楊春然，王 娜

1 治療用藥豁免制度的適用：從質(zhì)疑到揭秘

2018 平昌冬奧會上，挪威代表隊(duì)以14 金、14 銀和11 銅的成績，名列獎(jiǎng)牌首位，其中有70%的運(yùn)動員以治療“哮喘”為由使用了禁藥，這很可能是濫用治療用藥豁免制度的結(jié)果[1]。另外引起廣泛關(guān)注的是英國自行車運(yùn)動員布拉德利·維金斯，他以治療哮喘為由，長期使用禁用物質(zhì)—皮質(zhì)類固醇。由于獲得了治療用藥許可，這種禁藥從未給其帶來麻煩[2]。英國政府經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，拉德利·維金斯竟然以預(yù)防花粉過敏為由，獲得了使用激素的用藥許可，這導(dǎo)致其濫用禁藥的丑聞曝光[3]。

在體育領(lǐng)域內(nèi)，早就有運(yùn)動員結(jié)合自己親身經(jīng)歷，向社會曝光該制度如何被濫用。一般只要醫(yī)生建議反興奮劑組織允許運(yùn)動員使用禁藥，就能得到該機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。即使這種傷病完全是“虛構(gòu)”的，如果醫(yī)生在處方中指出，不預(yù)先使用，其右膝或者左膝很可能會受傷，國際自行車聯(lián)盟一般也會同意治療用藥申請[3]。

盡管治療用藥豁免制度存在以上問題，但學(xué)界對其的實(shí)證研究非常少，主要原因是：（1）治療用藥豁免規(guī)則屬于“授權(quán)”性規(guī)范，適用之時(shí)，缺乏直接的利害關(guān)系人，不易形成糾紛，故CAS通常很難有裁判的機(jī)會；（2）這種制度的實(shí)施涉及到運(yùn)動員隱私，進(jìn)行實(shí)證研究不僅要獲得運(yùn)動員同意，還要得到相應(yīng)組織批準(zhǔn)。目前，學(xué)界主要從醫(yī)學(xué)[4]和社會學(xué)[5]角度探討該制度。丹麥官方曾批準(zhǔn)學(xué)者向丹麥運(yùn)動員進(jìn)行問卷調(diào)查發(fā)現(xiàn)該制度的公信力極低，尤其有治療用藥許可經(jīng)歷的運(yùn)動員對該制度更加不信任[6]。為了從規(guī)范的角度解決興奮劑丑聞，同時(shí)，也為了更好地回應(yīng)社會對治療用藥豁免制度的質(zhì)疑，國際奧委會主席巴赫向各體育組織以及學(xué)界征詢意見，試圖提高治療用藥豁免制度的公信力[7]。這就產(chǎn)生了以下問題：（1）治療用藥豁免制度為什么會允許運(yùn)動員使用興奮劑？（2）治療用藥豁免制度缺乏社會公信力的規(guī)范原因是什么？（3）為了控制其濫用，能否對治療用藥豁免制度實(shí)行透明化政策？不僅有助于探討何種反興奮劑改革措施更符合我國實(shí)際，而且還能從體系角度揭示反興奮劑規(guī)則的特點(diǎn)和禁用物質(zhì)的性質(zhì)，對全面解讀反興奮劑規(guī)則有重要意義。

2 到治程療序用藥豁免制度濫用的規(guī)范原因：從實(shí)體

從內(nèi)容上看， 《禁止清單》中絕大多數(shù)禁用物質(zhì)基本上都是藥品。根據(jù)《世界反興奮劑條例》（簡稱《條例》），某種藥品一旦被WADA 列入到《禁止清單》中，運(yùn)動員即刻失去使用權(quán)。運(yùn)動員面對長期緊張的訓(xùn)練和比賽，更容易為慢性傷病所困擾，當(dāng)運(yùn)動員使用禁用物質(zhì)不但不會提高比賽成績，反而有利于健康時(shí)，反興奮劑組織當(dāng)然無權(quán)禁止其使用，即當(dāng)前的反興奮劑規(guī)則存在剝奪過剩的問題，這就是治療用藥豁免制度存在的規(guī)范原因。然而，從該制度構(gòu)成角度看，其極易被濫用。

2.1 濫用的實(shí)體法原因

根據(jù)《條例》與《治療用藥豁免許可的國際標(biāo)準(zhǔn)（ISTUE）》的規(guī)定，獲得治療用藥許可必須符合有效性原則、非獲利性原則、必要性原則和無過錯(cuò)原則等，這也構(gòu)成治療用藥豁免審批權(quán)的限制。除了有效性原則外，其他原則的內(nèi)容極為模糊。

首先，從表面上看，非獲利性原則非常明確，其是指除了治療傷病和恢復(fù)健康外，申請使用的禁用物質(zhì)或者方法不會額外提高比賽成績。事實(shí)上，該標(biāo)準(zhǔn)很難構(gòu)成審批權(quán)的有效限制，主要理由如下。

（1）在科學(xué)層面，禁用物質(zhì)（或方法）與比賽成績的關(guān)系非常復(fù)雜，即使某種物質(zhì)被列入《禁止清單》中，也很難得出其能提高運(yùn)動員比賽成績的結(jié)論。因?yàn)楦鶕?jù)《條例》第4.3.1 條規(guī)定，某種物質(zhì)或方法符合以下3 個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中的2 個(gè)，即被禁止使用能提高比賽成績、對人體健康有害和有悖于體育精神。這就意味著很多禁用物質(zhì)本身并不具有提高比賽成績的功能（如大麻）[8]。然而，至于哪些禁用物質(zhì)有這種功能，《條例》與《禁止清單》并沒有明確規(guī)定。所以，審批機(jī)構(gòu)對此享有很大的自由裁量權(quán)，造成不同的人對同一事實(shí)可能得出不同判斷。（2）即使學(xué)界普遍認(rèn)為某禁用物質(zhì)（或方法）具有提高比賽成績的功能，這也是針對一般人而言的。至于其是否能提高某具體運(yùn)動員的比賽成績則是不確定的，因?yàn)槊總€(gè)人的體質(zhì)不同，使用同一種物質(zhì)效果通常不一樣。因此，運(yùn)動員使用了禁用物質(zhì)后，一旦其成績提高了，也很難認(rèn)定這是該物質(zhì)的結(jié)果。（3）在認(rèn)識論層面上， “不會提高比賽成績”通常發(fā)生在未來，本質(zhì)上屬于預(yù)測的范疇，判斷本身就有很大的主觀性。從內(nèi)容上看，這一標(biāo)準(zhǔn)包含：運(yùn)動員的成績原本應(yīng)當(dāng)降低，由于使用了禁藥而未降低，顯然這種判斷的前提與結(jié)果都是假設(shè)，并非是現(xiàn)實(shí)，很難基于科學(xué)法則進(jìn)行證明，造成這方面的內(nèi)容實(shí)際上沒有任何規(guī)范價(jià)值，自然無法限制審批權(quán)的行使；運(yùn)動員使用禁用物質(zhì)后，導(dǎo)致其成績較以往有了提高，這意味著只有事前使用過該物質(zhì)的運(yùn)動員，才能申請治療用藥許可，否則由于缺乏前后對比性證據(jù)，申請人很難證明該禁用物質(zhì)不會提高比賽成績。這不僅違反平等原則，而且還在一定程度上導(dǎo)致該制度虛置。為此，不得不放寬限制，至于放寬的程度，由審批機(jī)構(gòu)自主決定，這也為該制度的濫用創(chuàng)造了條件[9]。

其次，必要性原則，指對特定傷病，除了使用禁用物質(zhì)者方法外，沒有其他合理的醫(yī)療替代措施，當(dāng)存在“替代性治療方案”時(shí)，則不得使用禁用物質(zhì)或方法。這顯然屬于實(shí)質(zhì)判斷的范疇。不同于形式判斷，實(shí)質(zhì)判斷最大的缺陷是極易受到判斷者價(jià)值觀的影響。所以，公法重視形式判斷，避免實(shí)質(zhì)判斷，原因就是前者可以有效地限制權(quán)力的濫用[10]。反興奮劑規(guī)則在形式上為私法，實(shí)質(zhì)上屬于公法的范疇，故理論上也應(yīng)遵守這種邏輯，但事實(shí)并非如此。審批機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)的價(jià)值不同，對同一事實(shí)很容易得出截然不同的結(jié)論，故該標(biāo)準(zhǔn)的適用有很大的不確定性。

最后，無過錯(cuò)原則，指運(yùn)動員使用禁用物質(zhì)或方法的必要性，在整體或部分上并非是先前興奮劑違規(guī)行為造成的。然而在現(xiàn)實(shí)中，運(yùn)動員很容易結(jié)合有效性原則（即申請使用的禁用物質(zhì)或方法具有治療特定傷病的功能），創(chuàng)造使用禁藥的前提條件。如在自行車領(lǐng)域內(nèi)，類固醇通常有提高比賽成績的功效，為此有運(yùn)動員故意弄傷自己的膝蓋或者其他疾病，從而讓醫(yī)生開具使用該物質(zhì)的處方，申請獲得用藥許可[3]。從條文上看，這顯然不屬于被禁止的范圍，即使審批機(jī)構(gòu)嚴(yán)格執(zhí)法，這種情況也很難避免?？傊委熡盟幓砻庵贫荣x予審批機(jī)構(gòu)以較大的自由裁量權(quán)，這就為其濫用提供了可能。

2.2 濫用的程序法原因：利益沖突

與反興奮劑治理機(jī)制一樣，治療用藥豁免制度也經(jīng)歷了從多元化到二元化的變遷。WADA 成立后，通過“立法”，基本消除了多元化現(xiàn)象，全世界統(tǒng)一適用ISTUE。然而，原來存在的利益沖突問題仍未解決。

首先，審批機(jī)構(gòu)通常更愿意批準(zhǔn)治療用藥申請而不是拒絕，因?yàn)榍罢咴谝欢ǔ潭壬蠒c審批機(jī)構(gòu)發(fā)生利益沖突。根據(jù)治療用藥豁免制度，運(yùn)動員提出用藥申請，反興奮劑組織負(fù)責(zé)審查與審批。當(dāng)審批機(jī)構(gòu)同意治療用藥申請時(shí)，由于運(yùn)動員的訴求得到了滿足，便不會對此提出異議，故這種決定通常不會給審批機(jī)構(gòu)招惹麻煩。相反，當(dāng)拒絕申請時(shí)，申請人有可能行使異議權(quán)，這無疑會增加其管理成本，所以拒絕治療用藥許可申請有可能與自己發(fā)生利益沖突。

其次，根據(jù)《條例》的規(guī)定，治療用藥豁免申請的審批機(jī)構(gòu)分2 個(gè)層級：非國際級運(yùn)動員由國家反興奮劑組織負(fù)責(zé)；國際級運(yùn)動員由國際體育聯(lián)合會負(fù)責(zé)。獲得治療用藥許可的非國際級運(yùn)動員參加國際比賽，還須申請新的治療用藥許可[11]。為了確保反興奮劑制度的統(tǒng)一性，2015 年版的《條例》鼓勵(lì)實(shí)施“自動”認(rèn)可制，要求國際體育聯(lián)合會對符合ISTUE 規(guī)定的、國家反興奮劑組織批準(zhǔn)的治療用藥許可，自動予以承認(rèn)[12]。然而，這種“自動承認(rèn)”制度有可能造成國際體育聯(lián)合會“搭國家反興奮劑組織的便車”，通過承認(rèn)國家反興奮劑組織批準(zhǔn)的用藥許可，節(jié)省自己的監(jiān)管成本。

最后，治療用藥豁免制度還存在直接的利益沖突。根據(jù)當(dāng)前反興奮劑機(jī)制，國家反興奮劑組織除了受WADA的領(lǐng)導(dǎo)外，還受當(dāng)?shù)卣墓茌?。在國際體育領(lǐng)域內(nèi)，目前國家本位主義仍極為流行，政府都希望本國運(yùn)動員在國際比賽上獲得更好的成績，向本國國民證明自己的執(zhí)政能力，因此，他們有放任運(yùn)動員使用藥品的潛在動力，即反興奮劑工作會與當(dāng)?shù)卣a(chǎn)生利益沖突。這種利益沖突有可能導(dǎo)致政府借助“自動認(rèn)可”制度，通過干預(yù)國家反興奮劑組織的執(zhí)法，包庇，甚至慫恿運(yùn)動員濫用治療用藥豁免制度。

2.3 濫用的規(guī)范形式原因：滑坡效應(yīng)

根據(jù)治療用藥豁免制度，運(yùn)動員向反興奮劑組織申請用藥許可，即使后者嚴(yán)格執(zhí)法，還有可能出現(xiàn)“滑坡效應(yīng)”，動搖該制度的正當(dāng)性。

根據(jù)適用對象之間關(guān)系的不同，門檻（標(biāo)準(zhǔn)）分2 種。（1）具有競爭關(guān)系的門檻，如公司招用員工的門檻。如果競爭程度不發(fā)生變化，這種門檻具有一定的穩(wěn)定性，因?yàn)檫m用對象之間的競爭關(guān)系可以成為維系該門檻的基礎(chǔ)。（2）沒有競爭關(guān)系的參考性門檻，如駕照獲得條件。由于缺乏競爭關(guān)系支撐，這種門檻很容易隨時(shí)間的流逝而下降。治療用藥豁免的門檻顯然屬于后者，故該制度的標(biāo)準(zhǔn)具有不穩(wěn)定性。然而，即使治療用藥豁免許可的標(biāo)準(zhǔn)固定下來，無疑就會有很多案件通過這種標(biāo)準(zhǔn)測試，但在審批時(shí)，所參考的一般是剛剛符合標(biāo)準(zhǔn)的案例（即邊際案例），不會是“優(yōu)秀”案例，所以，低水平的標(biāo)準(zhǔn)會很容易取代原來的標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致該制度門檻越來越低。此外，時(shí)間越長，人們對審批標(biāo)準(zhǔn)越熟悉，再加上技術(shù)的不斷發(fā)展以及對該標(biāo)準(zhǔn)智力投入的增多，不僅會造成符合這些標(biāo)準(zhǔn)所花費(fèi)的成本越來越少，而且，還會發(fā)現(xiàn)有很多方法可以突破這種標(biāo)準(zhǔn)限制。于是，治療用藥許可的必要性很容易被其“便利性”所取代，致使反興奮劑規(guī)則形同虛設(shè)，或者其只約束誠實(shí)的運(yùn)動員[13]。

3 道透德明化到政比策賽的公障平礙權(quán)：從隱私權(quán)、醫(yī)護(hù)人員職業(yè)

治療用藥豁免制度源自于《條例》與《禁止清單》之間的規(guī)范縫隙，具有獨(dú)立的價(jià)值，目前不能取消，但其又有被濫用的巨大風(fēng)險(xiǎn)，造成比賽的不公平[6]。

3.1 運(yùn)動員的隱私權(quán)

WADA 認(rèn)為公開運(yùn)動員的治療信息，目前存在著很多障礙難以突破，其中，主要是運(yùn)動員的隱私權(quán)[14]。所以，WADA 認(rèn)為透明化政策不可取，否則，會產(chǎn)生以下的后果。

（1）侵犯運(yùn)動員的基本人權(quán)。在現(xiàn)代社會，絕大多數(shù)人都不愿意公開自己的個(gè)人信息，尤其身體方面的信息，更不允許人們獲得和公開討論，故個(gè)人信息權(quán)構(gòu)成基本人權(quán)的內(nèi)容之一，即使犯罪人也不例外，更何況是作為一般公民的運(yùn)動員，故審批機(jī)構(gòu)有為申請者個(gè)人治療信息保密的義務(wù)，而透明化政策顯然有悖于此。（2）有可能否定運(yùn)動員的人格尊嚴(yán)。一些傷?。ㄈ缧圆。┓浅Ｃ舾?，如果被人知曉，有可能給運(yùn)動員本人帶來污名，或者人格上的羞辱，造成其被社會邊緣化，甚至還有可能影響其家人。事實(shí)上，對于一些過于敏感的傷病，運(yùn)動員甚至不愿意告訴自己家人、朋友，甚至職業(yè)醫(yī)生。如果基于透明化政策而將之公布于眾，有侵犯運(yùn)動員人格尊嚴(yán)的嫌疑。（3）有可能給運(yùn)動員造成經(jīng)濟(jì)上的損失。透明化政策意味著全社會都有可能知道其具體的傷病情況，這不僅有可能給運(yùn)動員帶來教育上的歧視，增加就業(yè)的難度和保險(xiǎn)成本，而且，還有可能造成直接的經(jīng)濟(jì)損失。因?yàn)橛行﹤』蛘咝畔绊懰趩挝坏睦?。單位一旦借助透明化政策獲得了這種信息，不僅不可能對其晉職加薪，而且，還有可能降職減薪，甚至直接解除勞動關(guān)系等，直接影響運(yùn)動員的收入[15]。

3.2 醫(yī)護(hù)人員的職業(yè)道德

WADA 認(rèn)為，透明化政策有悖于醫(yī)護(hù)人員的職業(yè)道德，因?yàn)橥该骰馕吨\(yùn)動員的治療信息不再屬于隱私的范疇，任何人都有權(quán)獲得，于是，醫(yī)護(hù)人員當(dāng)然也就不再有保密義務(wù)。此外，這甚至還要求醫(yī)護(hù)人員向反興奮劑組織如實(shí)披露其病情，否則，有可能將其評價(jià)為《條例》第2 條規(guī)定的“共謀”，構(gòu)成興奮劑違規(guī)，這顯然否定了醫(yī)護(hù)人員保護(hù)患者隱私的義務(wù)[16]。

然而，支持透明化政策的認(rèn)為，醫(yī)護(hù)人員的反興奮劑義務(wù)應(yīng)優(yōu)于其職業(yè)道德，主要理由如下。（1）透明化政策是體育領(lǐng)域的要求。當(dāng)醫(yī)學(xué)與體育發(fā)生沖突時(shí)，醫(yī)生公開患者病情的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)作為特殊情況處理，不應(yīng)當(dāng)適用一般性的規(guī)定（即保密義務(wù)）。（2）醫(yī)生違反職業(yè)道德，揭發(fā)運(yùn)動員利用治療用藥豁免制度濫用興奮劑的行為，最終的受益人是運(yùn)動員。理由是，禁止使用興奮劑的原因在于其有害于運(yùn)動員的健康，即為了保護(hù)運(yùn)動員自己[2]。由于健康權(quán)通常優(yōu)于隱私權(quán)，所以，這種制度安排并沒有什么問題。這種觀點(diǎn)存在以下缺陷。

首先，在體育與醫(yī)學(xué)交叉領(lǐng)域，體育優(yōu)先原則于法無據(jù)。就體育規(guī)則與醫(yī)療規(guī)則的關(guān)系而言，各國態(tài)度并不統(tǒng)一。如以澳大利亞和英國（以及歐盟）為代表的國家通常認(rèn)為，醫(yī)療規(guī)則優(yōu)于體育規(guī)則，即使體育組織本身通常也沒有獲得運(yùn)動員治療信息的權(quán)利[17]。其實(shí)，即使認(rèn)為體育規(guī)則優(yōu)于治療規(guī)則的國家，也不允許體育組織公開披露運(yùn)動員的治療信息。如美國《健康保險(xiǎn)責(zé)任法（HIPAA）》規(guī)定，職工的病歷屬于工作的一部分，其并不專有，所在單位也有一定的分享權(quán)，故體育組織可以收集運(yùn)動員的治療信息。然而其同時(shí)規(guī)定，單位有保護(hù)職工可識別健康信息的義務(wù)，故體育組織絕沒有將運(yùn)動員個(gè)人治療信息披露給社會的權(quán)利。因此，上述觀點(diǎn)與當(dāng)前實(shí)證法存在沖突。

其次，透明化政策不僅不會保護(hù)運(yùn)動員的健康，而且還會對健康構(gòu)成威脅，因?yàn)檫@會嚴(yán)重破壞運(yùn)動員與醫(yī)生之間的信賴關(guān)系，使運(yùn)動員很難獲得優(yōu)質(zhì)的醫(yī)療服務(wù)。理由是，透明化政策出于維護(hù)公平比賽的需要，要求醫(yī)生違反保密義務(wù)，甚至直接告發(fā)違規(guī)行為。這樣，運(yùn)動員在治療時(shí)就會進(jìn)行自我保護(hù)，只提供一些簡單的、自認(rèn)為無害的信息，將可能有害的隱藏起來，防止被就診的醫(yī)生披露。此時(shí)，運(yùn)動員考慮更多的是信息的隱私性，而不是治療價(jià)值，再加上其無法準(zhǔn)確評估特定信息的醫(yī)學(xué)意義，致其很難獲得優(yōu)質(zhì)的治療服務(wù)[18]。

最后，以保護(hù)運(yùn)動員健康為由而否定其信息隱私的觀點(diǎn)同樣不成立。從運(yùn)動員福祉的角度看，如果強(qiáng)制披露其治療信息，則是將運(yùn)動員客體化，否定其本人對自己事務(wù)的決定權(quán)，這勢必陷入家長主義的沼澤。（1）會嚴(yán)重破壞運(yùn)動員的福祉，因?yàn)楫?dāng)其健康與獲得比賽成功發(fā)生沖突時(shí)，只有運(yùn)動員才知道哪種利益對自己更重要，其他人無權(quán)代替本人進(jìn)行選擇。（2）并非所有興奮劑都有害于健康，而且，即使有些興奮劑對運(yùn)動員的健康構(gòu)成威脅，也往往低于精英運(yùn)動員正的訓(xùn)練或比賽對身體造成的危害。如果這種邏輯成立，一些風(fēng)險(xiǎn)太高的項(xiàng)目或高強(qiáng)度的訓(xùn)練，也應(yīng)當(dāng)予以禁止，顯然這是無法接受的。（3）當(dāng)禁用物質(zhì)有害于健康時(shí)，運(yùn)動員仍然選擇使用，這表明其認(rèn)為這樣做“利大于弊”，這是理性選擇，醫(yī)生無權(quán)阻止。（4）在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，存在所謂的“風(fēng)險(xiǎn)協(xié)議”。醫(yī)生為病人做手術(shù)時(shí)，決不能以對病人有利而忽視其對手術(shù)的決定權(quán)，即醫(yī)學(xué)領(lǐng)域排斥家長主義。所以，上述觀點(diǎn)是有問題的。

3.3 公平比賽權(quán)

透明化政策有可能使比賽變得不公平，因?yàn)楦鶕?jù)該政策，申請用藥豁免的運(yùn)動員必須對自己的身體隱私和盤托出，其身體特征就完全暴露在競爭對手面前，但競爭對手卻不會將其個(gè)人信息公之于眾，除非其也獲得了治療用藥許可。治療信息公開后，對方很可能基于這種信息，制定相應(yīng)的比賽方案，利用該運(yùn)動員身體的傷病獲得競爭優(yōu)勢，從而造成比賽方式的改變，這尤其體現(xiàn)在足球、籃球、網(wǎng)球等對抗性較強(qiáng)的項(xiàng)目上。當(dāng)比賽變成攻擊對手“傷病”的游戲時(shí)，實(shí)質(zhì)上是將對方的身體缺陷視為實(shí)現(xiàn)自己目的的工具，這不僅有悖于奧林匹克所倡導(dǎo)的“公平公正原則”，而且還與奧林匹克憲章所追求的“將身、心和精神方面的各種品質(zhì)均衡地結(jié)合起來，并使之得到提高的人生哲學(xué)”的目的相沖突[19]。

既然透明化政策可以限制治療用藥豁免制度的濫用，只是由于存在上述障礙而失去正當(dāng)性，因此有人提出，完全可以借助運(yùn)動員同意制度，實(shí)行合意性的透明化政策，突破上述障礙。具言之，通過事前征詢運(yùn)動員意見的方式，解決透明化政策的正當(dāng)性問題，因?yàn)檫@不僅能突破上述障礙，而且更為重要的是，這還會使運(yùn)動員建立自己的保密范圍，該范圍之外的信息失去隱私的地位。然而，這種建議的基礎(chǔ)是申請治療用藥許可的運(yùn)動員“同意”公開自己的治療信息。問題是，他們真的同意嗎？這種觀點(diǎn)認(rèn)為答案是肯定的，主要理由是，運(yùn)動員通常有證明自己“誠實(shí)”的潛在動力，不愿意使自己的用藥行為蒙上一層陰影，所以，他們有向社會證明自己使用禁藥是正當(dāng)?shù)脑竿．?dāng)運(yùn)動員“自愿”公開這種信息時(shí)，權(quán)利主體的選擇就成了透明化政策正當(dāng)化的根據(jù)，所以，其既不侵犯運(yùn)動員的隱私和公平比賽權(quán)，也不會使醫(yī)護(hù)人員陷入道德困境。但是，這種主張存在以下問題。（1）如果將透明化建立在運(yùn)動員同意的基礎(chǔ)之上，就像體育的其他領(lǐng)域那樣，根本不會允許運(yùn)動員做出“不同意”的選擇，亦即面對治療信息的公開，運(yùn)動員只能“同意”，不能“不同意”。在這種情況下，運(yùn)動員的選擇很難視為是自由意志的結(jié)果，故其無法構(gòu)成透明化政策正當(dāng)化的根據(jù)[20]。（2）這種建議打著“運(yùn)動員同意”的旗號，實(shí)際上實(shí)行的是強(qiáng)制性透明化政策，這本身就具有“欺騙性”。以此為手段追求“體育誠信”，無異于南轅北轍。（3）該建議的前提是大多數(shù)運(yùn)動員同意公開自己的治療信息隱私。然而，至少在當(dāng)前，該前提缺乏實(shí)證根據(jù)，甚至有人認(rèn)為恰恰相反。

4 突破透明化政策障礙的根據(jù)：從比例原則、正當(dāng)程序原則到運(yùn)動員同意制度

由于透明化政策會剝奪申請人的隱私權(quán)（透明化政策與醫(yī)護(hù)人員職業(yè)道德的沖突和對傷病運(yùn)動員公平比賽權(quán)的侵犯，其是為“剝奪”隱私權(quán)的后果），拒絕這種政策的主張似乎是有道理的。然而，這種觀點(diǎn)顯然忽視了治療用藥豁免制度所蘊(yùn)含的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，即使用興奮劑行為的他害性。正是這種他害性，使透明化政策在一定范圍內(nèi)具有正當(dāng)性。實(shí)行有限透明化政策的主要根據(jù)如下。

4.1 比例原則

比例原則源于德國的警察法，隨后也就成了瑞士法的一項(xiàng)法律原則，以《條例》為中心的反興奮劑制度有遵守的義務(wù)[21]。該原則由適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義的比例原則3 個(gè)子原則構(gòu)成。

首先，透明化政策符合適當(dāng)性原則。2016 年版的ISTUE 規(guī)定，運(yùn)動員申請治療用藥許可必須根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，證明所申請使用的禁藥不僅要有減輕相應(yīng)病癥或者痛苦的功效，而且，還不具有提高比賽成績的功能。這樣，從規(guī)范的角度看，治療用藥豁免制度的實(shí)施不會產(chǎn)生侵權(quán)結(jié)果，但事實(shí)并非如此，主要理由如下。（1）從歷史的角度看，治療用藥豁免制度反映的是體育組織對傷病運(yùn)動員的同情。反興奮劑規(guī)則和禁止清單制定后，運(yùn)動員最初向體育組織提出用藥申請。此時(shí)，申請人的確有需要禁藥治療的傷病，即使申請使用的禁藥能提高比賽成績，使用這種禁藥也未必真的會傷害他人，即侵犯其他運(yùn)動員的公平比賽。理由是，根據(jù)民法，侵權(quán)通常由3 個(gè)要件構(gòu)成：加害行為（申請人違規(guī)使用禁藥并參加比賽）、損害事實(shí)（剝奪了原本屬于他人的利益或者榮譽(yù)）和加害行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系（借助禁藥贏得比賽）[22]。然而，由于比賽的贏家鳳毛麟角，對絕大多數(shù)運(yùn)動員而言，最后2 個(gè)條件成就的可能性很小，甚至到了忽略不計(jì)的程度。所以，在批準(zhǔn)治療用藥許可之時(shí)，其他運(yùn)動員的公平比賽權(quán)僅是一種觀念，用藥行為對其構(gòu)成的威脅并不具有緊迫性和現(xiàn)實(shí)性。于是，出于人道主義的考量，體育組織接受了這種申請，同意其使用禁藥。這種做法隨后發(fā)展成為當(dāng)前的治療用藥豁免制度，并被WADA 規(guī)定在《條例》中。因此，當(dāng)前的治療用藥豁免制度實(shí)際上體現(xiàn)的是反興奮劑組織對傷病運(yùn)動員的同情，對其他運(yùn)動員的公平比賽權(quán)重視不夠。（2）從申請和審批的角度看，不管是為申請?zhí)峁┲委煾鶕?jù)的醫(yī)生，還是負(fù)責(zé)審批的官員，主要從醫(yī)學(xué)的角度看待禁用物質(zhì)。醫(yī)學(xué)界一般認(rèn)為，藥品與興奮劑的區(qū)分乃在于其使用是否有助于減輕病癥或者痛苦，即凡是出于治療傷病之目的而使用禁用物質(zhì)的，即使其有提高比賽成績的功能，也是正當(dāng)?shù)?。這樣，治療用藥豁免制度實(shí)施的結(jié)果，極易侵犯其他運(yùn)動員的公平比賽權(quán)[23]。（3）從規(guī)則實(shí)施的角度看，大多數(shù)禁用物質(zhì)是否能提高比賽成績，在制定或修訂《禁用清單》時(shí)，根本沒有進(jìn)行科學(xué)上的證明，因?yàn)檫@很可能是無法證明的。因此在實(shí)踐中，也不能要求運(yùn)動員反證，否則，是強(qiáng)人所難！[24]因此，該制度的實(shí)施有一定的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

其次，有限透明化政策符合必要性原則。就治療用藥豁免制度的濫用而言，有限透明化政策不僅能控制其侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，而且還有必要性，理由如下[25]。一方面，該制度的濫用通常是醫(yī)生、教練員、心理醫(yī)生、運(yùn)動員，甚至負(fù)責(zé)審批的反興奮劑組織的工作人員等相互協(xié)作的結(jié)果，即其具有機(jī)密性的特點(diǎn)，外人很難有機(jī)會知曉，而且，他們極易形成利益共同體。如果不借助整個(gè)社會力量是無法控制的，畢竟“陽光才是最好的殺蟲劑”。另一方面，既然這種制度濫用的后果主要體現(xiàn)為侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，因此，需要給潛在被害人提供救濟(jì)。而獨(dú)立化政策顯然是做不到的，因?yàn)槠錈o法確保潛在被害人有機(jī)會了解治療用藥的申請情況，從而也就無法對該制度的實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督，即并不能增加申請人和審批人員違規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，有限透明化政策符合必要性原則。

最后，透明化政策還符合狹義的比例原則，即其采取的法律措施的成本與其所要實(shí)現(xiàn)的目的，在價(jià)值上相當(dāng)，或者呈比例。

其一，有限透明化政策并不要求公開所有運(yùn)動員的治療信息，其只適用于精英運(yùn)動員或者在登記檢查庫注冊的運(yùn)動員（統(tǒng)稱為精英運(yùn)動員），其根據(jù)有：（1）這些運(yùn)動員成功的幾率高，即很容易通過興奮劑戰(zhàn)勝對手，剝奪原本屬于他人的獎(jiǎng)金或者榮譽(yù)，或者說，其使用興奮劑的行為極易構(gòu)成侵權(quán)；（2）這些運(yùn)動員也極易被一些組織、教練、醫(yī)生等選中，由他們專門為其量身定做“合規(guī)”使用興奮劑的方法，即其是濫用治療用藥豁免制度風(fēng)險(xiǎn)較高的人群；（3）這些運(yùn)動員會從體育比賽中獲得巨大的收益，即使他們未濫用治療用藥豁免制度，當(dāng)其申請治療用藥許可時(shí)，也應(yīng)當(dāng)公開其治療信息，因?yàn)橹委熡盟幓砻庵贫鹊臑E用，會引起人們對該制度的質(zhì)疑，從而造成整個(gè)體育行業(yè)公信力的降低。當(dāng)人們不再像以往那樣關(guān)注體育時(shí)，他們會成為最大的受害人，導(dǎo)致其努力訓(xùn)練和比賽的目的落空。為了保護(hù)他們自己的利益，也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制他們公開自己治療用藥許可的信息，向社會證明比賽成績是“干凈”的。與之不同，一般運(yùn)動員并不以體育為生，將治療信息完全公開，則會使其變成社會的“透明人”，這不僅有可能給其帶來巨大的傷害，而且，由于成功的幾率較低，公示其治療信息還有悖于法益的理論，因?yàn)檫@種理論排斥“抽象的危險(xiǎn)犯”。

其二，體育比賽是一種“零和游戲”，一方的成功通常意味著另一方的失敗。由于興奮劑是運(yùn)動員提高比賽成績的重要手段，因此，利用興奮劑提高競爭力的行為往往具有他害性。透明化政策實(shí)際上是為了降低甚至消除這種加害風(fēng)險(xiǎn)，而將申請人使用禁藥的具體情況公布于眾，即要求精英運(yùn)動員以犧牲“隱私”的方式，購買“禁藥使用權(quán)”，即他們不能無“對價(jià)”地獲得這種權(quán)利。這樣，當(dāng)申請人認(rèn)為這種“交易”不公平，其完全可以通過拒絕“交易”的方式，如不申請治療用藥許可，或者不參加比賽，保護(hù)自己的隱私權(quán)。在這種制度框架下，運(yùn)動員申請治療用藥許可，就意味著其認(rèn)為這種“交易”是合算的，即從申請人的角度看，有限透明化政策完全符合均衡性原則。

其三，《條例》基于比例原則，為精英運(yùn)動員規(guī)定了飛行藥檢的義務(wù)，禁止運(yùn)動員賽外使用禁用物質(zhì)[26]。治療用藥豁免制度由于構(gòu)成這種禁止的唯一例外，所以，這種制度濫用的風(fēng)險(xiǎn)與飛行藥檢所意欲控制的風(fēng)險(xiǎn)，在一定范圍內(nèi)是重合的，即兩者在價(jià)值上是相當(dāng)?shù)?。然而，飛行藥檢制度要求精英運(yùn)動員隨時(shí)向反興奮劑組織報(bào)告自己的行蹤信息，這種義務(wù)不僅在一定程度上否定了運(yùn)動員的休息權(quán)，而且，還剝奪了運(yùn)動員的隱私權(quán)和個(gè)人信息權(quán)[27]。既然前者是正當(dāng)?shù)模邢尥该骰邉儕Z這些人（精英運(yùn)動員）的隱私權(quán)也不應(yīng)當(dāng)有問題。

4.2 正當(dāng)程序原則

正當(dāng)程序原則源自普通法，在20 世紀(jì)50 年代，瑞士最高法院以“判決的方式承認(rèn)其存在[28]。由于WADA 及其制定的反興奮劑規(guī)則都受瑞士法管轄，故治療用藥豁免制度有遵守正當(dāng)程序原則的義務(wù)，而該政策并不違反該原則。

首先，對于治療用藥豁免制度所蘊(yùn)含的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，其他運(yùn)動員通常是不知情的。根據(jù)當(dāng)前的治療用藥豁免制度，參與治療用藥許可審批的主體只有申請人和審批機(jī)構(gòu)。這雖然涉及到第三人的權(quán)利（主要是其他運(yùn)動員的公平比賽權(quán)），但第三人并不參與，故當(dāng)前的治療用藥豁免制度對其他運(yùn)動員缺乏相應(yīng)的程序保護(hù)，其權(quán)利只能寄托于審批機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格執(zhí)法。然而，治療用藥許可的審批存在嚴(yán)重的信息不對稱問題，即申請人熟悉審批機(jī)構(gòu)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而審批機(jī)構(gòu)卻不了解申請人的具體情況，其只能根據(jù)運(yùn)動員單方面提供的信息做出判斷。這樣，即使反興奮劑組織嚴(yán)格執(zhí)法，也無法切實(shí)地平衡申請人與其他運(yùn)動員之間的關(guān)系，更何況還存在前面提到的利益沖突問題，所以，其他運(yùn)動員的權(quán)利極易受到侵犯[29]。當(dāng)這種侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)達(dá)到一定程度時(shí)，反興奮劑組織當(dāng)然有告知第三人的義務(wù)，確保其有知情權(quán)。

其次，受害人的不特定性，要求將精英運(yùn)動員的個(gè)人信息進(jìn)行公示。如前所述，對于一般運(yùn)動員而言，由于其贏得比賽的幾率較低，即使其濫用治療用藥豁免制度，通常也不會侵犯他人的權(quán)利，故審批機(jī)構(gòu)沒有義務(wù)也沒有權(quán)利公示其用藥信息。精英運(yùn)動員與之不同，他們一旦濫用該制度，不僅會侵犯其他運(yùn)動員的公平比賽權(quán)，而且還會誤導(dǎo)公眾，侵犯消費(fèi)者的知情權(quán)與自主選擇權(quán)。因此，在治療用藥許可審批之時(shí)，這些受害人的范圍不僅非常廣泛，而且，還極不確定。這導(dǎo)致反興奮劑組織無法通過一一告知的方式，將治療—信息傳遞給他們，所以，只能采用公示的方式。

最后，公示的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括批準(zhǔn)治療用藥許可的主要信息。如果披露的內(nèi)容過于簡單，第三人即使根據(jù)審批機(jī)構(gòu)的公示，知道誰在使用禁藥，但不清楚審批的具體情況，如為何使用、使用了什么藥、負(fù)責(zé)審批的具體人員是誰、審批程序怎樣進(jìn)行的等，獲得這種信息也沒有意義，因?yàn)楹茈y據(jù)此提出有效的質(zhì)疑。從這個(gè)角度看，既然反興奮劑組織批準(zhǔn)申請人使用禁藥，其就有將申請資料、自己的態(tài)度及其根據(jù)等告知第三人的義務(wù)，從而使其有能力評估自己權(quán)利是否受到了現(xiàn)實(shí)威脅或者侵犯。

4.3 運(yùn)動員同意制度

對于治療用藥豁免制度而言，盡管比例原則與正當(dāng)程序原則可以構(gòu)成有限透明化政策的根據(jù)，但是，這并不能證明反興奮劑組織享有公開精英運(yùn)動員治療信息的權(quán)利。他們要獲得這種權(quán)利，必須通過運(yùn)動員同意制度，主要理由如下。

首先，包括WADA、國際奧委會和各國際體育聯(lián)合會在內(nèi)的反興奮劑組織，在法律上為民間組織，屬于私法人，他們對運(yùn)動員使用興奮劑的行為，并不具有天然的管理權(quán)，當(dāng)然，也不具有披露運(yùn)動員治療信息的權(quán)力。既然法律未賦予這種職權(quán)，故其要公開運(yùn)動員的治療信息，必須要有申請人的具體授權(quán)。于是，運(yùn)動員同意制度就成為反興奮劑組織獲得公示治療用藥信息權(quán)的唯一路徑。

其次，確定透明化政策適用對象的范圍，也需要同意制度輔助。理由是，如果通過“立法”的方式授權(quán)反興奮劑組織只披露精英運(yùn)動員的治療信息，而將一般運(yùn)動員排除在外，很明顯會違反平等原則。此外，精英運(yùn)動員與普通運(yùn)動員的邊界極為復(fù)雜，不僅受制于比賽成績，而且，還要受到所從事項(xiàng)目以及其他社會因素的影響，特別是其劃分標(biāo)準(zhǔn)充滿了主觀性，如果采用“立法”的方式，對精英運(yùn)動員與一般運(yùn)動員進(jìn)行區(qū)分，很難反映大眾喜歡的體育項(xiàng)目與一般項(xiàng)目的不同[30]。因此，其只能采取“行蹤規(guī)則”的做法，區(qū)分精英運(yùn)動員和普通運(yùn)動員，而這需要運(yùn)動員同意制度輔助。

最后，有限透明化不等于要將申請人的全部治療信息都公之于眾，而是根據(jù)必要性原則，只公開一定范圍的信息，以防止侵權(quán)為必要。然而，必要性原則具有模糊性，其在適用于具體案件時(shí)，需要運(yùn)動員同意制度進(jìn)行補(bǔ)充。在現(xiàn)實(shí)中，如果運(yùn)動員重視對自己隱私的保護(hù)，其會選擇披露個(gè)人信息程度較低的選項(xiàng)。然而，這有可能影響其成績的公信力，導(dǎo)致贊助商或者其所代表的組織甚至比賽主辦方的不滿。反之，則會選擇透明化程度較高的選項(xiàng)，但這又可能給自己帶來意外的傷害。至于程度如何，應(yīng)由運(yùn)動員結(jié)合自己的具體情況自行選擇，所以，有限透明化政策需要運(yùn)動員同意制度支撐。

基于國情，我國應(yīng)當(dāng)支持有限透明化政策，主要如下。（1）有助于增加違法成本。用藥豁免制度的存在，有可能使有關(guān)組織開展相關(guān)的研究，獲得不正當(dāng)使用該制度的方法。但是，如果將該制度的實(shí)施進(jìn)行公開，那么，則會導(dǎo)致相關(guān)研究成果很快被社會知曉，會大大降低這種投資的收益，也就變相地提高了違法的成本，故其有利于減少不公平比賽現(xiàn)象的發(fā)生。（2）有助于打破醫(yī)學(xué)技術(shù)的壁壘。由于各國醫(yī)學(xué)水平發(fā)展不均衡，如果進(jìn)行信息公開，發(fā)展中國家可以參照醫(yī)學(xué)水平較高國家的做法，應(yīng)用這種制度，因?yàn)橐坏┕极@得用藥許可的具體信息，其他國家有類似情形的運(yùn)動員就可以效仿，即也會申請用藥豁免，這顯然有助于降低由于本國醫(yī)學(xué)水平過低而產(chǎn)生的不公平競爭。（3）由于治療用藥豁免制度存在嚴(yán)重的“滑坡效應(yīng)”，這就要求我國必須借助透明化的政策，捍衛(wèi)我國運(yùn)動員的公平比賽權(quán)。

5 結(jié) 語

從治療用藥豁免制度的實(shí)質(zhì)要件不難看出，興奮劑違規(guī)行為之所以被處罰，要么源自于其自害性，要么源自于其他害性，要么兼而有之。然而，治療用藥豁免制度采用形式主義，即使運(yùn)動員符合其全部實(shí)質(zhì)要件，只要未申請治療用藥許可或者申請未被批準(zhǔn)，他們使用禁藥也構(gòu)成興奮劑違規(guī)。這些運(yùn)動員使用禁藥既沒有損害自身的健康，也沒有因此獲得不公平的競爭優(yōu)勢，從《條例》（我國的《反興奮劑條例》是作為履行對WADA《條例》相關(guān)規(guī)定的承諾而存在的，因此兩者的規(guī)定基本相同）宗旨的角度看，處罰這種行為是有問題的。這種情況發(fā)生的概率比較小，但的確存在，然而，《條例》卻不允許運(yùn)動員以此推翻違規(guī)的判斷，因此，從法律技術(shù)的角度看， 《條例》對違規(guī)的規(guī)定其實(shí)是一種“法律擬制”。同理，干擾興奮劑調(diào)查以及篡改興奮劑規(guī)制過程的行為構(gòu)成興奮劑違規(guī)，也是法律擬制，這與被調(diào)查的運(yùn)動員是否真的使用興奮劑無關(guān)。總之，當(dāng)前的反興奮劑體系對違規(guī)采用了極為嚴(yán)格的立場，而又反對實(shí)行透明化政策，這極易造成運(yùn)動員間的權(quán)利不平衡，忽視干凈運(yùn)動員的權(quán)利保護(hù)。