間進行控制權(quán)配置，秉持更為徹底的利益相關(guān)者理論。①現(xiàn)代公司特別是公眾公司的治理對利益相關(guān)者的界定更富有層次性，圍繞股東會或董事會展開。前者對利益相關(guān)者的定位不符合不同主體在PPP項目全生命周期參與程度、參與時間、影響力等方面不同的現(xiàn)實。PPP項目參與主體利益關(guān)系具有復(fù)雜性與層次性，“以利益主體與PPP項目的關(guān)聯(lián)性為分類標準，可以將PPP多層次利益關(guān)系分為核心利益關(guān)系、一般利益關(guān)系和邊緣利益關(guān)系”②，其中核心利益關(guān)系即公私主體關(guān)系。公眾公司治理理論可資借鑒的根本原因是股東會與董事會關(guān)系亦是合作兼代理。合作關(guān)系表現(xiàn)在兩者均是通過契約實現(xiàn)“不同要素”合作生產(chǎn)并追求合作剩余的制度安排?，F(xiàn)代知識經(jīng)濟型公司大量出現(xiàn)，董事人力資本逐漸成為與股東資本具有相當?shù)匚坏摹耙亍?，公司普遍被認為是財務(wù)資本和人力資本的復(fù)雜合約，這意味著董事實際上取得了股東地位③。代理關(guān)系則表現(xiàn)在其中一方要素投入者并不參與經(jīng)營，產(chǎn)生了經(jīng)營上的委托代理關(guān)系。在公眾公司中，董事會成為公司實際運營者并掌握實際控制權(quán)，基于其專業(yè)經(jīng)營能力為物質(zhì)資本股東創(chuàng)造利潤。

五、PPP項目控制權(quán)配置具體路徑：以公眾公司治理結(jié)構(gòu)為鏡鑒

相較于PPP的治理結(jié)構(gòu)，公司治理股東會中心還是董事會中心的爭議是老話題，形成了一套相對成熟的權(quán)力劃分規(guī)則。本文主要借鑒公眾公司“兩會”專屬權(quán)限及權(quán)利（力）空間的劃分與再劃分方式，為不同類型PPP協(xié)議中公私主體權(quán)利（力）配置提供一套基本判斷規(guī)則。

（一）公私主體PPP項目控制權(quán)劃分治理實效借鑒：以經(jīng)營者權(quán)力為界分根據(jù)

趙旭東教授認為“公司治理中心的界定應(yīng)以公司主要的經(jīng)營事項和經(jīng)營者權(quán)力、而非以所有者事項和所有者權(quán)力的分配為根據(jù)”①。首先，公司所有權(quán)者事項與所有者權(quán)力當然歸屬于股東會，無須在公司各機關(guān)之間進行分配；其次，現(xiàn)代公司所有權(quán)與控制權(quán)分離實踐表明股東會保留的權(quán)力主要是控制性或制約性權(quán)力，讓渡的主要是經(jīng)營性權(quán)力；最后現(xiàn)代公司治理是圍繞公司經(jīng)營性權(quán)力分配與行使而展開的經(jīng)營過程。可見，任何市場主體的治理活動，包括公司治理、項目治理，關(guān)注的核心均是績效的實現(xiàn)，有哪些治理主體，或者選擇哪些治理方式，與所涉交易對象的所有權(quán)及其所有者并不存在必然聯(lián)系。因此，公司治理結(jié)構(gòu)以經(jīng)營權(quán)力為界分根據(jù)是現(xiàn)代公司專業(yè)化經(jīng)營的技術(shù)性選擇。

公司治理中心界分根據(jù)由所有者權(quán)力轉(zhuǎn)向經(jīng)營者權(quán)力，與現(xiàn)代契約治理理論保持了一致性。關(guān)系風險很大程度上處理的是類似于公司內(nèi)部的所有者事項與所有者權(quán)力；績效風險均是圍繞合作績效或合作剩余最大化實現(xiàn)問題，契約治理依賴于雙方的協(xié)調(diào)，公司治理則依賴于內(nèi)部機關(guān)的合理分工。從代理效率看，治理主體、治理權(quán)與所有人、所有權(quán)的適當區(qū)分是有必要的，它常見于市場、公司等不同治理機制中。可見，以經(jīng)營者權(quán)力為治理中心界分依據(jù)的觀念，本質(zhì)上是以效率為行動邏輯。同樣的，在公共服務(wù)領(lǐng)域，社會公平（正義）是公共服務(wù)的價值邏輯，社會效率是公共服務(wù)的行動邏輯。②因此，PPP協(xié)議治理實效服務(wù)于社會效率，它取決于相對專屬PPP項目控制權(quán)的劃分，因為它才是真正意義上的治理權(quán)。

私主體運營控制權(quán)中經(jīng)營者權(quán)力色彩更重，雖然包含了所有權(quán)的剩余權(quán)，但發(fā)揮的主要是經(jīng)營權(quán)功能，即綜合利用私有與公有產(chǎn)權(quán)進行經(jīng)營的過程；政府公共控制權(quán)與所有者權(quán)力具有相似性，是對根本權(quán)益損失風險的預(yù)防，承擔著類似物質(zhì)資本所有權(quán)的功能，即承擔兜底風險。治理實效的實現(xiàn)取決于PPP項目運營控制權(quán)配置的優(yōu)化程度。申言之，若要突出PPP項目運營環(huán)節(jié)的“經(jīng)營”特質(zhì)而非“控制”色彩，一方面政府公共控制權(quán)的范圍要盡可能限縮于絕對范圍，控制權(quán)行使方式要盡可能采取契約化方式：另一方面私主體運營控制權(quán)的范圍應(yīng)盡可能涵蓋所有與項目運營相關(guān)的經(jīng)營權(quán)力，即公私主體權(quán)利（力）空間配置傾向于私主體。

（二）公私主體PPP項目絕對控制權(quán)范圍界定方式：強制性實體規(guī)范

我國公司法對公司組織機構(gòu)職權(quán)的界定方式采取強制性規(guī)范與任意性規(guī)范。從條文措辭上看，股東會職權(quán)規(guī)定是否屬于強制性規(guī)范并不明確，董事會法定職責可以通過章程修改調(diào)整，應(yīng)屬于任意性規(guī)范。依照公司法理論，就股東會職權(quán)的法律性質(zhì)而言，其享有的所有者權(quán)力屬于股東會的“專屬權(quán)利”，法律就此所作規(guī)定應(yīng)當具有強制性。因為，所有者權(quán)力具有排他性，必須專屬于某個機構(gòu)或主體，而經(jīng)營者權(quán)力的歸屬更具有靈活性。在PPP協(xié)議中，公私主體均享有絕對專屬的控制權(quán)，均需通過法律上的強制性規(guī)范予以確認。正如“公司治理中的絕大多數(shù)權(quán)力都是經(jīng)過長久實踐、反復(fù)梳理提煉并被類型化之后進行法定分配的，完全被立法遺漏、游離于公司法條和公司章程之外的公司事項已無許多，剩余權(quán)力并無太大空間”①，“而且這些被遺漏的公司事項，發(fā)生頻度以及與公司和股東利益關(guān)聯(lián)與影響程度都不高”②。同樣，PPP項目運營的關(guān)鍵性決策事項均可在PPP政策文件或PPP合同標準文本中發(fā)現(xiàn)，公共項目運營中的各類剩余權(quán)空間并不大，可通過法定列舉方式界定公共控制權(quán)與運營控制權(quán)的絕對范圍。

除了界定方式之外，公司治理還提供了專屬權(quán)利范圍確定標準的借鑒。公司法理論關(guān)于股東會與董事會專屬權(quán)力范圍的確定標準，以決策事項與決策權(quán)為劃分依據(jù)。在“戰(zhàn)略決策”事項以及“決策管理”環(huán)節(jié)，股東會與董事會存在職權(quán)交疊。由此將公司戰(zhàn)略決策區(qū)分為“結(jié)構(gòu)性戰(zhàn)略決策”與“經(jīng)營性戰(zhàn)略決策”。前者是指與股東權(quán)利密切相關(guān)的、在公司運營框架之外、對公司結(jié)構(gòu)造成實質(zhì)變更的特別決策：后者是指在公司營業(yè)過程中表現(xiàn)為對公司經(jīng)營有長期和決定性影響的戰(zhàn)略決策事項。根據(jù)成本節(jié)約優(yōu)勢，公司“結(jié)構(gòu)性戰(zhàn)略的批準和監(jiān)控”事項歸入股東會專屬權(quán)力范圍：公司“經(jīng)營性戰(zhàn)略決策”“結(jié)構(gòu)性戰(zhàn)略決策方案的提出和監(jiān)控”事項，納入董事會專屬權(quán)力范圍；在例外情形下，股東會有權(quán)超越其權(quán)力邊界，對戰(zhàn)術(shù)決策和經(jīng)營性戰(zhàn)略決策進行審核，獲得額外的“審批權(quán)”。③

公司治理中股東會與董事會權(quán)利（力）空間采取結(jié)構(gòu)性戰(zhàn)略事項與經(jīng)營性戰(zhàn)略事項的劃分方式，進一步明確了彼此的專屬權(quán)力范圍，它本質(zhì)上遵循的仍然是產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的剩余權(quán)配置方式。PPP項目公共控制權(quán)、運營控制權(quán)絕對范圍的劃分則可遵循公共責任風險兜底責任的分配方式。但其借鑒價值在于對權(quán)利（力）空間中雙方潛在絕對權(quán)利（力）的進一步理清。正如上文所述，根據(jù)PPP項目宗旨，可將公眾利益的“直接影響因素”與“間接影響因素”作為區(qū)分決策事項重要程度的標準?？傊^對保留公共控制權(quán)的界定，首先梳理與總結(jié)公共服務(wù)供給項目中常見的控制權(quán)或決策事項：其次評估與篩選對遏制公共服務(wù)供給失敗風險有重要作用的控制權(quán)或決策事項；再次將其中與公眾利益直接相關(guān)的控制權(quán)或決策事項歸于政府；最后將政府專屬的控制權(quán)或決策事項依照決策權(quán)類型劃分，除了絕對保留審批權(quán)之外，其他三種決策子權(quán)利均可視情形賦予私主體。但需要強調(diào)的是，不同于公司法上董事會職權(quán)規(guī)范的任意性，私主體作為政府的合作相對方與受托人，其絕對專屬的運營控制權(quán)也應(yīng)通過強制性規(guī)范規(guī)定。上述法定的公私主體PPP項目絕對控制權(quán)，可借由具體條款在PPP協(xié)議中植入或細化。

（三）公私主體PPP項目相對控制權(quán)配置方式：強制性程序規(guī)范

公司法上董事會與股東會固有權(quán)限之間的權(quán)利（力）空間，由股東大會掌握最終決定權(quán)。但為了達到平衡，各國公司法通常將這些權(quán)限暫定為董事會的非專屬權(quán)限，可由股東大會通過修改章程收回。①一般章程變更程序，公司法采用強制性規(guī)定，如關(guān)于表決權(quán)數(shù)的硬性要求。強制性程序規(guī)范一定程度上制約了股東大會對該類權(quán)利的支配，其意圖與公司治理中心以經(jīng)營者權(quán)力為界分邏輯一樣，避免股東對董事“專業(yè)經(jīng)營活動”的隨意干預(yù)。正如上文所述，PPP項目相對控制權(quán)是公私主體專屬權(quán)力之間的一個空間。私主體與董事會一樣承擔績效或運營責任，可以通過任意性實體規(guī)范將權(quán)利（力）空間先行歸入運營控制權(quán)非專屬范圍，需要變更的則通過類似公司章程修改或股東會特別決議等變更程序，對私主體享有的相對控制權(quán)作出調(diào)整。關(guān)于相對控制權(quán)變更程序，與公司章程修改或股東會特別決議程序規(guī)范屬性一樣，均是強制性程序規(guī)范。但在公私合作關(guān)系中不存在表決權(quán)數(shù)問題，其關(guān)注的是公私主體協(xié)商的平等性或政府單方?jīng)Q策的合法性。

如PPP項目相對控制權(quán)中項目監(jiān)督管理事項的建議權(quán)、執(zhí)行權(quán)等，雖然暫時被配置給私主體，但它們是政府管理控制權(quán)的子決策權(quán)。該類事項所涉控制權(quán)配置的實體規(guī)范雖是任意性的，但其程序規(guī)范必須是強制性的，至少應(yīng)當包含通知、提議反饋、替代措施、補償評估等法定程序，這是對政府單方?jīng)Q定權(quán)中自由裁量任意性的程序約束。同時，PPP項目相對控制權(quán)事項包含政府因履行促進責任而賦予私主體的請求權(quán)，如財政補助、稅收優(yōu)惠、再投資等承諾事項。該類事項的審批權(quán)雖然屬于政府方的絕對控制權(quán)，但它本身包含職責的屬性，在功能上起到賦予私主體權(quán)益的法律效果。易言之，該類權(quán)益亦屬于私主體的非專屬權(quán)限。但所涉控制權(quán)并非通過法律規(guī)定事先配置給私主體，而是經(jīng)雙方協(xié)商一致寫入初始PPP協(xié)議，政府方一經(jīng)承諾即不得反悔。因此，如果需要對該部分（政府）決定權(quán)或（私主體）請求權(quán)予以變更，必須經(jīng)過公私主體協(xié)商一致。該類事項變更程序的設(shè)計，既要約束政府自由裁量權(quán)的擴張性，又要預(yù)防公私主體的合謀可能性，因此其規(guī)范類型亦屬于強制性程序規(guī)范。

相對控制權(quán)配置的變更程序被包含于再變更或再談判條款中。實際上，各國PPP協(xié)議中普遍存在的再談判機制就起到了類似公司章程的作用。這些程序性條款并不直接決定主體的權(quán)益配置結(jié)果，僅通過協(xié)商程序提供間接引導。法律對契約內(nèi)容補充方式包括任意規(guī)定與強行規(guī)定，任意規(guī)定旨在間接補充當事人意思，強行規(guī)定的功能在于限制契約自由。強行規(guī)定在不完全契約中的適用過于武斷，因此在現(xiàn)代契約法中，任意規(guī)定占主導。同時，因為立法者智識與社會風險之間存有張力，現(xiàn)代契約法不僅要減少強行規(guī)定，而且要以程序規(guī)定替換任意性的實體規(guī)定。從這個角度看，規(guī)范PPP協(xié)議的契約法本身具有反身法特質(zhì)。反身法的規(guī)則形式主要是對過程、組織、權(quán)利與權(quán)能的分配予以規(guī)制的程序規(guī)范，它對社會行為控制是間接的和抽象的，因為法律制度僅僅決定未來行動的組織前提和程序前提。②但正如上文所述，鑒于PPP協(xié)議的公共性，該類條款受法律強制性程序規(guī)定約束。

結(jié)語

PPP協(xié)議作為介于市場與等級制之間的混合型治理機制，治理績效的實現(xiàn)是其基本制度功能，公私主體項目控制權(quán)分配重點是與項目運營相關(guān)的權(quán)利（力），而非與兜底責任風險承擔相關(guān)的最終控制權(quán)或剩余控制權(quán)，這些權(quán)利（力）的分配并無實質(zhì)爭議與困難。特別是在行政任務(wù)多元化以及行政行為方式多樣化背景下，PPP協(xié)議公私主體固有權(quán)限外的權(quán)利（力）空間大，其配置更應(yīng)以實現(xiàn)項目治理績效為中心，需樹立“PPP協(xié)議權(quán)利（力）配置動態(tài)化，不同PPP協(xié)議權(quán)利（力）配置差異化”這樣的觀念，它的重點不在于也不可能獲得權(quán)利（力）配置統(tǒng)一結(jié)果，而在于追問權(quán)利（力）配置基本規(guī)則。本文提出的PPP協(xié)議公私主體權(quán)利（力）配置規(guī)則，以公眾公司股東會與董事會權(quán)力劃分邏輯為借鑒，但從風險控制功能角度對PPP項目控制權(quán)進行了分類以替換公司治理結(jié)構(gòu)的核心概念。一方面從關(guān)系風險責任控制角度，區(qū)分了政府的公共控制權(quán)與私主體的運營控制權(quán)；另一方面又從績效風險責任控制角度，區(qū)分了公私主體項目控制權(quán)的絕對范圍與相對范圍。公私主體相對控制權(quán)構(gòu)成PPP項目治理結(jié)構(gòu)的核心，它的劃分規(guī)則才是不同PPP項目以及PPP項目不同運營階段權(quán)利（力）配置的一般規(guī)則，其劃分依據(jù)包括決策事項的公共利益影響程度與社會總成本。

（責任編輯：張莉）