李思遠

（上海大學 法學院，上海 200444）

一、問題的提出

在圍繞準確認定案件事實所設(shè)計的證據(jù)規(guī)則中，誘導性詢問規(guī)則作為一種從實踐中提煉出來的發(fā)問規(guī)則，其“廬山真面目”尚未被真正揭示。在我國刑事訴訟中，誘導性詢問被賦予消極定義，在規(guī)范層面上多年未能走出禁止性規(guī)定的立法窠臼，導致了其存在立法正當性和技術(shù)操作性的雙重缺失，此舉難免有因噎廢食之嫌，給被告人質(zhì)證權(quán)的實現(xiàn)帶來了極大限制。與此同時，在偵查、起訴乃至審判環(huán)節(jié)，誘導性詢問的認定和排除也是一道難題，立法規(guī)范中“一禁到底”的規(guī)定在實踐中也并未獲得有效遵守，有的法官禁止控辯雙方進行誘導性詢問，有的法官則默許誘導性詢問的進行，［1］還有的法官主動進行誘導性詢問。［2］582這些實踐亂象足以說明，法律規(guī)范的偏見導致我國刑事訴訟對誘導性詢問長期存在錯覺，從而與誘導性詢問規(guī)則的價值和功能產(chǎn)生嚴重悖離，而實踐中誘導性詢問的多重樣態(tài)，也反映了對于誘導性詢問規(guī)則的禁止過于絕對。當后認罪認罰從寬時代來臨，大量的認罪認罰案件已經(jīng)無需庭審質(zhì)證，但需要在庭前建立科學的調(diào)查發(fā)問方式，以確保言詞證據(jù)的真實、可靠；其余占比不高的重大、疑難、復雜案件，則需要深度質(zhì)證，進而建立更為精密化的法庭調(diào)查方式。對庭前以及庭審階段誘導性詢問的正確理解和適用，直接關(guān)系到司法公正、效率和人權(quán)保障等多元價值的實現(xiàn)，因此，在該時代背景下，應(yīng)在重新評估誘導性詢問規(guī)則的價值基礎(chǔ)之上，實現(xiàn)對該規(guī)則的再認識。

二、理論迷失：誘導性詢問規(guī)則的學理聚訟

誘導性詢問規(guī)則，是一種“規(guī)定何為誘導性詢問、何種情況下禁止以及何種情況下允許的證據(jù)規(guī)范”。［3］20維特根斯坦曾指出：“把我們的表達弄得更精確，就可以消除一些誤解?！保?］因此，研究誘導性詢問規(guī)則的前提應(yīng)當是對誘導性詢問進行精準定位。布萊克法律字典對誘導性詢問的定義，系指示證人如何回答或?qū)栴}的答案嵌入問話的詢問方式。①Black's Law Dictionary 5thed.P.800.從本質(zhì)上來看，誘導性詢問是一種答案預(yù)設(shè)，這種預(yù)設(shè)具有單向性、主觀性和隱蔽性等明顯特征。凡足以使被詢問者遵循詢問人的問話而作答的問話，均為誘導性詢問，因此，誘導性詢問又稱暗示詢問或引導性詢問，一般包括兩種形式，一種是暗示被詢問人如何回答的詢問，另一種則是將問題的答案嵌入問話的詢問。盡管后者是一種封閉型的詢問，且實踐中更為常見，經(jīng)常表現(xiàn)為結(jié)尾的“是不是”“對不對”等形式，但前一種暗示性詢問也不容忽視，如在辛普森殺妻案中，辯護律師詢問控方證人，“你能告訴我布朗先生的假發(fā)顏色嗎？”便是一個非常隱蔽的暗示性詢問，此處暗示的主要目的是使被詢問者意識到“布朗先生戴了假發(fā)”，因為，詢問人即辯護律師提出該問題的重心在于暗示被詢問人對布朗先生頭戴假發(fā)這一事實的肯定和確認。［5］因此，若僅僅將誘導性詢問視作一種封閉型詢問，則有理解認識過于狹隘之嫌，詢問是一種言辭表達，而誘導性詢問則是語言和訴訟的結(jié)合，有些看似開放型的詢問同樣也存在“隱而不發(fā)的特指誘導”，［3］19兩者的共同之處在于起到暗示作用，從而實現(xiàn)被詢問人為詢問人的發(fā)問所誘導的目的。

不過，長期以來，理論界對于誘導性詢問的性質(zhì)界定呈現(xiàn)出貶義論與褒義論的二元分野。持貶義論者中有的將誘導性詢問視為“不當問答法”，［6］16有的則認為通過誘導性詢問獲取的證據(jù)“有不真實的成份，它帶來的后果是消極的”。［6］16誘導一詞，與誘惑、引誘、欺騙等接近，其在語義表達上具有一定的模糊性和迷惑性，但將誘導性詢問貶義化在事實上降低了其在法律話語表達上的道德正當性，某種程度上加劇了理論界對于誘導性詢問的誤讀程度，使其長期處于被人質(zhì)疑的理論迷霧當中。持褒義論者則多從誘導性詢問在彈劾對方證人的可信性、發(fā)現(xiàn)案件真實方面的功能出發(fā)，肯定其積極作用，因而有學者主張，“誘導性詢問也是保證舉證和質(zhì)證有利于揭示案件真相而不是遠離這些真相的一項重要規(guī)則”。［7］186隨著理論技術(shù)的深度發(fā)展，貶義論和褒義論在認識論上的偏見不斷消退，持中立論者后來者居上，從誘導性詢問的歷史本源出發(fā)，對其提出了更為理性的認識。有學者指出，“‘誘導’一詞的語義本源是英文中‘leading question’，按其本意應(yīng)該是‘引導性問題’，是一個中性詞，指提問本身包含了可選擇答案的發(fā)問句式”。［8］還有學者認為，“誘導性詢問只是一種詢問和質(zhì)證的方式，沒有直接蘊涵對自身褒貶、好壞的評判”。［3］19中立論并非是繼貶義論和褒義論之后的折中學說，而是在重新認識誘導性詢問規(guī)則的制度本意后所提出的一種更為周延的認識論，合理、有效的誘導性詢問不僅有助于強化控辯雙方的平等武裝，還有助于對案件事實的探知與查明。

除了在解釋學上難以達成一致，針對誘導性詢問規(guī)則的行使階段，也存在一定程度的誤讀。有學者將誘導性詢問界定為一種庭審調(diào)查方式，［9］33追根溯源，英美法系國家的誘導性詢問依附于庭審中的交叉詢問，交叉詢問可分為“主詢問—反詢問—再主詢問—再反詢問”的循環(huán)式詢問環(huán)節(jié)，在主詢問環(huán)節(jié)和再主詢問環(huán)節(jié)，遵循的是“禁止誘導為原則，允許誘導為例外”；在反詢問和再反詢問環(huán)節(jié)，通常并不對誘導性詢問有所限制。這是因為，“在反詢問和再反詢問中，誘導性詢問是對證人進行盤詰的重要的常規(guī)方法，為了通過控辯各方進行質(zhì)證和對對方證人的可信性進行彈劾的對抗作用達到發(fā)現(xiàn)案件客觀真實的目的，法律允許進行交叉詢問的一方在詢問中提出誘導性問題”。［9］33但將誘導性詢問界定為一種庭審調(diào)查方式，顯然忽略了庭前階段所存在的誘導性詢問。誘導性詢問也是一種詢問技術(shù)，在偵查人員、檢察人員的訊問、詢問環(huán)節(jié)，也大量存在，有學者提出，“我國在《刑事訴訟法》中沒有確立誘導性詢問的法律規(guī)則，而其作為一種詢問證人、被害人的有效方法在偵查實踐中被廣泛運用”。［6］17

通過上述梳理可看出，長期以來，學者們對誘導性詢問的研究聚訟不斷，但在學理層面，對于誘導性詢問規(guī)則的認識主要存在以下誤區(qū)：第一，將誘導性詢問等同于封閉型詢問，忽視了開放型詢問中的誘導性詢問，如有學者認為，“誘導性詢問是本身已經(jīng)包含答案或已經(jīng)設(shè)定答案范圍的問題，證人對這類問題的回答要么是肯定的，要么是否定的，通常沒有發(fā)揮的余地”，［10］實際上，在開放型詢問中，也存在誘導性詢問，如前文所提到的辛普森案審理中的暗示性詢問；第二，未深刻認識到誘導性詢問作為一種詢問技巧，有著技術(shù)中立的本質(zhì)屬性，經(jīng)常在語義上將“誘導”與“威脅”“引誘”“誤導”等詞匯等同理解，從而將誘導性詢問貶義化，成為我國現(xiàn)行規(guī)范中對誘導性詢問絕對禁止的學理淵源；第三，認為誘導性詢問只存在于庭審階段，且與庭審中的交叉詢問互為依存，而我國刑事庭審并未全面確立交叉詢問，由此對庭審中出現(xiàn)的誘導性詢問一概禁止。事實上，結(jié)合我國的司法實踐，應(yīng)對誘導性詢問作廣義理解，作為一種刑事發(fā)問技術(shù)，誘導性詢問不僅包括庭審中的誘導式發(fā)問，還包括在偵查、起訴階段誘導性詢問、訊問。

三、規(guī)范悖離：誘導性詢問規(guī)則的立法梳理

從解釋論的角度來看，基于誘導性詢問在法律語言上的模糊性和迷惑性，導致其技術(shù)操作性的缺失，這或許能通過強化法律語言的清晰度來解決。但從法律規(guī)范的角度來看，誘導性詢問規(guī)則在我國刑事訴訟中所面臨的立法正當性和技術(shù)操作性的雙重缺失，與其長期處于禁止性規(guī)定的立法窠臼不無關(guān)聯(lián)，在這一問題上，誘導性詢問規(guī)則的應(yīng)有功效與我國刑事訴訟的規(guī)范表達發(fā)生了嚴重悖離，可將這一現(xiàn)象總結(jié)為立法偏見。為探究這一立法偏見現(xiàn)象，筆者以“誘導”為核心關(guān)鍵詞對《刑事訴訟法》及其相關(guān)司法解釋以及與之有關(guān)的規(guī)范性法律文件進行了梳理。

以“誘導”為關(guān)鍵詞對三次修改的《刑事訴訟法》進行分別檢索，發(fā)現(xiàn)四個版本的《刑事訴訟法》均未提及誘導、誘導性詢問以及誘導性詢問規(guī)則。但通過以“誘導”為關(guān)鍵詞對檢察院、法院兩機關(guān)辦案所依據(jù)的司法解釋進行檢索，則是有所收獲。2021 年的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）中，第二百六十一條：“向證人發(fā)問應(yīng)當遵循以下規(guī)則……（二）不得以誘導方式發(fā)問……對被告人、被害人、附帶民事訴訟當事人、鑒定人、有專門知識的人、調(diào)查人員、偵查人員或者其他人員的訊問、發(fā)問，適用前款規(guī)定?！痹摋l款一直被視為我國刑事訴訟中誘導性詢問規(guī)則的根源性規(guī)定，在歷次《高法解釋》的修改中基本保留原貌。2019年，最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）中，兩次出現(xiàn)了“誘導”一詞，其第四百零二條：“訊問被告人、詢問證人不得采取可能影響陳述或者證言客觀真實的誘導性發(fā)問以及其他不當發(fā)問方式。辯護人向被告人或者證人進行誘導性發(fā)問以及其他不當發(fā)問可能影響陳述或者證言的客觀真實的，公訴人可以要求審判長制止或者要求對該項陳述或者證言不予采納?！痹摋l款是在2012 年《高檢規(guī)則》第四百三十八條規(guī)定的基礎(chǔ)之上進行的輕微修正，將原第四百三十八條中控辯兩方的“誘導性訊問、詢問”統(tǒng)一概括為“誘導性發(fā)問”。

其他規(guī)范性法律文件中，2017 年，最高人民檢察院在《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》（以下簡稱《未檢工作指引》）的“注意事項”條款中，明確指出，在對未成年人進行詢問時，應(yīng)“注意避免誘導性詢問或者暗示性詢問以及對同一問題的反復詢問，防止其因產(chǎn)生熟悉感而作出虛假性陳述”。2018年，最高人民法院的《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》（以下簡稱《法庭調(diào)查規(guī)程》）中，第二十條明確規(guī)定，“向證人發(fā)問應(yīng)當遵循以下規(guī)則……（二）不得采用誘導方式發(fā)問……”。同年最高人民檢察院的《人民檢察院公訴人出庭舉證質(zhì)證工作指引》中，兩次出現(xiàn)了“誘導”一詞，分別在第三十一條，“詢問出庭作證的證人，應(yīng)當遵循以下規(guī)則……（五）不得以誘導方式發(fā)問……”，以及第四十八條，“辯護人詢問證人或者被害人有下列情形之一的，公訴人應(yīng)當及時提請審判長制止，必要時應(yīng)當提請法庭對該項陳述或者證言不予采信：（一）以誘導方式發(fā)問的……”。除此以外，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安機關(guān)規(guī)定》）中，始終未出現(xiàn)“誘導”一詞，但是，這并不意味著公安機關(guān)辦理刑事案件是“零誘導”的模式。本文在對誘導性詢問進行實證分析時發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有裁判文書所反映出來的誘導性詢問爭議，絕大部分存在于偵查階段。

通過對與“誘導”有關(guān)司法解釋及規(guī)范性法律文件的梳理，不難看出，我國刑事訴訟中的誘導性詢問規(guī)則呈現(xiàn)出以下特征：

（一）一種片面的誘導性詢問規(guī)則

從法律規(guī)范的層面，可將我國有關(guān)誘導性詢問的規(guī)定稱之為禁止誘導性詢問規(guī)則，這明顯與誘導性詢問規(guī)則的“何種情況下禁止、何種情況下允許”證據(jù)規(guī)范本意相悖離。從司法解釋及規(guī)范性法律文件對誘導性詢問規(guī)定的停滯不前可以看出，立法者對于誘導性詢問長期存在錯覺和偏見，體現(xiàn)的是一種對于誘導性詢問規(guī)則正向作用的忽視。而通常來看，誘導性詢問是交叉詢問的精髓，主詢問中一般禁止誘導性詢問以免混淆視聽，在反詢問中則應(yīng)當允許誘導性詢問的存在，因為交叉詢問之所以能夠成為查明案件事實最偉大的法律武器，很大程度上就在于誘導性詢問所發(fā)揮的重要作用，“誘導性詢問也是保證舉證和質(zhì)證有利于揭示案件真相而不是遠離這些真相的一項重要規(guī)則”。［7］186但在目前我國的相關(guān)法律規(guī)范中，并未體現(xiàn)出對于誘導性詢問規(guī)則的全面理解和認識。

（二）制度和規(guī)范密度存在嚴重不足

盡管我國刑事訴訟有著“宜粗不宜細”的立法傳統(tǒng)，但現(xiàn)有法律規(guī)范中的誘導性詢問規(guī)則與其本意的悖離，也在一定程度上導致誘導性詢問規(guī)則在我國刑事訴訟中制度和規(guī)范密度存在嚴重不足。在前文梳理的刑事訴訟法立法、司法解釋和其他規(guī)范性法律文件中，“誘導”一詞僅出現(xiàn)7 次，且對“誘導”均是以“不得”“避免”的規(guī)定進行了否定性規(guī)定。從中卻又不難看出，一種過于絕對的禁止性規(guī)定所帶來的影響，是實踐中任何的誘導性詢問看起來都更接近于非法行為。時下，刑事訴訟中司法解釋的條文數(shù)量已經(jīng)遠遠超過立法條文，即使將2021 年《高法解釋》第二百六十一條視為我國刑事訴訟中誘導性詢問規(guī)則的立法依據(jù)，仍存在上位法規(guī)范缺失的情況，盡管這種司法解釋不斷膨脹的現(xiàn)象在我國立法中已經(jīng)屢見不鮮，該款解釋卻面臨著“名為有權(quán)解釋、實為無源解釋”的尷尬境遇。

（三）“重實體、輕程序”仍在延續(xù)

“重實體、輕程序”意味著對于程序公正的重視程度不夠，我國職權(quán)主義訴訟模式注重的是“求真”，庭審程序設(shè)計偏向于探究事實，進而也忽略了對于更好發(fā)問方式的探索。反映在實踐領(lǐng)域，不僅控辯雙方在庭審中搞不懂什么是誘導性詢問規(guī)則，基本上憑借著雙方的自由發(fā)揮，而且法官也對于何為誘導性詢問規(guī)則不甚了解，經(jīng)常出現(xiàn)跟著感覺走，感覺不對再制止的情形。此外，在“起訴狀一本主義”與“全案卷宗移送”的爭論中，法官明顯更為偏愛后者，法官們通過“無對抗”或是“消極對抗”提升了庭審駕馭能力的同時，卻往往不愿承認其中蘊含的“失真”風險。與此同時，庭前已經(jīng)持有案卷并形成內(nèi)心確信的法官，往往不愿意再展開詳盡的法庭調(diào)查，控辯雙方本就逼仄的質(zhì)詢、發(fā)問空間被進一步擠壓，以致對誘導性詢問這一技術(shù)性發(fā)問的運用，更顯生疏。

四、運行偏差：誘導性詢問規(guī)則的實踐樣態(tài)

裁判文書是實踐運行的真實投射。僅憑現(xiàn)有立法的規(guī)定來判斷誘導性詢問規(guī)則的運行狀況，顯然是武斷的。相反，當我們將目光匯聚于實務(wù)，通過時下最權(quán)威、囊括案例也最為全面的中國裁判文書網(wǎng)來詳細考證這一規(guī)則的實施現(xiàn)狀，其結(jié)論則更具說服力。鑒于誘導性詢問在實踐中的表達方式呈多樣性，且為了實現(xiàn)最大可能的樣本聚攏，筆者以誘導性詢問及與之語義內(nèi)涵高度相關(guān)的詞匯為關(guān)鍵詞，依托中國裁判文書網(wǎng)為研究平臺，共檢索到215篇有效文書。①檢索日期截止至2022年4月24日24時。通過層次化梳理和類型化分析發(fā)現(xiàn)，誘導性詢問規(guī)則在實踐中的運行與理論界的學理討論以及目前我國的立法規(guī)范之間均存在較大差異，具體情況匯總?cè)缦隆?/p>

（一）誘導性詢問的爭議邊界不止于庭審階段

長期以來，理論界對于誘導性詢問的研究，多聚焦于庭審質(zhì)證環(huán)節(jié)，但在本次檢索獲取的215篇與誘導性詢問有關(guān)的刑事裁判文書中，庭前階段誘導性詢問爭議的有201篇，占總數(shù)的比值高達93.5%。201 篇文書中，既涉及偵查（調(diào)查）機關(guān)對犯罪嫌疑人（被調(diào)查人）訊問，也涉及偵查（調(diào)查）機關(guān)向被害人、證人等人員詢問過程中可能存在的誘導爭議，這些爭議，經(jīng)常是由律師辯護或者被告人自行辯護的形式提出來；其余僅14篇與誘導性詢問爭議有關(guān)的裁判文書，則在于律師向證人詢問、律師向被害人詢問、被告人向證人詢問、被告人向被害人詢問、公訴人向證人及被告人詢問之間，僅占總數(shù)的6.5%。

1.偵查（調(diào)查）機關(guān)的誘導性詢問成為辯方提起抗辯的重要事由

偵查（調(diào)查）機關(guān)進行誘導性詢問（訊問），究竟是一種詢問（訊問）技巧還是一種非法取證的方法，立法中留有空白，實踐操作不一。在本次檢索獲得的201篇庭前階段存在誘導性詢問爭議的文書中，既涉及偵查（調(diào)查）機關(guān)對犯罪嫌疑人（被調(diào)查人）的誘導性訊問爭議，也涉及偵查（調(diào)查）機關(guān)對證人、被害人的誘導性詢問爭議。從中不難看出，偵查（調(diào)查）機關(guān)進行誘導性詢問（訊問）極易引發(fā)被告人及其辯護人的異議，進而在庭審階段提出抗辯，有的可能存在誘導性詢問（訊問）獲取的筆錄辯稱為非法言詞證據(jù)，進而申請啟動非法證據(jù)排除程序，有的雖未明確提出請求啟動非法證據(jù)排除程序，但也徑直要求法庭將其排除。

但審前階段的誘導性詢問（訊問）是否屬于非法言詞證據(jù)排除中的非法方法，尚沒有明確標準。實際上，現(xiàn)有法律規(guī)范對誘導性詢問不加甄別，一概禁止，加重了司法辦案人員的誘導性詢問有非法詢問（訊問）的嫌疑。實踐中，有法院將偵查機關(guān)對于犯罪嫌疑人誘導性的發(fā)問方式界定為“誘供”，并啟動了非法證據(jù)排除程序進行審查。如在蘇學章盜竊案的一審中，辯護人認為訊問筆錄中存在疲勞審訊、誘導性問話，也缺乏真實性，一審法院以“五次訊問筆錄上，沒有發(fā)現(xiàn)偵查人員以指名、指事問供等方式”為裁判標準，進而認為該案在偵查階段不存在“誘供”的情形，以此作為辯護人提出“誘導性問話”的回應(yīng)。①參見廣東省徐聞縣人民法院（2014）湛徐法刑初字第317號刑事判決書。與此同時，也有法院因偵查機關(guān)可能存在的誘導性詢問而啟動非法證據(jù)排除程序，如在鄧某危險駕駛案的一審中，鄧某以公安機關(guān)對其進行語言威脅和誘導性發(fā)問為事由，向法院申請啟動非法證據(jù)排除程序，但一審法院啟動了對于偵查行為的非法證據(jù)審查后，并未發(fā)現(xiàn)鄧某所提出的非法訊問情形。②參見新疆維吾爾自治區(qū)伊犁哈薩克自治州阿勒泰地區(qū)中級人民法院（2021）新43 刑終23 號刑事裁定書。

此外，在201 篇庭前階段存在誘導性詢問爭議的文書中，有57篇文書中涉及了偵查（調(diào)查）機關(guān)對證人、被害人可能存在誘導性詢問而引發(fā)的爭議，所占比例約為28.3%。辯方以此為由提請抗辯，其目的也是為了排除對己不利的證人證言和被害人陳述。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第五十四條，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當予以排除”，以及2021 年《高法解釋》第一百二十五條，“采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當予以排除”，不難看出，我國的非法言詞證據(jù)排除在涉及非法證人證言、被害人陳述的認定上，主要關(guān)注的是“暴力”“威脅”“非法限制人身自由”在內(nèi)的一些典型非法方法，并未明確將“誘導”“引誘”“欺騙”也視為非法收集證人證言、被害人陳述中的“非法方法”。這或許是因為“非法的引誘、欺騙和正當?shù)膶徲嵓记?、偵查謀略很難區(qū)分開”，［11］但同時也為爭議的產(chǎn)生埋下了伏筆。

2.誘導性詢問爭議的認定呈現(xiàn)“以不排除為原則、排除為例外”現(xiàn)象

在201篇偵查（調(diào)查）機關(guān)誘導性詢問爭議的文書中，有4 篇文書中最終出現(xiàn)了對誘導性詢問獲取的言詞證據(jù)進行排除的結(jié)果，這在201 篇文書中占比僅約為1.99%；而在其余197篇偵查（調(diào)查）機關(guān)誘導性詢問爭議的文書中，結(jié)果均是未排除原言詞證據(jù)。

不排除的原因可以分為兩種：一種是法院通過查看詢問（訊問）筆錄、調(diào)取同步錄音錄像、通知偵查人員出庭作證等方式，證實了偵查（調(diào)查）機關(guān)的詢問（訊問）不存在非法情況，這種方式無疑是較為可靠的，也能夠令控辯雙方所信服；另一種則是盡管有法院認定偵查機關(guān)存在誘導性詢問的情況，但卻并不認為這是一種非法取證方法，因而未對其進行排除。對此，若法官說理不充分，很容易引發(fā)外界的質(zhì)疑。如在曾文受賄案一審中，偵查環(huán)節(jié)的同步錄音錄像已經(jīng)足以證實“偵查人員于2014 年5 月15 日（上午）、2014年5月15日（下午）、2014年5月17日對被告人曾文訊問的過程中及對羅某衛(wèi)兩次證言的訊問過程中存在一定的誘導式發(fā)問”，但法庭認為此種情形不屬于非法證據(jù)排除的范圍。①參見貴州省大方縣人民法院（2014）黔方刑初字第183號刑事判決書。對此不排除非法證據(jù)的程序性處理結(jié)果感到匪夷所思的同時，筆者認為，唯一的合理解釋應(yīng)當是該案中“誘導式發(fā)問”尚未達到認定為非法訊問的程度。這在蔡冠偉、劉紅鳳走私販賣運輸制造毒品案的二審中得到了印證，該案中二審法院認為偵查機關(guān)雖然在訊問的過程中采用了誘導式的發(fā)問，“但并未采取刑訊逼供等對人身權(quán)利構(gòu)成嚴重威脅的方法來取得上訴人蔡冠偉、劉紅鳳的有罪供述，其供述不屬于‘非法證據(jù)’排除范圍”。②參見廣州市中級人民法院（2018）粵01刑終378號刑事裁定書。

從誘導性詢問證據(jù)被法院認定為非法證據(jù)，但卻會產(chǎn)生截然不同的后果中不難看出：一方面，不同法院及不同法官之間對于誘導性詢問的理解、認識以及接納程度都是不同的，反映出誘導性詢問規(guī)則缺失所導致實踐中的茫然無措，法官在處理涉及誘導性詢問的言詞證據(jù)時缺乏明確依據(jù)；另一方面，從判決書說理的有詳有略中也不難看出，有的法官較注重遵守證據(jù)規(guī)則，而有的法官則認為證據(jù)規(guī)則不屬于明確的法律規(guī)范，可遵守也可不遵守，應(yīng)在設(shè)計具有操作性證據(jù)規(guī)則的同時，將其上升至法律規(guī)范層面，來引導并約束法官的規(guī)則適用。

（二）誘導性詢問的實踐內(nèi)涵嚴重缺失

實踐中對于何為誘導性詢問的判斷缺乏統(tǒng)一標準，可操作性較差，這進而導致詢問技巧和非法訊問之間界限模糊，難以區(qū)分。一般而言，直接讓被詢問者回答“是”或“不是”“對”或“不對”的問題，是最為典型的誘導性詢問，但也經(jīng)常出現(xiàn)確認式詢問，這通常表現(xiàn)為以“要么是，要么不是”為期待回答方式，究竟是非法詢問，或僅僅是一種詢問技巧，總是爭議不斷。如在王曉輝容留他人吸毒案的一審中，偵查人員在對證人進行詢問時，出現(xiàn)了如下對話：

問：當天是否是王曉輝付給房東老板的房租費用？

答：是王曉輝付的房租費。

該案在判決書中認定偵查人員涉嫌誘導性詢問，其判定標準便是“只讓證人回答‘是’或‘不是’是誘導性發(fā)問的一種典型形態(tài)”，該案中，法官在判決書中還指出了反對誘導性詢問的理由，“主要是考慮到證人與詢問人通常有‘友好’關(guān)系（人們對偵查機關(guān)的畏懼，更容易受偵查人員的影響），詢問時容易受到暗示”。①參見四川省南充市順慶區(qū)人民法院（2017）川1302刑初164號刑事判決書。

無獨有偶，在周玉忠行賄、貪污案的二審中，法院主動調(diào)取了上訴人周玉忠在偵查階段首次接受訊問的同步錄音錄像，該同步錄音錄像顯示，偵查人員在訊問過程中存在諸如“表面上看，你是把錢給徐某的，但實際上把給張某1 的錢交到徐某手上，至于徐某轉(zhuǎn)送多少是他的事情，是不是”等發(fā)問方式，這種發(fā)問方式被二審法院認定為誘導性詢問，其理由在于“偵查人員將所訊問問題的答案包含在發(fā)問中”。②參見江蘇省無錫市中級人民法院（2017）蘇02刑終192號刑事裁定書。

這種“是”或“不是”“對”或“不對”的詢問方式，本質(zhì)上是一種“非A 即B”的封閉式發(fā)問，從形式上便能夠一眼甄別，在案卷筆錄中也較為容易判斷。不過，盡管這樣的判斷標準簡單明了，實踐中也并非會獲得所有法官的認定。如在王晶巖貪污案的一審中，辯護人認為該案的調(diào)查人員采用“是借款還是回扣款？”“是否說過索要回扣款和借款是兩碼事？”等方式發(fā)問，為誘導性發(fā)問，并以此為由提起了非法證據(jù)排除，卻并未獲得法官的認同，法院在裁判文書中并未充分說理，而是簡單回應(yīng)稱，“偵查機關(guān)的詢問方式，不屬于非法證據(jù)，不應(yīng)予以排除”。③參見吉林省白城市洮北區(qū)人民法院（2019）吉0802刑初306號刑事判決書。

除上述常見的“非A 即B”的封閉式發(fā)問以外，在筆者檢索的201 篇偵查（調(diào)查）機關(guān)誘導性詢問爭議的文書中，通過設(shè)置更為隱蔽的“回答陷阱”式詢問方法，所引發(fā)的誘導性詢問爭議，也時有發(fā)生。經(jīng)檢索后發(fā)現(xiàn)，共有2篇裁判文書中記載了“回答陷阱”式的誘導性詢問爭議。如在常海生、黃立東、孔慶軍等非法制造買賣、運輸、郵寄、儲存槍支彈藥爆炸物案的一審中，辯護人認為，被告人張井山在接受偵查機關(guān)訊問時，從來沒有提賣過雷管，而偵查人員的直接發(fā)問“你是以什么樣價格將雷管賣給龐國的”④參見河北省唐山市豐潤區(qū)人民法院（2018）冀0208刑初283號刑事判決書。是一種誘導式發(fā)問，這是因為，“你是以什么樣價格將雷管賣給龐國的”是“你有沒有賣過雷管”的下級問題，正確的發(fā)問方式應(yīng)當是先問“你有沒有賣過雷管”，再問“你是以什么樣價格將雷管賣給龐國的”。在另外一起張啟方走私販賣運輸制造毒品案的二審中，辯護人認為偵查人員對張啟方的發(fā)問并沒有從“是否存在上海這次的交易”開始，而是直接問“上海這次賣了多少錢”，也應(yīng)當屬于誘導式發(fā)問。①參見浙江省溫州市中級人民法院（2017）浙03刑終927號刑事裁定書。詢問方式的不同，會產(chǎn)生不一樣的引導效果和邏輯結(jié)果，這實際上屬于一種“沉錨效應(yīng)”，人們在做決策時，思維往往會被得到的第一信息所左右，就像沉入海底的錨一樣，把你的思維固定在某處，而用一個限定性的詞語或規(guī)定作行為導向，達成行為效果的心理效應(yīng)。［12］在營銷學中“加不加雞蛋”和“加一個雞蛋還是兩個”，而導致后者明顯超出前者所得到的銷售結(jié)果，便可見一斑。

（三）律師“隱藏身份式”詢問易引發(fā)誘導性詢問爭議

辯護律師于庭前向證人、被害人等進行詢問、了解情況，是辯護人行使自行調(diào)查取證權(quán)的一種重要方式，也屬于律師權(quán)利行使常見的“老三難”之一，尤其是在我國刑事訴訟證人、被害人等人員出庭率極低的情況下，辯護律師庭前向證人、被害人等的詢問式取證，也是律師行使辯護權(quán)的重要補充。在本次檢索獲取的215篇與誘導性詢問有關(guān)的刑事裁判文書中，共有2 篇文書是因辯護律師調(diào)查詢問存在誘導性詢問的嫌疑所引發(fā)的爭議。由于辯護律師為被告人服務(wù)的角色定位，想要獲取對方證人以及被害人的信任并不容易，實踐中便會出現(xiàn)辯護律師不主動向被詢問者表明身份的情況。從本次檢索到的2篇辯護律師調(diào)查詢問誘導性爭議的文書中可以看出，此種情形易被法院認定為“隱藏身份式的誘導”。

如在魏永高詐騙案的一審中，被告人魏永高的辯護人在未經(jīng)對方當事人同意的情況下，以錄音的形式獲得了被害人費某的陳述，欲以此來證明詐騙所涉及的款項“名為工程保證金，實為借款”，只是被害人費某“因信不過被告人，所以要求寫成工程保證金”，但在法庭質(zhì)證的環(huán)節(jié)，公訴人指出，“錄音時沒有經(jīng)過對方同意，證據(jù)形式不合法，且錄音中有很多誘導性發(fā)問”，最終法院也認為，“被告人魏永高辯護人出具的證據(jù)，形式不合法，系非法證據(jù)，本院不予采信”。②參見昆明市西山區(qū)人民法院（2016）云0112刑初101號刑事判決書。在夏開春交通肇事案的一審中，辯護人侯國君在未向證人游某表明其辯護律師身份并進行證人的權(quán)利義務(wù)告知前提下，獲取了與證人游某的微信通話記錄，意圖證明死者有自殺傾向，該份證據(jù)最終被法院認為不具有證據(jù)能力而未予采信。③參見四川省南充市順慶區(qū)人民法院（2018）川1302刑初265號刑事判決書。盡管我國《刑事訴訟法》第四十三條未明確規(guī)定辯護人向證人、被害人等人員進行調(diào)查取證前應(yīng)表明身份，但卻要求應(yīng)當“經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意”，由此看來，辯護律師若想通過隱藏身份進行詢問，容易引起公訴機關(guān)和法院的排斥，該方法并不可取。

（四）庭審中法官對待誘導性詢問的態(tài)度大相徑庭

值得注意的是，盡管裁判文書分析不失為一種有效的實證研究方法，但裁判文書卻難以完整還原庭審運行全貌，加之相當數(shù)量的裁判文書并未過多著墨于庭審內(nèi)外的詢問，庭審中控、辯、審各方對于誘導性詢問的態(tài)度應(yīng)當通過實際的庭審來反映。按照我國2021 年《高法解釋》以及最高人民法院有關(guān)規(guī)定，對于庭審中的誘導性詢問采取的是“一禁到底”的態(tài)度，也就是說，實踐中的法官理應(yīng)對庭審中的誘導性詢問予以制止，但通過有關(guān)案例和調(diào)研的反饋，發(fā)現(xiàn)存在著“名為禁止、實為允許”的例外情況。

1.法官默許庭審中的誘導性詢問

在備受關(guān)注的前南昌大學校長周文斌受賄案中，辯護律師對該案的一名關(guān)鍵證人胡彪斌進行了誘導性詢問，盡管庭審中控方提出了明確反對，但法官還是默許了辯護律師向證人進行的誘導性詢問。之所以說胡彪斌是該案的關(guān)鍵證人，一是因為辯護律師向法庭申請了30多名證人出庭作證，最終只有胡彪斌一人出庭，二是因為對于是否曾向周文斌行賄及如何行賄問題，胡彪斌的證言出現(xiàn)三個版本，第一個版本是在該案審前的檢察院審訊期間，胡向檢方稱，他讓出納取了100萬現(xiàn)金，隨后拿去送給了周文斌；第二個版本出現(xiàn)在2015 年2 月9 日的庭審中，胡當場否認行賄，并稱此前的供述是在檢察院的刑訊逼供下形成的；第三個版本是2015年11月11日的庭審現(xiàn)場，胡稱自己曾給周文斌送了100 萬元，是從自己的鐵皮柜里取的現(xiàn)金。［13］當證人證言難辨真假、前后不一時，有必要啟動誘導性詢問來進行檢驗，該案庭審中辯護律師的一些詢問也明顯符合誘導性詢問的特征：

問：你進去后第一個晚上就是在審訊室嗎？

答：是。

問：在椅子上休息了，是吧？你平常幾點睡覺？

答：11點。

問：那你第一個晚上，你休息時是什么時候？

答：這個，休息了一下。

問：第二天呢，也是在椅子上嗎？

答：是。［14］

上述誘導性詢問很快引發(fā)了公訴方的異議，不過，在公訴人對辯護人的上述發(fā)問方式向法庭提出異議的情況下，法官采用了模糊化的處理方式，實際上也就是默許了辯護律師的誘導性發(fā)問。事實也證明，在證人作證前后不一、反反復復的情況面前，誘導性詢問具有不可替代的優(yōu)越性，［15］而從某種程度上來說，之所以能夠獲得法官的默許，是因為庭審中的誘導性詢問，有助于引起法官的合理懷疑，發(fā)揮輔助認定案件事實的功能，事實上為法官審理案件所服務(wù)，從這一點上，更加印證了誘導性詢問的技術(shù)中立屬性。

2.法官運用誘導性詢問進行庭審

實踐中法官亦有主動運用誘導性的方式進行詢問的案例。在一份由廣東省某基層法院法官撰寫的卷宗分析報告中提到，在全部的31宗普通程序?qū)徖淼陌讣碜谥?，? 宗案卷記載了法官對被詢問者采用過誘導的方式發(fā)問，占比約為25.8%。［2］581這與我國《高法解釋》以及最高人民法院規(guī)定的“禁止誘導性詢問”明顯不符。但就實踐中的法官而言，之所以會對誘導性詢問產(chǎn)生青睞，并且能達到逾四分之一的適用比率，是因為“刑事法官誘導性發(fā)問可能會向人證施加不當?shù)挠绊?，損害證言的客觀可靠性，但同時，它能幫助法官快速、清晰地發(fā)現(xiàn)客觀事實，在特定情況下還能夠維護控辯雙方的平等對抗”。［2］580如在一起放火案中，被告人一度聲稱其點火只是為了嚇唬其男友，而并沒有放火的意圖，就此法官進行了如下詢問：

問：被告人李某，你說你第一次點火時想嚇嚇你男朋友，他當時不是離開了嗎？

答：他當時在207房間……

問：那你不是想引起他注意嗎，為什么他叫你開門你不開，還點火自殺？

答：不是這樣的，現(xiàn)在我也說不清楚了。

問：那你放火主要的目的是什么？

答：想輕生。

這一組發(fā)問共由三問三答組成，通過分析不難看出，法官詢問的焦點在于查明被告人放火的原因，第一句中的發(fā)問即為誘導性詢問，但通過該發(fā)問后獲得的答案，成功地引出了第二句和第三句發(fā)問的答案，被告人在邏輯上也已經(jīng)無法自圓其說。

五、打破偏見：誘導性詢問規(guī)則的矯正圖景

作為一種詢問技術(shù)，濫觴于英美法系國家的誘導性詢問規(guī)則并非對抗制訴訟的專屬品，在我國職權(quán)主義訴訟模式下，也時常能夠看到它的身影。通過前文的實證考察不難看出：一來我國刑事訴訟中的誘導性詢問爭議大量存在于偵查階段，其作為一種服務(wù)于事實真相探究的有效手段已經(jīng)被廣泛應(yīng)用；二來我國并未明確確立交叉詢問規(guī)則，但誘導性詢問卻早已在審判實踐中生根發(fā)芽——雖然尚未獲得立法的規(guī)范化續(xù)造，但卻在個案中得到法官默許和司法救濟。其“禁而不止”的深層次原因在于，誘導性詢問技術(shù)中立的屬性決定了雙刃劍效應(yīng)，用之得當，可發(fā)揮查明事實的正向作用；用之失當，可產(chǎn)生蒙蔽辦案的消極后果。應(yīng)在厘清其積極和消極模式的基礎(chǔ)之上，構(gòu)建誘導性詢問的適用規(guī)則，擺脫立法偏見的桎梏，在為誘導性詢問正名的同時，最大限度地激活這一事實上已長期存在并發(fā)揮著重要作用的制度。

（一）厘清誘導性詢問的兩種模式

作為一種發(fā)問方法或技術(shù)手段，誘導性詢問并非一個否定性的法律概念，但誘導性詢問一經(jīng)作出，必定會產(chǎn)生正向作用或反向作用，從其發(fā)揮作用來看，可分為產(chǎn)生正向作用的積極模式和發(fā)揮負面效果的消極模式。

1.誘導性詢問的積極模式

誘導性詢問的積極模式是指，通過發(fā)問者的技巧性提問，旨在發(fā)現(xiàn)被詢問者的不實證言或矛盾之處，使其難以自圓其說，進而揭露其回答中的瑕疵或漏洞，最終發(fā)現(xiàn)案件事實。其作用并非在于歪曲事實，阻礙案件事實認定，而是能夠揭掉證人證言的神秘面紗，破除司法審判中的文牘主義，進而準確認定案件事實。積極模式的誘導性詢問，不能簡單地從形式上進行判斷，因為它既可以表現(xiàn)為循循善誘、娓娓道來，又可能看起來像是詰問刁難、聲色俱厲。實際上，在誘導性詢問的積極模式下，其與發(fā)現(xiàn)案件事實并不沖突，也不會給被詢問者的人身權(quán)利帶來不安——若經(jīng)受住了誘導性詢問的考驗，其證言的可信性得以提升，整體證明體系也會進一步夯實；若未能經(jīng)受誘導性詢問的考驗，其證言的漏洞將得以暴露，則提示辦案人員應(yīng)當針對該爭議點有的放矢，最終也有助于查明案件事實，杜絕冤假錯案的發(fā)生。從這個規(guī)律來看，誘導性詢問的積極模式無須禁止。

2.誘導性詢問的消極模式

與誘導性詢問的積極模式相對應(yīng)，其消極模式是指發(fā)問者雖以技巧性提問為手段，但在客觀上確實妨礙了被詢問者如實陳述，最終起到的卻是混淆視聽、歪曲事實的作用。如在一起盜竊案中，犯罪嫌疑人將被害人張某某放在抽屜里的5 000 元人民幣竊為己有，但當偵查人員詢問被害人張某某時，張某某卻對5 000 元人民幣放在哪個抽屜毫無印象，偵查人員進而提問：“書桌右邊的第三個抽屜里放了一些什么呢？”被詢問的張某某恍然大悟，于是作出了自己在第三個抽屜里放置了5 000 元人民幣后被盜的陳述。不難設(shè)想的是，無論該案中被盜的5 000 元人民幣是否放置于第三個抽屜，由于被害人已經(jīng)全然無知，經(jīng)誘導后作出的陳述都是虛假的，進而也會導致錯誤辦案。退一步來講，即使該案的結(jié)果最終被證實是正確的，但這種辦案方式也是錯誤的，這種個案中獲取虛假證言而進行誘導的危害性，可能會衍生成為普遍的誘導性辦案，成為冤假錯案產(chǎn)生的一大誘因。從這一規(guī)律來看，誘導性詢問的消極模式又可界定為一種不當?shù)陌l(fā)問方式，應(yīng)當加以禁止。

（二）立法回應(yīng)誘導性詢問規(guī)則之必要

首先，從與誘導性詢問相關(guān)的裁判文書檢索與梳理的結(jié)果看，誘導性詢問并非是洪水猛獸，實踐中不僅出現(xiàn)了因誘導性詢問引發(fā)的爭議，相關(guān)爭議也在一定程度上獲得了司法機關(guān)的救濟，然而遺憾的是，目前《刑事訴訟法》并未就誘導性詢問作出明確規(guī)定，這種根源性立法缺失所導致的局面是：一來名為禁止，實為允許，表里不一的運行模式使得立法與實踐之間出現(xiàn)了明顯的斷層，久而久之，也容易產(chǎn)生民眾對立法的不信任；二來司法解釋以及其他規(guī)范性法律文件對誘導性詢問不加甄別，一概禁止，加重了司法辦案人員的誘導性詢問有非法詢問的嫌疑，不僅制約了司法人員辦案能力的提升，也不利于我國庭審質(zhì)證制度的完善，進而影響庭審實質(zhì)化的貫徹與落實。由此可見，制定正確的誘導性規(guī)則，并推動其入法的價值和必要性日益凸顯。

其次，被詢問者享有如實自主陳述的權(quán)利，該權(quán)利不僅是對抗不當詢問的有力武器，也是誘導性詢問規(guī)則確立的核心所在。誘導性詢問中所蘊含的引導或暗示，應(yīng)當被合法、合理使用，只有當詢問者對被詢問者施加了不當暗示，導致被詢問者作出了違背意志或歪曲事實的陳述時，才構(gòu)成不當詢問。不能因為詢問中有誘導性問題的設(shè)置，就一概禁止使用誘導性的方式發(fā)問，只有誘導性詢問發(fā)揮歪曲事實的反向作用時，才應(yīng)及時制止或排除。司法實踐中已有以證據(jù)的真實性為判斷標準的先例，如在“張孝杰故意傷害罪一審刑事判決書”中，法院認為，“證據(jù)4，經(jīng)審查，該組視頻中均存在被告人或其親屬對證人進行誘導性發(fā)問的情形，證人直面被告人或其親屬，在不知被錄像的情況下的談話內(nèi)容，其真實性遠低于公安機關(guān)合法取得的詢問筆錄，故對該組證據(jù)的證明力，不予認定”。①參見山東省蘭陵縣人民法院（2020）魯1324刑初624號刑事判決書。此外，我國2019年《高檢規(guī)則》第四百零二條規(guī)定實際上已經(jīng)將陳述或證言的真實性作為提出庭審異議的認定標準，要求根據(jù)不同情況進行區(qū)別對待，而非一禁到底。因此，立法確立誘導性詢問規(guī)則的核心在于，不得妨礙被詢問者陳述的真實性。

理性看待誘導性詢問規(guī)則，必須要走出現(xiàn)有的立法誤區(qū)。我國立法應(yīng)禁止誘導性詢問的消極模式，進而構(gòu)建積極模式下的誘導性詢問規(guī)則，即若通過誘導式的發(fā)問妨礙被詢問人如實陳述，無論發(fā)問者是否得到了預(yù)期的答案，均應(yīng)當予以禁止，已經(jīng)提出問題的，應(yīng)撤銷該問題，被詢問者也有拒絕回答該問題的權(quán)利；已經(jīng)得到陳述的，則該陳述不具備證據(jù)力。除了排除消極模式下的誘導性詢問以外，結(jié)合當下的司法實踐，以下幾種情況可以允許進行誘導性詢問：

第一，在進入實質(zhì)性詢問前，對有關(guān)身份、戶籍、學歷、前科記錄等事項可進行誘導性詢問，防止被詢問者故意隱瞞真實情況。

第二，控辯雙方明顯沒有爭議的事項，如在庭前已經(jīng)達成了認罪認罰從寬的具結(jié)，法官在對控辯雙方合意進行審查的時候，可以通過誘導性詢問進行核實，以檢驗被告人認罪認罰的自愿性和真實性。

第三，被詢問者記憶或闡述不清時，用于喚起被詢問者記憶或引導表達的事項，如被害人一般都認為是控方證人，可對其進行誘導性詢問以喚醒其記憶。

第四，被詢問者作出的與先前不符的陳述，如實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的“翻供”現(xiàn)象，簡單地采用庭前供述或庭審供述，往往難以令人信服，應(yīng)當對不符部分進行檢驗，誘導性詢問可有效揭露其中難以自圓其說之處。

第五，為確定物或人的同一性，可通過誘導性詢問進行檢驗。

第六，向偵查（調(diào)查）人員、鑒定人等專業(yè)人員就專業(yè)性問題進行發(fā)問的，可以采用誘導的方式進行檢驗。

（三）誘導性詢問規(guī)則之展開

1.庭前階段的誘導性詢問

誘導性詢問不僅存在于庭審當中，庭前階段的偵查、審查起訴環(huán)節(jié)也應(yīng)構(gòu)建誘導性詢問的適用規(guī)則。伴隨著認罪認罰從寬制度的全面確立，我國刑事訴訟形成了被告人認罪與不認罪的兩種分流模式。對于犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的案件，庭審中的爭議已經(jīng)不大，質(zhì)證重心也轉(zhuǎn)移至庭前階段，［16］否則不利于控辯雙方協(xié)商的達成。然而，不同案件之間的復雜程度差異，也彰示著犯罪嫌疑人、被告人的認罪認罰并非辦案人員唾手可得，目前絕大多數(shù)的認罪認罰協(xié)商形成于庭前階段，利用有技巧的詢問來查明案件事實，進而推動認罪認罰從寬制度的順利落實，顯得更為重要。

從現(xiàn)有的司法判例中不難看出，庭前的誘導性詢問并不必然導致該證據(jù)的排除，①如在曾文受賄罪一審中，法院通過查看同步錄音錄像，證實偵查人員于2014年5月15日（上午）、2014年5月15日（下午）、2014年5月17日對被告人曾文訊問的過程中及對羅某衛(wèi)兩次證言的訊問過程中存在一定的誘導式發(fā)問，但最終卻作出如下評判：“雖然同步錄音錄像光盤證明偵查機關(guān)對被告人曾文訊問的過程中及對羅某衛(wèi)兩次證言的訊問過程中存在一定的誘導式發(fā)問，但不屬非法證據(jù)排除的范圍，且被告人曾文的幾次供述、自書材料能與羅某衛(wèi)的證言相互印證，證實羅某衛(wèi)送錢給被告人曾文有維系其繼續(xù)向威寧縣人民醫(yī)院銷售輸液關(guān)系之目的，羅某衛(wèi)五次所送現(xiàn)金中最大數(shù)額達2萬元，認定羅某衛(wèi)五次所送6萬元現(xiàn)金屬禮金，不符常理，上述證據(jù)應(yīng)采信作為本案的定案證據(jù)，應(yīng)當將本宗事實作為曾文受賄犯罪的事實予以認定?！眳⒁娰F州省大方縣人民法院（2014）黔方刑初字第183號刑事判決書。因此，是否存在誘導不應(yīng)成為證據(jù)排除與否的標準，而是應(yīng)當結(jié)合誘導性詢問的積極/消極模式，以及是否違背陳述的真實性來判斷。對于采用消極模式進行誘導，或是違背陳述的真實性，均應(yīng)當予以排除。如前文提到的盜竊5 000 元人民幣的案例，盡管辦案人員的誘導性詢問可能并未違背案件的真實性，但違背了被詢問者在陳述時的真實性，即被竊的5 000 元人民幣原放置于第三個抽屜屬實，不過由于這本身是一種消極模式的誘導性詢問，對于被詢問者來說是“無中生有”，因而應(yīng)當予以排除。

對于采用積極模式的誘導，且并未違背被詢問者真實性意愿的誘導性詢問，應(yīng)當屬于庭前詢問中誘導性詢問許可的范疇。司法實踐中常見的喚醒被詢問者記憶的誘導，被詢問者往往會因為心理緊張、時間久遠等因素產(chǎn)生部分遺忘，此時司法辦案人員通過正向的誘導，能夠達到幫助被詢問者恢復記憶的目的，案件事實也能夠進一步查實。

如在一起故意傷害案中，被告人曾書面供述已賠償被害人，但未提供證據(jù)，辦案人員注意到這一情節(jié)，于是在對案件基本事實詢問后，有了如下問答對話：

問：你有否對被害人作出賠償？

答：有，賠償了8 000 多元，單據(jù)在我老婆手上。

辦案人員的這一誘導性詢問，實際上是對被告人已經(jīng)賠償被害人8 000 多元這一事實的確認，也是暗示被告人應(yīng)提供證據(jù)，從而喚醒了被告人關(guān)于“單據(jù)在我老婆手上”這一客觀事實的記憶，并于庭后提交至法庭。［2］581

2.庭審階段的誘導性詢問

庭審中的誘導性詢問可分為交叉詢問中的誘導性詢問和法官補充性發(fā)問中的誘導性詢問。交叉詢問主要是針對出庭的人證進行“主詢問—反詢問—再主詢問—再反詢問”的循環(huán)式詢問，一般而言，主詢問中不得進行誘導性詢問，一方面避免人證作證的真實性受詢問者的誤導，另一方面是為了避免本來出庭作證變成了詢問者引導下的“講故事”，但直接詢問中對于一些正當?shù)恼T導性詢問也是允許的，如浙江省高級人民法院發(fā)布的《刑事庭審證人詢問規(guī)則（試行）》第四條第一款第（一）項規(guī)定，允許在核實基本信息時使用誘導發(fā)問，此類發(fā)問旨在提高訴訟效率，一般不會涉及案件實體事實，本質(zhì)上也屬于積極模式的誘導性詢問。反詢問中的誘導性詢問非但不應(yīng)被禁止，還應(yīng)當進行合理的吸收與借鑒，這是因為交叉詢問之所以被威格摩爾譽為“查明案件事實最偉大的法律武器”，誘導性詢問功不可沒。

具體而言，誘導性詢問的設(shè)置具有雙重作用：一來通過誘導式陷阱的設(shè)置，可以使證人證詞的錯誤、矛盾之處得以暴露，從而動搖該證據(jù)的可信性，實現(xiàn)彈劾對方證人及證詞的目的；二來對于經(jīng)受了誘導性詢問的證詞或陳述，則可以大大提升其可信性。與英美國家交叉詢問不同的是，我國刑事訴訟中反詢問環(huán)節(jié)的誘導性詢問，也應(yīng)在法官的指揮下進行。因此，盡管法官不是庭審質(zhì)證的主體，但卻是庭審質(zhì)證的指揮者，在控、辯、審三方角色中，法官應(yīng)當首先熟練掌握庭審質(zhì)證規(guī)則，才能在庭審中運用并引導控辯雙方展開有效的交叉詢問。

前已述及，在我國的司法實踐中，庭審中的誘導性詢問并不必然依附于交叉詢問環(huán)節(jié)。這一方面在于，我國并未構(gòu)建起純粹意義上的交叉詢問，法官可以積極地進行職權(quán)性發(fā)問，甚至可以隨時打斷控辯雙方的發(fā)問，庭審中控辯雙方的詢問與法官詢問相互交叉；另一方面則在于，我國法官雖非庭審質(zhì)證的主體，卻是庭審中程序的指揮者、事實的認定者、法律的適用者以及司法責任的承擔者，法官查明案件事實的義務(wù)責無旁貸。

需要注意的是，盡管法官已經(jīng)集多項權(quán)能于一身，但仍舊是居中裁斷者的角色，所以庭審中法官的發(fā)問應(yīng)當界定為對案件事實的補充性發(fā)問，不應(yīng)主動出擊。應(yīng)當首先由控辯雙方進行充分的交叉詢問，在交叉詢問進行完畢后，若還有事實未能查明，法官可以依職權(quán)發(fā)問，而采用的誘導性詢問，也應(yīng)當是積極模式下的誘導，不能違背已經(jīng)查明案件的真實性。

3.不當誘導性詢問的發(fā)現(xiàn)與救濟

誘導性詢問本身具有較強的隱蔽性，對于誘導性詢問中的不當詢問，發(fā)現(xiàn)難，救濟也難。一項由左衛(wèi)民主持完成的實證研究也表明了實踐中不當詢問的現(xiàn)狀，在其調(diào)研的20起試點案件中，對17名出庭證人的提問共出現(xiàn)了33次不當詢問，不當詢問的主體既包括控辯雙方，也包括法官。不當詢問的內(nèi)容分別為：主詢方的誘導性詢問15 次，復合型問題17次，對提問者進行斥責1次，而對于這些不當詢問，僅有2 次為法官主動制止，2 次為對方當事人提起異議被禁止，其他的不當詢問既沒有被提起異議，法官也沒有主動進行制止。［17］盡管我國也針對庭審中的不當詢問設(shè)置了異議規(guī)則，①2021年《高法解釋》第262條規(guī)定，控辯雙方的訊問、發(fā)問方式不當或者內(nèi)容與本案無關(guān)的，對方可以提出異議，申請審判長制止，審判長應(yīng)當判明情況予以支持或者駁回；對方未提出異議的，審判長也可以根據(jù)情況予以制止。這被認為我國庭審質(zhì)證異議規(guī)則的法律淵源。但有學者對124起刑事案件的審判活動進行了調(diào)研，發(fā)現(xiàn)其中有21起案件由控辯雙方主動提出質(zhì)證異議，約占比16.94%，而9 起案件是由被害人主動提出異議，約占比7%。［18］此外，從前文的實證考察中已看出，對于庭前的誘導性詢問爭議，一般是通過查看筆錄或同步錄音錄像的方法由審判人員最終判定。因此，在對于誘導性詢問中不當詢問的界定和救濟上，審判人員責任重大，這就要求審判人員需強化業(yè)務(wù)能力的提升，對誘導性詢問中的不當詢問能夠作出及時、迅速、有效的判斷，在控辯雙方提出不當誘導性詢問異議時能夠及時作出回應(yīng)，而即使控辯雙方未提異議，審判人員也可主動發(fā)現(xiàn)不當誘導性詢問并進行制止，以及通過撤銷不當誘導性詢問問題、排除異議證言的效力、限定詢問范圍等進行及時的救濟。而對于法官補充性詢問中的不當誘導性詢問，控辯雙方可當庭提出異議，也可通過上訴、抗訴、申訴等方式進行救濟。