成 果 陳海嬌

湖北漢江源律師事務(wù)所，湖北 十堰 442000

一、什么是“股東除名”

股東除名，是有限責(zé)任公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，發(fā)生特定情形，按法定程序，把股東強(qiáng)制退出公司，剝奪其股東資格。［1］我國(guó)現(xiàn)有《公司法》并沒(méi)有明確規(guī)定，最高法發(fā)布的《公司法司法解釋（三）》也僅就有限責(zé)任公司股東未履行其出資義務(wù)或抽逃其全部出資，經(jīng)催告后在合理期間內(nèi)未繳納或返還出資的，公司可以股東會(huì)決議解除該股東的股東資格，但是同時(shí)明確了公司在作出股東除名決議后，對(duì)于被除名股東所持有的股權(quán)處置問(wèn)題，即要通過(guò)轉(zhuǎn)讓、回購(gòu)或者減資等形式予以消化，以保障公司的正常合規(guī)經(jīng)營(yíng)。①《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）（2020 修正）》第十七條。

但是，法律和司法解釋均沒(méi)有規(guī)定其他的股東除名情形，如股東有損害公司利益等情況時(shí)，能不能除名？怎么除名？能否按照司法解釋所說(shuō)的通過(guò)股東會(huì)決議形式給予除名？對(duì)此尚未有明文規(guī)定，而在實(shí)踐的司法判例中，法官傾向的觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋規(guī)定股東除名以外的情形，屬于公司自治范疇，但是要基于事先的公司章程或股東之間明確約定了相關(guān)的股東除名情形，而且這些約定的內(nèi)容并不違反法律規(guī)定、不損害公共利益或他人利益，基于此，公司在履行前置的催告履行期后，通過(guò)股東會(huì)作出的股東除名決定的且符合法定程序的，一般會(huì)予以認(rèn)可。②案號(hào)（2006）佛中法民二終字第456 號(hào)，引自鳳建軍：“公司股東的‘除名’與‘失權(quán)’：從概念到規(guī)范”。除了《公司法司法解釋（三）》規(guī)定的情形以外，如果要解除股東資格，須基于事先在公司章程、出資協(xié)議或其他書(shū)面形式對(duì)除名情形進(jìn)行約定，且該約定不違反法律法規(guī)；最終即使通過(guò)司法程序確認(rèn)了股東會(huì)除名股東的決議，公司或者第三人也要對(duì)受讓除名股東的股權(quán)予以合理補(bǔ)償。

二、我國(guó)司法實(shí)踐中的裁判觀點(diǎn)

（一）裁判觀點(diǎn)一

有限責(zé)任公司股東違反《公司法司法解釋（三）》第十七條規(guī)定的，未按約定履行其出資義務(wù)或抽逃其全部出資的，在公司催告期限內(nèi)未履行繳納或返還出資的，公司可以采用召開(kāi)股東會(huì)的形式，作出除名決議解除該股東的資格，但是在股東會(huì)表決時(shí)，被除名股東沒(méi)有表決權(quán)，即使被除名股東是控股股東。③上海市第二中級(jí)人民法院，案號(hào)：（2014）滬二中民四（商）終字第1261 號(hào)。

（二）裁判觀點(diǎn)二

因有限責(zé)任公司股東完全未出資或抽逃全部出資，經(jīng)公司催告并給予合理履行期限的，公司在股東會(huì)審議除名該股東的決議表決時(shí)，除了被除名股東外，代表二分之一以上表決權(quán)的股東表決通過(guò)的，該股東會(huì)決議有效。④北京市第三中級(jí)人民法院，案號(hào)：（2015）三中民（商）終字第10163 號(hào)。

（三）裁判觀點(diǎn)三

股東除名是有限責(zé)任公司自治范圍內(nèi)一種極為嚴(yán)厲的措施，其后果是剝奪股東身份資格讓其退出公司。而對(duì)于未完全履行出資義務(wù)或部分抽逃出資的股東不能輕易開(kāi)除其股東資格，可以對(duì)股東利潤(rùn)分配權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)等權(quán)利給予合理限制。⑤最高人民法院，案號(hào)：（2018）最高法民申3057 號(hào)。

（四）裁判觀點(diǎn)四

公司是股東基于出資協(xié)議或章程而形成的，股東未按約定履行出資義務(wù)或抽逃全部出資，背離了契約的初衷和目的，嚴(yán)重危害公司經(jīng)營(yíng)和其他股東的共同利益，《公司法》賦予守約股東可以以股東會(huì)決議的方式解除違約股東的股東身份資格。但是其他股東有違約行為的，其不享有解除權(quán)，否則有違誠(chéng)信原則和平等原則。①江蘇省常州市中級(jí)人民法院，案號(hào)：（2018）蘇04 民終1874 號(hào)。

三、股東除名的表決權(quán)排除規(guī)則適用

表決權(quán)排除，實(shí)質(zhì)是一種回避制度，是當(dāng)公司某一股東與股東會(huì)所討論的事項(xiàng)有利害關(guān)系時(shí)，該股東對(duì)該事項(xiàng)就不享有其表決權(quán)。［2］大陸法系的很多國(guó)家，在立法時(shí)專門設(shè)定了排除利害關(guān)系股東表決權(quán)的制度。

其中，在《德國(guó)商法典》的第二百五十二條規(guī)定的是，當(dāng)股東大會(huì)決定免除股東的責(zé)任或者債務(wù)、批準(zhǔn)某股東與公司間締結(jié)的法律行為、對(duì)某股東提起或終止訴訟［3］時(shí)，該股東不得參與或委托第三人行使表決權(quán)。在《意大利民法典》的第兩千三百七十三條也是明確禁止股東在有利益沖突的場(chǎng)合行使其表決權(quán)。同時(shí)，在《韓國(guó)商法》的第三百六十八條也明確規(guī)定了：股東大會(huì)再作決議時(shí)，有利害關(guān)系的股東不能行使其表決權(quán)。［4］

（一）為什么被除名股東無(wú)表決權(quán)

如果不排除被除名股東的表決權(quán)，當(dāng)被除名股東在公司又處于絕對(duì)控股地位時(shí)，那么股東會(huì)的除名決議是很難通過(guò)的，這就導(dǎo)致《公司法司法解釋（三）》第十七條規(guī)定只能除名小股東，對(duì)控股股東形同虛設(shè)，喪失了該條規(guī)定的真正意義。

有限責(zé)任公司是基于股東之間的約定而形成的法人，如果有股東長(zhǎng)期不履行出資義務(wù)，那么其行為對(duì)其他股東來(lái)說(shuō)就是根本違約。在我國(guó)《民法典》合同編中規(guī)定了合同法定解除的情形之一就是“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的”。而按照我國(guó)《公司法》中的相關(guān)規(guī)定，股東根本違約則不是公司解散的法定事由，但是守約股東方可以通過(guò)股東會(huì)決議的自治方式將違約股東方從公司除名，即使該違約股東是控股股東，因?yàn)榻獬龣?quán)只在守約方手中，所以股東根本違約是其被除名的構(gòu)成要件。［5］

（二）股東會(huì)作出有效的股東除名決議應(yīng)當(dāng)滿足以下要件

1.催告違約股東并給予合理履行期限

當(dāng)有限責(zé)任公司有股東出現(xiàn)《公司法司法解釋（三）》第十七條之情形時(shí)，首先公司應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式催告該股東繳納或返還出資，其次要給予合理的履行期限，最后在履行期限屆滿后，該股東仍未繳納或返還出資的，公司方可啟動(dòng)股東除名事項(xiàng)。

實(shí)務(wù)中情況比較復(fù)雜，若大股東掌握公司控制權(quán)，公司印章、證照等都在該股東的掌控中，小股東如何以公司名義進(jìn)行催告？多久期限才算合理期限呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件進(jìn)行具體評(píng)判，作為守約方的小股東可以通過(guò)書(shū)面要求公司監(jiān)事會(huì)（監(jiān)事）、董事會(huì)或者執(zhí)行董事以公司名義催告該大股東出資，如果監(jiān)事會(huì)（監(jiān)事）、董事會(huì)或者執(zhí)行董事怠于履行催告義務(wù)滿30 日的，守約小股東在保留好已經(jīng)通知監(jiān)事會(huì)催告的相關(guān)書(shū)面證據(jù)后，可以以自己的名義向大股東書(shū)面催告，并明確合理的履行期限，至于多久算合理的履行期限，法律并沒(méi)有明文規(guī)定，依據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，本文建議以30 日為期限比較穩(wěn)妥（個(gè)人意見(jiàn)僅供參考）。

2.書(shū)面通知被除名股東參加股東會(huì)進(jìn)行申辯

履行完催告程序，同時(shí)在催告履行期限屆滿后，守約股東可以提請(qǐng)公司召開(kāi)股東會(huì)審議除名違約股東事項(xiàng)（如果是小股東除名控股股東的，可以參照催告程序提議召開(kāi)股東會(huì)），同時(shí)應(yīng)當(dāng)通知被除名股東參加進(jìn)行申辯，公司不能以不具有表決權(quán)為由，不通知其參會(huì)審議，實(shí)務(wù)中可以在最終表決程序的時(shí)候要求被除名股東回避，以免影響最終表決。

3.明確股東除名后的后續(xù)義務(wù)

在股東會(huì)形成了股東除名的決議后，該被除名股東的股權(quán)由其他股東或第三人認(rèn)購(gòu)，或者在符合法律規(guī)定的情況下，公司可以回購(gòu)該股東的股權(quán)。若沒(méi)有其他股東或第三人愿意同意受讓被除名股東股權(quán)，公司也無(wú)法回購(gòu)其股權(quán)的，公司應(yīng)依據(jù)《公司法》做好減資方面的程序準(zhǔn)備工作，減少相應(yīng)注冊(cè)資本，維護(hù)公司對(duì)外經(jīng)營(yíng)的安全。

四、股東除名后，公司申請(qǐng)變更工商登記并不影響被除名股東的合法權(quán)益

（一）裁判觀點(diǎn)

1.裁判觀點(diǎn)一

在作出股東除名決議后，公司直接將股東身份除名并減少注冊(cè)資本，該公司除名決議直接影響了被除名股東的合法權(quán)益。除名決議是否合法有效，案涉股東可通過(guò)民事訴訟程序予以解決。公司作出除名決議后申請(qǐng)工商登記機(jī)關(guān)的變更登記的行為，該行為的行政相對(duì)人系公司，該企業(yè)或者其法定代表人可以提起訴訟。②湖北省十堰市中級(jí)人民法院，案號(hào)：（2020）鄂03 行終73 號(hào)。

2.裁判觀點(diǎn)二

股東除名后，公司申請(qǐng)變更工商登記并不是普通的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題，只是一種解除股東資格的除名，因此，關(guān)于變更股東的要求與股東除名屬兩個(gè)不同的法律關(guān)系。①?gòu)V東省佛山市中級(jí)人民法院，案號(hào)：（2020）粵06 行終437 號(hào)。

（二）法律規(guī)定與具體行政辦事規(guī)定銜接不暢

實(shí)務(wù)中，《公司法》的相關(guān)規(guī)定與行政機(jī)關(guān)的具體辦事規(guī)定之間有些脫節(jié)，一旦被除名股東不配合辦理變更登記或向行政機(jī)關(guān)提異議的，公司僅憑股東會(huì)決議辦理變更登記的，行政機(jī)關(guān)出于審慎的原則，會(huì)要求公司通過(guò)司法程序確認(rèn)股東會(huì)決議的效力，公司就會(huì)面臨股東除名后變更登記的無(wú)奈，使公司陷入訴累，因此，建議行政機(jī)關(guān)結(jié)合《公司法》的相關(guān)規(guī)定制定股東除名后的變更流程，真正優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境，降低企業(yè)自治成本。

五、拓展：中外合營(yíng)企業(yè)是否適用股東除名規(guī)則

（一）裁判觀點(diǎn)

中外合營(yíng)企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是董事會(huì)。有關(guān)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的股東變更、章程修改等重大事項(xiàng)均應(yīng)由公司董事會(huì)決定。未經(jīng)合營(yíng)各方協(xié)商，任何一方股東召集設(shè)立股東會(huì)，并以股東會(huì)決議的形式解除另一方股東資格的，既違反公司章程，也違背了我國(guó)外商投資法律對(duì)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的特別立法目的，故該股東會(huì)決議應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效②上海市第二中級(jí)人民法院，案號(hào)：（2019）滬02 民終1340 號(hào)。。

（二）內(nèi)外有別，有限適用特別法之規(guī)定

該案例的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)能否以股東會(huì)決議形式解除未出資股東（合營(yíng)方）資格。傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為，公司治理分三層基本結(jié)構(gòu)：股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理，其對(duì)應(yīng)的所有權(quán)、管理權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)，是三權(quán)分立下的權(quán)力、責(zé)任和利益聯(lián)動(dòng)關(guān)系。我國(guó)公司立法也遵循這一理論，對(duì)于公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置及職權(quán)，我國(guó)《公司法》與之前的外商投資企業(yè)法律規(guī)定并不一致。《公司法》關(guān)于外資公司的法律適用，明確規(guī)定在第二百一十七條，即外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法，如外商投資法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。因此有關(guān)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)設(shè)置問(wèn)題，在兩部法律均有規(guī)定且不同的情況下，應(yīng)優(yōu)先適用原《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、原《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》之特別規(guī)定，即董事會(huì)為中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)之最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。

（三）《中華人民共和國(guó)外商投資法》的頒布實(shí)施，有效解決了“內(nèi)外有別”的問(wèn)題

2020 年1 月1 日，我國(guó)《外商投資法》正式生效實(shí)施。與此同時(shí)原《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、原《外資企業(yè)法》、原《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》逐步退出歷史舞臺(tái)。

《外商投資法》第三十一條明確了關(guān)于外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則，適用《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定。這標(biāo)志著外資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)適用法律體系將進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)接軌，內(nèi)外資公司將適用統(tǒng)一公司法規(guī)則，實(shí)踐中一直困擾的“內(nèi)外有別”的雙軌模式終趨解決。

《外商投資法》和《外商投資法實(shí)施條例》明確了，在新法（即《外商投資法》）施行后5 年內(nèi)可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式等，而且企業(yè)在這5年內(nèi)，可以依照《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定，調(diào)整其組織形式、組織機(jī)構(gòu)等，并依法辦理變更登記，也可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式、組織機(jī)構(gòu)等。

在過(guò)渡期內(nèi)中外合資方將會(huì)對(duì)公司決策和治理機(jī)制重新協(xié)商談判，若發(fā)生爭(zhēng)議，按照《外商投資法》及其實(shí)施條例規(guī)定，人民法院仍然會(huì)適用原有法律進(jìn)行裁判。因此，建議該類公司，應(yīng)當(dāng)盡早就除名情形通過(guò)公司董事會(huì)或者其他形式進(jìn)行書(shū)面約定，以免出現(xiàn)相關(guān)情形后無(wú)據(jù)可依。

六、結(jié)束語(yǔ)

在借鑒國(guó)外立法的基礎(chǔ)上，我國(guó)《公司法司法解釋（三）》明確了股東除名的規(guī)定，即有限責(zé)任公司股東未按約定履行出資義務(wù)或抽逃全部出資的，在公司催告履行未果后，以“股東會(huì)決議的方式”解除被除名股東的股東身份資格?；谟邢挢?zé)任公司的人合性，這一規(guī)則明確了除名股東的事務(wù)屬于公司的內(nèi)部自治事務(wù)，而在具體的實(shí)施過(guò)程中，能否形成有效的股東會(huì)決議非常重要，而形成有效的股東會(huì)決議又取決于表決權(quán)范圍的確定。實(shí)務(wù)中，明確表決股東的范圍和表決流程，才能真正發(fā)揮股東除名規(guī)則的效力，維護(hù)有限責(zé)任公司和守約股東的合法權(quán)益。