逄曉楓　潘雨欣

［摘要］食品安全犯罪是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中的一個(gè)棘手問題。在刑事領(lǐng)域而言，應(yīng)對(duì)其采取多元化治理的基本立場(chǎng)，在立法上堅(jiān)持嚴(yán)而不厲的懲罰策略，構(gòu)建嚴(yán)密的食品安全刑事法網(wǎng)，實(shí)現(xiàn)刑罰的輕緩化，符合刑罰的成本-收益考量；應(yīng)保證案件移送銜接順暢，協(xié)調(diào)行政執(zhí)法與刑事司法，實(shí)現(xiàn)食品安全犯罪的一體化治理，符合社會(huì)整體利益的最大化考量；應(yīng)建設(shè)企業(yè)合規(guī)體系，完善企業(yè)內(nèi)部運(yùn)行結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)防范刑事風(fēng)險(xiǎn)的能力，符合雙方利益平衡的博弈目標(biāo)。

［關(guān)鍵詞］食品安全犯罪嚴(yán)而不厲行刑銜接企業(yè)合規(guī)

［中圖分類號(hào)］D914［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A ［文章編號(hào)］1008—3642（2023）04—0113—07

一、問題的提出

近年來(lái)，我國(guó)食品行業(yè)發(fā)展迅猛，食品安全大小事故頻頻發(fā)生。食品安全一直也是人大代表和政協(xié)委員關(guān)注的民生焦點(diǎn)。目前，我國(guó)已經(jīng)基本建成比較成熟的食品安全法律保障體系，食品安全整治工作依法有序展開，但食品安全領(lǐng)域的犯罪形勢(shì)依然嚴(yán)峻。比如，犯罪樣態(tài)越來(lái)越復(fù)雜化，犯罪過程越來(lái)越隱蔽化，犯罪主體越來(lái)越擴(kuò)大化。在司法實(shí)踐中，法律規(guī)范輻射面狹窄、部門規(guī)制聯(lián)動(dòng)性不足、案件查處介入性遲滯，這些問題嚴(yán)重影響著食品安全的規(guī)制效果。涉及食品安全保護(hù)的刑事法規(guī)范不嚴(yán)密嚴(yán)重影響著對(duì)食品安全犯罪行為的規(guī)制能力，公權(quán)力部門之間案件處置銜接不暢嚴(yán)重影響著食品安全犯罪行為的規(guī)制力度，食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)食品安全事故風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防不積極嚴(yán)重影響著食品安全犯罪行為的規(guī)制效果?，F(xiàn)有刑事法律規(guī)范的供給體系已經(jīng)力不所逮、甚至不堪重負(fù)，食品安全犯罪的傳統(tǒng)規(guī)制方式暴露出明顯短板，刑事法的威懾效果越來(lái)越差，民眾滋生出各種不滿情緒。目前亟須重新考量食品安全犯罪的規(guī)制結(jié)構(gòu)，進(jìn)一步激活刑事法律規(guī)范應(yīng)有的價(jià)值功能。

“治理”一詞原本屬于管理學(xué)與政治學(xué)范疇，后被廣泛應(yīng)用于社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。20世紀(jì)后期，大西洋福特主義和福利國(guó)家危機(jī)，全球化帶來(lái)的種種不可治理性以及新地方主義的興起，強(qiáng)烈沖擊了傳統(tǒng)的社會(huì)科學(xué)，治理理論應(yīng)運(yùn)而生［1］?！爸卫怼币辉~越來(lái)越凸顯其法治化底色，同時(shí)倡導(dǎo)主體多元化與手段多元化。在此框架中，國(guó)家與社會(huì)不是管理與被管理的關(guān)系，兩者共同參與并引領(lǐng)公共事務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)治理效能的最大化。在這一理念下，“刑事治理”概念的提出意味著應(yīng)該摒棄刑法工具主義思維、轉(zhuǎn)變嚴(yán)刑峻法的規(guī)制模式，進(jìn)而采取多元互動(dòng)、科學(xué)精準(zhǔn)的治理立場(chǎng)；換言之，刑事治理應(yīng)在法治框架中慎重考慮法益侵害的價(jià)值規(guī)范問題：一方面努力提高刑事制裁的有效性，另一方面盡量避免社會(huì)治理對(duì)刑法的過度依賴。據(jù)此，食品安全犯罪領(lǐng)域應(yīng)該改變單向度管控的規(guī)制方式，強(qiáng)調(diào)刑事法、行政法、組織體的全方位參與和應(yīng)對(duì)，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)食品安全犯罪行為的無(wú)縫化治理?；诖?，本文將從以下三方面進(jìn)行論述。其一，在刑事法層面，應(yīng)該檢視目前的刑罰結(jié)構(gòu)，確立“嚴(yán)而不厲”的制裁立場(chǎng)，使之更有針對(duì)性地懲處食品安全犯罪行為，從而解決刑法規(guī)范輻射狹窄的問題；其二，在行政法層面，應(yīng)該反思行政案件移送的內(nèi)在機(jī)理，確立“銜接順暢”的協(xié)調(diào)立場(chǎng)，使之更全面地發(fā)揮對(duì)食品安全犯罪行為的制裁作用，從而解決公權(quán)力部門聯(lián)動(dòng)不足的問題；其三，在組織體層面，應(yīng)該激勵(lì)企業(yè)建設(shè)符合自身?xiàng)l件的合規(guī)計(jì)劃，確立“企業(yè)合規(guī)”的合作立場(chǎng)，使之更加及時(shí)地防控食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)面臨的刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)，解決刑事偵查機(jī)關(guān)介入遲滯的問題。對(duì)此，傳統(tǒng)分析路徑多從規(guī)范與實(shí)證的角度展開，注重論證的政策性邏輯。本文嘗試從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角入手，擬用一種更為直觀的方式展示食品安全犯罪行為刑事治理的效率邏輯，將社會(huì)利益最大化作為行動(dòng)的衡量標(biāo)準(zhǔn)，注重司法資源的合理配置，最大程度促進(jìn)制度運(yùn)行的精確化，以期為社會(huì)治理體系與治理能力的現(xiàn)代化注入新內(nèi)涵。

二、“嚴(yán)而不厲”的刑事制裁立場(chǎng)

“嚴(yán)而不厲”是對(duì)于“厲而不嚴(yán)”而言，它表明刑罰結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)的一種趨向，“嚴(yán)”意味著嚴(yán)肅、嚴(yán)格、嚴(yán)密，“厲”意味著厲害、猛烈、苛厲。在刑事法層面上，“嚴(yán)”意味著刑事法規(guī)制密度的變化，而“厲”則意味著刑事法制裁力度的變化。儲(chǔ)槐植教授認(rèn)為，“嚴(yán)而不厲主要指嚴(yán)密的法網(wǎng)與輕緩的刑罰，嚴(yán)密法網(wǎng)的主要價(jià)值在于使罪犯難逃法網(wǎng)，有利于控制犯罪”［2］。輕緩的刑罰是人類行為文明的進(jìn)步表現(xiàn)，是世界上大多數(shù)現(xiàn)代化國(guó)家的一種立法趨勢(shì)，表明了國(guó)家意在減輕刑罰、限制重刑的價(jià)值立場(chǎng)。目前各國(guó)法律的刑罰結(jié)構(gòu)主要表現(xiàn)為“嚴(yán)而不厲”與“厲而不嚴(yán)”兩種類型。“嚴(yán)而不厲”強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)”與“不厲”的關(guān)系，而“厲而不嚴(yán)”的重點(diǎn)著眼于“厲”與“不嚴(yán)”的關(guān)系。

基于經(jīng)濟(jì)學(xué)中“理性人”的假設(shè)，行為人實(shí)施某種犯罪符合其個(gè)體效用的選擇，即這是一種衡量行為之成本與收益的決策模式。其中，犯罪成本包括刑事處罰的預(yù)期成本，這是行為人無(wú)法回避的重大利益損失，由此成為行為人關(guān)注的重點(diǎn)，深刻影響著他的行為模式。刑事處罰的預(yù)期成本一般取決于兩個(gè)因素：一是確定性；二是嚴(yán)厲性。確定性是指罪行逮捕與罪行定罪的概率；而嚴(yán)厲性是指刑罰對(duì)于行為人的制裁程度，這就是前述“嚴(yán)”與“厲”的問題。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，“嚴(yán)”表明刑事法網(wǎng)規(guī)制的密集，由此使司法追訴更具有針對(duì)性，從而能夠?qū)Ψ缸镄袨槎ㄐ詼?zhǔn)確，這顯然是確定性的表現(xiàn)。

可以說(shuō)，“嚴(yán)而不厲”反映了提高懲罰概率、降低制裁程度的規(guī)制路徑；“厲而不嚴(yán)”則體現(xiàn)了提高制裁程度、降低懲罰概率的規(guī)制思路。其實(shí)，“又嚴(yán)又厲”的刑罰結(jié)構(gòu)是很難實(shí)現(xiàn)的，這意味著國(guó)家司法支出及懲罰成本無(wú)須考慮國(guó)家資源耗費(fèi)，但在一國(guó)司法資源有限的情況下，不具有現(xiàn)實(shí)操作性。如何配置“嚴(yán)”與“厲”的比例問題，直接關(guān)系著一個(gè)國(guó)家對(duì)本國(guó)犯罪的規(guī)制策略。我們應(yīng)該如何選擇合理的規(guī)制策略呢？需要重點(diǎn)檢驗(yàn)兩個(gè)參數(shù)：一是懲罰的概率，二是制裁的程度。兩者都受限于當(dāng)前的社會(huì)資源條件，當(dāng)提高概率的成本大于提高制裁的成本時(shí)，合理的規(guī)制策略就是選擇一個(gè)低概率與嚴(yán)制裁的配置結(jié)構(gòu)；反之，則應(yīng)該選擇一個(gè)高概率與輕制裁的配置結(jié)構(gòu)。換言之，在探討刑罰的實(shí)際運(yùn)行時(shí)，不能無(wú)視其運(yùn)行成本問題，即刑罰的啟動(dòng)需要依賴于執(zhí)行公務(wù)的警察，用于調(diào)查與鑒定的設(shè)備，負(fù)責(zé)起訴、審判的檢察官、法官等，這些都需要耗費(fèi)大量的國(guó)家資源。只有符合效率的刑罰體系才能更好地發(fā)揮其對(duì)犯罪行為的防治功能，同時(shí)對(duì)公共執(zhí)法起到激勵(lì)作用。

在我國(guó)現(xiàn)有罪名中，直接對(duì)應(yīng)著食品安全犯罪的具體條款主要為《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第143條與第144條，即生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。當(dāng)然，除此之外還會(huì)涉及一些關(guān)聯(lián)罪名，如《刑法》第408條規(guī)定的“食品監(jiān)管瀆職罪”、第140條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”、第225條規(guī)定的“非法經(jīng)營(yíng)罪”。2011年5月，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》對(duì)《刑法》第143條、第144條做了重要修改。其中，將《刑法》第143條中的“不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品”與“足以造成‘食源性疾患”修改為“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”與“食源性疾病”，還增加了“其他嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定；同時(shí)，在量刑方面取消了原有單處罰金刑與具體罰金數(shù)額的規(guī)定。對(duì)《刑法》第144條而言，其法定刑整體上提高了刑罰強(qiáng)度，適用加重處罰的情形增多，并依然保留死刑的條款。2011年6月“地溝油”事件在大眾視野中曝光之后，全國(guó)范圍內(nèi)開始對(duì)“地溝油”專項(xiàng)治理。隨之，最高人民檢察院、最高人民法院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知》，該文件明確了“地溝油”犯罪按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪論處，有關(guān)共同犯罪的內(nèi)容也一并作出規(guī)定。為了進(jìn)一步規(guī)范適用食品安全犯罪的罪名，2013年4月，“兩高”發(fā)布了《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，確定了生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪以及生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上又細(xì)化了法定刑，加強(qiáng)了處罰力度。盡管立法對(duì)上述罪名進(jìn)行了必要補(bǔ)充，但是刑事規(guī)制法網(wǎng)依然不夠嚴(yán)密，直接指向食品安全犯罪的具體罪名僅有兩個(gè)，且只涉及生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)，而在養(yǎng)殖、種植、制造、加工、運(yùn)輸、貯存等環(huán)節(jié)未有具體罪名與之對(duì)應(yīng)；除此之外，法定刑配置上也呈現(xiàn)出明顯的重刑主義色彩。盡管在司法實(shí)踐中對(duì)量刑的把握遵循一種“輕輕重重”的刑事政策，即對(duì)基本犯判處較輕刑罰，較多適用緩刑，對(duì)結(jié)果加重犯則判處較重刑罰，甚至可以適用死刑，其本質(zhì)上還是一種嚴(yán)刑峻法的思維。“隨著食品安全犯罪日益泛濫，犯罪率居高不下，其影響和危害也日趨嚴(yán)重，為加大打擊力度，刑事立法采取以暴制暴、以刑去刑的懲治措施，傳統(tǒng)的重刑主義傾向明顯?！保?］我國(guó)食品安全領(lǐng)域中實(shí)際上存在一種“厲而不嚴(yán)”的刑罰結(jié)構(gòu)。

前文述及，在選擇“厲而不嚴(yán)”與“嚴(yán)而不厲”兩種刑罰結(jié)構(gòu)時(shí)，我們應(yīng)該根據(jù)懲罰概率與制裁行為的相對(duì)成本來(lái)確定；但問題是，在雙方刑罰成本總量一定的情況下，不同概率與程度所達(dá)成的配置效果是否相同？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，受制于特定時(shí)期資源的投入，國(guó)家對(duì)某一類型犯罪所提供的刑罰總量具有穩(wěn)定性，所以從整體上看，不管是多高的概率與何種程度的刑罰配置組合，其威懾總力度是一樣的。這種假設(shè)是基于風(fēng)險(xiǎn)中性的立場(chǎng)。

事實(shí)上，犯罪人并不是一個(gè)完全的理性人，他對(duì)犯罪風(fēng)險(xiǎn)有自己的價(jià)值判斷。當(dāng)其傾向于做出某種冒險(xiǎn)行為時(shí)，一個(gè)高概率比一個(gè)嚴(yán)制裁更能遏制他的行為；當(dāng)其更傾向于做出某種避險(xiǎn)行為時(shí)，一個(gè)嚴(yán)制裁比一個(gè)高概率更能發(fā)揮遏制作用［4］。心理學(xué)研究結(jié)果表明，潛在犯罪人大多是風(fēng)險(xiǎn)偏好型，這是他對(duì)行為之成本與收益進(jìn)行衡量后作出的選擇。故相對(duì)于較嚴(yán)厲的刑罰，較大概率的懲罰所形成的威懾更為顯著。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，“基于嚴(yán)厲性懲罰策略并不能有效抑制犯罪，而基于確定性懲罰政策可以達(dá)到有效控制犯罪的目的”［5］。不僅如此，一種較嚴(yán)厲的刑罰結(jié)構(gòu)意味著非常高的規(guī)制成本，在以威懾為導(dǎo)向時(shí)，很可能破壞刑法應(yīng)有的邊際威懾力，導(dǎo)致更多、更嚴(yán)重的犯罪發(fā)生。

前文所述，“嚴(yán)而不厲”的懲罰策略更具效率性，食品安全犯罪的刑事治理應(yīng)遵循這一邏輯，立法需要專注于“嚴(yán)”與“不厲”兩方面。在此，“嚴(yán)”注重刑事懲罰的高概率：在立法上，應(yīng)該降低入罪門檻、減輕控方舉證責(zé)任，使定罪更具可行性與便利性，即提高刑事追訴的成功率；而“不厲”則須注重制裁的輕緩程度，在立法上，應(yīng)該調(diào)整刑罰的種類和力度，使刑罰更具明確性、邊際性與威懾性；具體而言，其一，擴(kuò)大食品安全領(lǐng)域的刑事規(guī)制范圍。參照《中華人民共和國(guó)食品安全法》（以下簡(jiǎn)稱《食品安全法》）的有關(guān)規(guī)定，將行為規(guī)制樣態(tài)由原來(lái)的生產(chǎn)、銷售擴(kuò)大到原材料種植、加工、包裝、運(yùn)輸、貯存、食用等環(huán)節(jié)，從而確保刑法規(guī)范能夠輻射到整個(gè)食品生產(chǎn)鏈。除此之外，拓寬食品安全犯罪的對(duì)象種類，使刑法中“食品”概念的界定與《食品安全法》一致，從而能夠解決目前爭(zhēng)議較大的幾種特殊“食品”的入罪問題，如食品添加劑、初級(jí)農(nóng)產(chǎn)品、食藥同源的物品、轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品等。其二，改變食品安全犯罪的行為構(gòu)造。從行為類型上看，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪是一種具體危險(xiǎn)犯，該罪“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故和其他嚴(yán)重食源性疾病”這一要件表明了不安全的食品所形成的某種危險(xiǎn)形態(tài)。但在司法實(shí)踐中，這種危險(xiǎn)形態(tài)很難作出明確認(rèn)定，也就導(dǎo)致上述具體危險(xiǎn)的證明非常困難?！霸诤芏嗲闆r下，食物中毒與食源性疾病往往需要較長(zhǎng)時(shí)間才能被發(fā)現(xiàn)和診斷出來(lái)。”［6］這就不可避免增加了該罪的適用難度。故刑事立法應(yīng)將這一要件刪除，使其轉(zhuǎn)化為抽象危險(xiǎn)犯，即該罪成立不再著眼于行為的具體危險(xiǎn)，只要符合特定的行為類型，就可構(gòu)成該罪。其三，增設(shè)食品安全犯罪的過失犯。無(wú)論是《刑法》第143條還是第144條，我國(guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為兩罪的罪過形式為故意但不包括過失?，F(xiàn)階段增設(shè)該類犯罪的過失類型，符合現(xiàn)實(shí)訴求與法理依據(jù)。如果食品經(jīng)營(yíng)者及相關(guān)人員有能力履行但因疏忽大意或過于自信而沒有履行食品安全領(lǐng)域的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，以致發(fā)生食品安全事故，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)該承擔(dān)過失型食品安全犯罪的刑事責(zé)任。有學(xué)者也指出：“在保障民生的健康權(quán)利優(yōu)先的基礎(chǔ)上，‘畏懼感說(shuō)值得提倡，我國(guó)在非人源性食品安全領(lǐng)域可以增設(shè)過失犯罪?！保?］其四，對(duì)于食品安全犯罪，法定刑的設(shè)置應(yīng)該慎重選擇適用死刑；無(wú)期徒刑的適用條件需要更加規(guī)范化；應(yīng)該提高資格刑與財(cái)產(chǎn)刑的適用比例，從業(yè)禁止應(yīng)成為刑事治理的常態(tài)化措施，應(yīng)確定罰金刑的處罰基準(zhǔn)。

三、“銜接順暢”的刑事協(xié)調(diào)立場(chǎng)

“行刑銜接不暢”一直是食品安全執(zhí)法領(lǐng)域的痼疾，它嚴(yán)重影響著對(duì)食品安全犯罪的打擊力度。在司法實(shí)踐中，“行刑銜接不暢”不僅會(huì)導(dǎo)致刑事案件的移送受阻，還會(huì)影響行政處罰與刑事處罰的合理適用?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》）第27條規(guī)定：“違法行為涉嫌犯罪的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任?！北M管《行政處罰法》明確要求涉嫌犯罪的案件應(yīng)該移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，但在日常行政監(jiān)管中，很多食品安全領(lǐng)域的涉罪案件在食品藥品監(jiān)管部門內(nèi)部就予以消化了，并未能移送至公安機(jī)關(guān)，而是對(duì)其“以罰代刑”，故“四多四少”現(xiàn)象尤為突出，即實(shí)際發(fā)生多，移送案件少；行政處理多，司法處罰少；一般人員多，幕后主犯少；輕緩處罰多，實(shí)刑重刑少。這種做法極大減損了食品安全犯罪治理的懲罰權(quán)威性，更不符合國(guó)家嚴(yán)厲打擊食品安全犯罪的政策要求。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中，行刑銜接的問題可以引入“智豬博弈”模型進(jìn)行解釋?！爸秦i博弈”描述了社會(huì)資源在不同行為主體之間的不同配置狀態(tài)。在這一模型中，“大豬”代表處于優(yōu)勢(shì)地位的個(gè)體，而“小豬”則是劣勢(shì)地位的個(gè)體。假設(shè)“大豬”與“小豬”各自碰觸豬圈按鈕才能獲取食槽中的食物，但一方在碰觸按鈕時(shí)，另一方可能會(huì)利用按鈕到食槽之間存在的距離，趁機(jī)搶先吃到食物。這種“搶先吃食”行為，根據(jù)主體意愿分為四種不同情況：一是，“大豬”去碰觸按鈕，“小豬”可以搶先吃到食物，各自所獲取食物的比例為6∶4；二是，“小豬”去碰觸按鈕，“大豬”搶先吃到食物，各自所獲取食物的比例為1∶9；三是，“大豬”與“小豬”同去碰觸按鈕，隨后共同吃到食物，各自所獲取食物的比例為7∶3；四是，“大豬”與“小豬”都不去碰觸按鈕，雙方都無(wú)法吃到食物，各自所獲取食物的比例為0∶0。以上，“大豬”與“小豬”在獲取食物時(shí)，呈現(xiàn)出四種不同的行為模式，由此形成的利益格局也就不同?？梢?，如何提高“大豬”與“小豬”獲取食物的積極性，是“智豬博弈”模型所要解決的首要問題。

在“智豬博弈”的模型中，盡管“大豬”作為實(shí)力優(yōu)越的一方，可以分配更多的資源，但這會(huì)導(dǎo)致作為劣勢(shì)一方的“小豬”因資源短缺而逐漸喪失個(gè)體生產(chǎn)力，進(jìn)而影響社會(huì)整體功能的發(fā)揮，所以說(shuō)如何解決“大豬”與“小豬”所引發(fā)的資源配置效率低下的問題，是提升社會(huì)整體利益的關(guān)鍵。這就需要對(duì)“大豬”與“小豬”進(jìn)行科學(xué)合理的激勵(lì)，調(diào)整各自行為模式，使其充分提升自身效能。

“行刑銜接”中的雙方主體即食品藥品監(jiān)管部門與公安機(jī)關(guān)，對(duì)于食品安全涉罪案件的移送與受理無(wú)疑契合了“智豬博弈”中的行為模式。處于相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位的食品安全監(jiān)管部門，在一定程度上決定了食品安全犯罪案件的走向。如果不改變其效率低下的行為模式，就會(huì)極大削弱處于劣勢(shì)地位的公安機(jī)關(guān)的應(yīng)對(duì)能力，導(dǎo)致雙方資源配置出現(xiàn)問題，嚴(yán)重影響對(duì)食品安全犯罪的治理效果。因此，必須調(diào)整食品藥品監(jiān)管部門的行為指向、改變?cè)V求動(dòng)機(jī)、激發(fā)其內(nèi)在積極性，具體策略如下。

其一，打破現(xiàn)有的部門利益分配局面，重新匹配新的利益需求。將涉罪案件移送能力的提升作為食品藥品監(jiān)管部門考核的重要指標(biāo)。對(duì)此，執(zhí)法部門既要滿足案件數(shù)量要求，又要滿足案件質(zhì)量要求；同時(shí)，通過投放公共資源切實(shí)支撐涉罪案件移送機(jī)制的運(yùn)行，對(duì)于公共部門和非營(yíng)利性組織來(lái)說(shuō)，激勵(lì)機(jī)制的核心在于按照預(yù)算優(yōu)先的原則，通過公共預(yù)算或者公共支出鼓勵(lì)它們提供更好的、更多的公共物品或公共服務(wù)［10］。

其二，強(qiáng)化涉罪案件移送行為的激勵(lì)導(dǎo)向，將案件移送情況作為監(jiān)管工作的主要內(nèi)容。通過增加個(gè)體績(jī)效指標(biāo)，嚴(yán)格審查案件移送質(zhì)量，促進(jìn)監(jiān)管主體的良性競(jìng)爭(zhēng)，并以此確定相應(yīng)的晉升級(jí)別、福利待遇等，避免案件移送工作的惰性化與虛置化。與此同時(shí)，處于劣勢(shì)地位的公安機(jī)關(guān)，也要改變“小豬搭便車”的行為模式，使其真正參與到食品安全涉罪案件移送所形成的利益格局之中，提高資源配置效率。也就是說(shuō)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)該積極受理涉罪移送案件，避免出現(xiàn)不及時(shí)受理或推脫受理的情況，這就同樣需要設(shè)計(jì)合理的行為激勵(lì)機(jī)制，以此鼓勵(lì)公安機(jī)關(guān)積極發(fā)揮自身效能。另外，資源配置的最佳方案決不是單向流動(dòng)，而是多向互動(dòng)，由此才能提高資源的利用率，最大限度地增加社會(huì)整體利益。同理，食品安全違法案件的“回流”現(xiàn)象需要引起足夠關(guān)注，即如果公安機(jī)關(guān)在涉罪案件的推進(jìn)過程中，發(fā)現(xiàn)涉案行為不構(gòu)成犯罪或者情節(jié)顯著輕微不需要移送起訴，但可能觸犯行政法律的，需要將其移送給食品藥品監(jiān)管部門進(jìn)行調(diào)查，這種案件反向移送制度能夠充分提高治理效率。從規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序與保障公眾安全的角度來(lái)看，在食品違法犯罪查處過程中，打擊違法行為與嚴(yán)懲犯罪行為同等重要［11］。

除此之外，對(duì)于涉罪案件移送如何選擇適用行政處罰與刑事處罰，也是食品安全領(lǐng)域執(zhí)法的一個(gè)重要問題；換言之，涉罪案件移送公安機(jī)關(guān)之后，食品藥品監(jiān)管部門是否還可以對(duì)其繼續(xù)作出行政處罰？抑或是，食品藥品監(jiān)管部門終止行政處罰程序、退出違法案件調(diào)查？這一問題與“一事不再罰”原則的司法適用密切相關(guān)。

“一事不再罰”原則排斥二次以上同種制裁手段的適用，但是，行政處罰與刑事處罰是否具有制裁的同一性呢？如果兩者性質(zhì)相同，不能并用；反之，則可以并用。學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，涉罪案件既可以予以行政處罰，又可以予以刑事處罰，即行政處罰和刑事處罰在性質(zhì)上具有根本差異。有學(xué)者著重指出，美國(guó)判例法對(duì)同一違法行為可以一并作出行政處罰與刑事處罰，這不是對(duì)“一事不再罰”原則的沖擊，而是在強(qiáng)調(diào)適用制裁并罰的平衡性，即對(duì)“一事”可以適用并罰，但不能違背罪刑均衡原則［8］?？梢?，在同一案件中并存適用行政處罰與刑事處罰，不存在理論解釋上的困境。我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)于“一事”也作出了“并罰時(shí)應(yīng)予以折抵”的規(guī)定，即同種類的處罰需要相互折抵，而不同種類的處罰則合并適用。對(duì)此，有學(xué)者稱之為“有限的一事不再罰”原則［9］。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來(lái)看，對(duì)“一事”適用并罰是帕累托最優(yōu)原理的應(yīng)用。帕累托最優(yōu)意味著現(xiàn)有社會(huì)資源在配置過程中所形成的一種優(yōu)質(zhì)狀態(tài)，即多個(gè)社會(huì)主體因?qū)嵤┫嚓P(guān)行為得到一定程度地福利改善，或者在保持其他社會(huì)主體目前境況不變壞的前提下，至少可以提升一個(gè)人的福利。當(dāng)然，如果社會(huì)主體實(shí)施相關(guān)行為后依然沒有改善當(dāng)前困境，那么社會(huì)主體行為所引發(fā)的資源配置就不是一種最優(yōu)狀態(tài)。這一原理從根本上闡釋了社會(huì)主體利益得以改善的標(biāo)準(zhǔn)尺度，為行政處罰與刑事處罰的并存適用提供了方法論基礎(chǔ)。可以說(shuō)，行政處罰與刑事處罰的銜接適用，就是一種追求帕累托最優(yōu)的過程，它將不同性質(zhì)的權(quán)力進(jìn)行理順與調(diào)整，弱化不同權(quán)力之間的沖突，實(shí)現(xiàn)制度合力，從而達(dá)到規(guī)制效果的最優(yōu)，由此雙方各自行動(dòng)目的都能充分實(shí)現(xiàn)而不是顧此失彼。

遵循帕累托最優(yōu)原理，食品安全涉罪案件在移送之后，食品藥品監(jiān)管部門無(wú)須停止調(diào)查程序并應(yīng)該繼續(xù)作出行政處罰。如果涉罪案件最終被認(rèn)定為構(gòu)成刑事犯罪，那么行政處罰與刑事處罰應(yīng)該并罰適用。這是因?yàn)?，?duì)行為人僅僅施以刑事處罰，難以在最大程度上改善特定法益所受侵害的當(dāng)前境況，即司法資源配置還沒有實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化。沒有行政處罰的參與，法律處罰效果就會(huì)弱化。而責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證或執(zhí)照等類型的行政處罰發(fā)揮了其特有的損害遏制功能，能夠彌補(bǔ)單一刑事處罰規(guī)制的不足，避免法益保護(hù)失衡局面的出現(xiàn)。

四、“企業(yè)合規(guī)”的刑事合作立場(chǎng)

當(dāng)前經(jīng)濟(jì)新態(tài)勢(shì)下，企業(yè)逐漸成為社會(huì)組織架構(gòu)的重要組成部分，在各行各業(yè)擁有很大的資源支配權(quán)，社會(huì)影響力逐漸增強(qiáng)。企業(yè)一旦成為犯罪主體，其引發(fā)的社會(huì)危害性往往重于普通個(gè)體。所以，如何治理企業(yè)犯罪行為是國(guó)家面臨的重要課題，企業(yè)合規(guī)的興起就與此相關(guān)。企業(yè)合規(guī)不僅是企業(yè)管理現(xiàn)代化的新趨勢(shì)，也是國(guó)家刑事領(lǐng)域治理的新方向，合規(guī)制度將企業(yè)與國(guó)家緊密聯(lián)結(jié)在一起，企業(yè)的良性經(jīng)營(yíng)成為兩者共同的行動(dòng)目標(biāo)。合規(guī)彰顯了刑事自治的色彩，盡管刑事法的公法性質(zhì)沒有改變，但合規(guī)使得國(guó)家對(duì)企業(yè)內(nèi)部犯罪查處的主動(dòng)性大大增強(qiáng)。

從主體之間的關(guān)系來(lái)看，企業(yè)合規(guī)表明了不同主體進(jìn)行合作的一種意愿?！叭祟惖倪M(jìn)步幾乎都是合作的結(jié)果。并且，合作的范圍越大，社會(huì)進(jìn)步越快?！保?2］合作往往會(huì)給各方主體帶來(lái)很多好處，即所謂的合作紅利。盡管如此，在現(xiàn)實(shí)生活中，開展合作直至合作目標(biāo)達(dá)成并非一件易事，因?yàn)椴煌黧w之間的訴求與實(shí)力各不相同，很難協(xié)調(diào)他們之間的矛盾，合作常常難以順利實(shí)現(xiàn)。因此，分析不同主體為謀求自身利益而表現(xiàn)出的決策邏輯顯得非常重要，這就涉及經(jīng)濟(jì)學(xué)上的博弈論問題。

從博弈的結(jié)果來(lái)看，博弈分為負(fù)和博弈、零和博弈與正和博弈。一場(chǎng)博弈包含了四項(xiàng)基本要素：主體、利益、策略及信息。其中，負(fù)和博弈是一種最糟糕的狀態(tài)，博弈主體都付出了相當(dāng)大的代價(jià)，但沒有獲得相應(yīng)的收益。在零和博弈中，贏家與輸家并存，整體利益并沒有增長(zhǎng)。只有正和博弈才被視為一種理想的狀態(tài)。博弈主體相互合作，都能因此獲利，或者博弈各方主體在沒有受損的前提下，至少有一方主體獲利?？梢哉f(shuō)，正和博弈兼顧了各方主體利益，使得參與主體能夠形成合作意愿。

企業(yè)合規(guī)不僅僅意味著淺層次的企業(yè)“遵紀(jì)守法”，而且是企業(yè)深層次的結(jié)構(gòu)性變革。尤其是企業(yè)犯罪問題，在合規(guī)模式之下，國(guó)家與企業(yè)能夠共同應(yīng)對(duì)刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)，合規(guī)治理成為防范刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)的一種內(nèi)部治理機(jī)制?？梢哉f(shuō)，刑事領(lǐng)域的合規(guī)方案進(jìn)一步提高了企業(yè)合規(guī)的規(guī)范性與重要性，即刑事法激勵(lì)是企業(yè)合規(guī)建設(shè)的強(qiáng)大動(dòng)力。正如學(xué)者指出：“刑事合規(guī)是一個(gè)充滿張力的概念，不僅僅是公司內(nèi)部控制制度，也凝結(jié)了國(guó)家刑事政策對(duì)合規(guī)和不合規(guī)回應(yīng)的含義?！保?3］企業(yè)合規(guī)關(guān)乎兩方主體：一為國(guó)家，二為企業(yè)。盡管企業(yè)的涉罪行為由國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查、起訴及審判，但在合規(guī)語(yǔ)境下，企業(yè)能夠主動(dòng)參與其中，成為企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)防范的第一道防線；也就是說(shuō)，企業(yè)通過將刑事法中規(guī)定的禁止義務(wù)內(nèi)化為企業(yè)管理的必要一環(huán)，積極應(yīng)對(duì)刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)合規(guī)作為一種結(jié)構(gòu)性、功能性的存在，極大增強(qiáng)了企業(yè)對(duì)刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)的防控能力，成為國(guó)家治理企業(yè)刑事犯罪的新舉措。與此同時(shí)，國(guó)家對(duì)合規(guī)企業(yè)給予刑事法領(lǐng)域的制度優(yōu)待，即對(duì)犯罪主體減免刑罰，以此激勵(lì)其實(shí)施合規(guī)建設(shè)?！坝捎谄髽I(yè)以追求經(jīng)濟(jì)利益為目的，如果企業(yè)不能從合規(guī)計(jì)劃中獲得好處，就會(huì)導(dǎo)致合規(guī)計(jì)劃流于形式?！保?4］因此，合規(guī)模式下的國(guó)家與企業(yè)是一種深度合作關(guān)系，彼此將對(duì)方行動(dòng)目的作為己方?jīng)Q策的重要依據(jù)，雙方共同應(yīng)對(duì)企業(yè)刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)，從而獲得合規(guī)所帶來(lái)的紅利，這是一種正和博弈的行為樣態(tài)。

在正和博弈中，合規(guī)可以看作雙方博弈的一種有效手段，它的最大功能在于雙方承諾的建立。承諾具有很強(qiáng)的行為心理學(xué)價(jià)值，它將行為主體與行為效果相關(guān)聯(lián)，使得承諾成為一種行為成本。從行為經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來(lái)看，承諾是合作的前提，這是多方主體進(jìn)行合作的心理學(xué)基礎(chǔ)，即主體的承諾會(huì)形成特定的目標(biāo)意識(shí)，并依此試圖構(gòu)建某種合作方式。基于此，國(guó)家與企業(yè)就有關(guān)防范刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)的事項(xiàng)達(dá)成合意，彼此進(jìn)行合規(guī)承諾，此時(shí)雙方實(shí)現(xiàn)合作的可能性大大增加。尤其對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)，“在合規(guī)承諾之下，合規(guī)計(jì)劃由企業(yè)管理層予以制定或確認(rèn)，企業(yè)全體成員一以貫之，由此形成一定的合規(guī)文化。在此文化氛圍中，企業(yè)能夠主動(dòng)遵守各種法律法規(guī)與倫理規(guī)范，并對(duì)管理者與員工進(jìn)行道德約束，此時(shí)承諾的事先最優(yōu)與事后最優(yōu)達(dá)到一致，即它是可以相信的，這就進(jìn)一步推動(dòng)了雙方合作的縱深發(fā)展”［15］；也就是說(shuō)，合規(guī)模式下的國(guó)家與企業(yè)能夠形成一種內(nèi)在約束，在此心理影響下的行為主體必然要遵循某種預(yù)設(shè)路徑，而這就是行為規(guī)則產(chǎn)生的價(jià)值依據(jù)。

國(guó)家一直重視各類企業(yè)犯罪問題，企業(yè)犯罪治理不僅關(guān)乎市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的健康發(fā)展，更關(guān)乎國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全。近年來(lái)，我國(guó)營(yíng)商環(huán)境日益優(yōu)化，市場(chǎng)潛力巨大、前景廣闊，各種企業(yè)組織體紛紛建立并快速發(fā)展，企業(yè)犯罪數(shù)量也在大幅上升，但此種情況下，企業(yè)犯罪行為的有效治理已經(jīng)刻不容緩。就企業(yè)自身而言，刑事犯罪的發(fā)生是其在經(jīng)營(yíng)過程中所面臨的最大挑戰(zhàn)，這幾乎是企業(yè)之“生命不能承受之重”。一旦被追究刑事責(zé)任，企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)必然會(huì)受到影響，輕則信譽(yù)受損，重則破產(chǎn)清算?；诖?，預(yù)防、評(píng)估與控制刑事風(fēng)險(xiǎn)是國(guó)家與企業(yè)的共同目標(biāo)，而避免刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)所獲得的經(jīng)濟(jì)發(fā)展是雙方謀求的共同利益。正是這種共同利益才會(huì)使得雙方能夠進(jìn)一步合作?！捌髽I(yè)刑事合規(guī)制度是預(yù)防企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)最有效的措施，能夠最大限度地防控來(lái)源于企業(yè)內(nèi)部或外部的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)?！保?6］博弈的最大價(jià)值就在于獲取利益，不同主體對(duì)未來(lái)利益有一定的預(yù)測(cè)，這是多方博弈權(quán)衡的基礎(chǔ)。因此，多方主體為追求利益最大化能夠積極達(dá)成合作?？傊?，企業(yè)合規(guī)模式就是一種表達(dá)合作訴求的利益框架，在此框架下，國(guó)家與企業(yè)有著共同的利益和目標(biāo)，相互助力展開合作。

食品安全關(guān)乎民生根本，在食品供應(yīng)鏈體系之內(nèi)，食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)發(fā)揮著最關(guān)鍵的作用，是食品安全問題產(chǎn)生的源頭。國(guó)家本應(yīng)給予食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)最嚴(yán)格的監(jiān)管，但現(xiàn)實(shí)效果差強(qiáng)人意，僅僅依靠公權(quán)力的外部管控已力不從心。“目前我國(guó)的食品安全監(jiān)督管理體系還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能有效防范所有的飲食危害風(fēng)險(xiǎn)……面對(duì)各種各樣的食品添加劑和化工產(chǎn)品以及千奇百怪的添加方式，檢測(cè)機(jī)關(guān)不可能對(duì)每一種可能的添加物或毒害進(jìn)行檢測(cè)?！保?7］另外，食品安全運(yùn)動(dòng)式的整治模式往往強(qiáng)調(diào)社會(huì)短期利益，“短、平、快”的規(guī)制方式營(yíng)造出一種“安全假象”，但這無(wú)法有效制劃食品安全風(fēng)險(xiǎn)，監(jiān)管人員疲于奔命，政府監(jiān)管缺乏系統(tǒng)規(guī)劃，由此助長(zhǎng)了企業(yè)的投機(jī)心理。我國(guó)食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)眾多、分布廣、經(jīng)營(yíng)水平參差不齊，很可能造成“管不勝管、防不勝防”的局面。在這種嚴(yán)重態(tài)勢(shì)下，有必要促使食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)加強(qiáng)內(nèi)部合規(guī)建設(shè)，激發(fā)企業(yè)管理者守法經(jīng)營(yíng)的積極性，使之成為預(yù)防企業(yè)犯罪的最佳主體。這能夠彌補(bǔ)公權(quán)力主體規(guī)制的缺陷，形成國(guó)家與企業(yè)合作的刑事治理模式，能夠及時(shí)有效地遏制食品安全犯罪。更重要的是，食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)可以通過合規(guī)制度成功分離企業(yè)責(zé)任與員工責(zé)任、其他經(jīng)營(yíng)主體責(zé)任，化解相關(guān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，避免企業(yè)自身承擔(dān)法律責(zé)任尤其是刑事責(zé)任。“在食品市場(chǎng)日益多元化、復(fù)雜化的情況下，食品生產(chǎn)到消費(fèi)的中間環(huán)節(jié)越來(lái)越多，每個(gè)環(huán)節(jié)存在的風(fēng)險(xiǎn)都可能轉(zhuǎn)換成影響食品安全的危害后果，因而參與這一過程的主體必然要充分考慮規(guī)避、控制風(fēng)險(xiǎn)以及有效擺脫法律責(zé)任的問題，而合規(guī)建設(shè)無(wú)疑是最佳解決方案?！保?8］

需要注意的是，涉案企業(yè)只有具備良好的合規(guī)建設(shè)方案且該方案能夠真正落地實(shí)施，才可以成功阻卻企業(yè)的刑事責(zé)任。反之，如果企業(yè)合規(guī)方案存在明顯缺陷或者流于形式，則意味著企業(yè)的違法風(fēng)險(xiǎn)并沒有降低，就可以對(duì)該企業(yè)進(jìn)行刑事歸責(zé)。合規(guī)方案的可行性是國(guó)家與企業(yè)進(jìn)行刑事合作的基礎(chǔ)。食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)應(yīng)該重點(diǎn)考量以下兩方面問題。

其一，在規(guī)則維度上，食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)應(yīng)該做好事前合規(guī)、事中合規(guī)與事后合規(guī)。事前合規(guī)著眼于刑事合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的及早預(yù)防，主要涉及食品安全風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)的識(shí)別工作，是合規(guī)管理體系建立的基礎(chǔ)性內(nèi)容，其工作質(zhì)量決定了合規(guī)管理體系的整體水平和功能效果。事中合規(guī)強(qiáng)調(diào)刑事合規(guī)事件發(fā)生時(shí)對(duì)企業(yè)及員工違規(guī)行為的應(yīng)對(duì)處置，主要涉及食品安全事故的自我調(diào)查與配合調(diào)查兩方面。合規(guī)自我調(diào)查是企業(yè)為查明違規(guī)情況，依據(jù)自身?xiàng)l件所實(shí)施的一系列確認(rèn)活動(dòng)。合規(guī)配合調(diào)查則是在刑事立案前的初查階段，企業(yè)配合公安機(jī)關(guān)執(zhí)法，積極應(yīng)對(duì)刑事調(diào)查的一系列活動(dòng)。事后合規(guī)是指刑事合規(guī)事件之后對(duì)違規(guī)主體的懲戒及合規(guī)漏洞的改進(jìn)。如果食品違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為得以查明，企業(yè)應(yīng)立即啟動(dòng)內(nèi)部懲戒機(jī)制，給予違規(guī)責(zé)任人以處分，包括訓(xùn)誡、口頭或書面警告、降級(jí)、調(diào)職、最終警告、解雇，等等。

其二，在結(jié)構(gòu)維度上，食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)在組織架構(gòu)上應(yīng)設(shè)立合規(guī)機(jī)構(gòu)或合規(guī)負(fù)責(zé)人。合規(guī)機(jī)構(gòu)在企業(yè)權(quán)力層面應(yīng)具有獨(dú)立性，獨(dú)立性主要體現(xiàn)在報(bào)告的直達(dá)、權(quán)力的授予與資源的分配三方面。這種強(qiáng)調(diào)獨(dú)立性的合規(guī)建制方案反映了一種企業(yè)內(nèi)部不同權(quán)力的制衡邏輯，即將權(quán)力進(jìn)行適當(dāng)分割，可以產(chǎn)生一種內(nèi)生性的監(jiān)管態(tài)勢(shì)，多方主體因此有動(dòng)力、有意愿去積極行動(dòng)，有利于達(dá)到企業(yè)治理的最優(yōu)效果。合規(guī)負(fù)責(zé)人也是制度設(shè)計(jì)的重要一環(huán)，因?yàn)橐磺泄ぷ髯罱K還要落實(shí)到具體執(zhí)行的個(gè)人。具體來(lái)說(shuō)，合規(guī)負(fù)責(zé)人是企業(yè)合規(guī)管理工作的負(fù)責(zé)人、決策者及監(jiān)督者，其對(duì)企業(yè)合規(guī)管理工作承擔(dān)具體責(zé)任，可能在企業(yè)涉嫌犯罪案件中居于保證人的地位。如果其怠于履行監(jiān)管義務(wù)，可以以過失犯追究其刑事責(zé)任。

五、結(jié)語(yǔ)

食品安全犯罪作為刑事治理絕不意味著刑事法資源應(yīng)在食品安全領(lǐng)域過度投入，而是要保持一種謹(jǐn)慎的態(tài)度，避免將刑事法作為一般的社會(huì)管理方式，畢竟它是一種剝奪性的“重器”與“利器”，一旦用之不當(dāng)，則國(guó)家與企業(yè)兩受其害。我們應(yīng)該重視運(yùn)用行政執(zhí)法手段與企業(yè)合規(guī)模式，強(qiáng)調(diào)社會(huì)糾紛非刑事法解決機(jī)制的充分介入，將刑事法作為關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)的制裁力量，以最小的司法成本解決食品安全涉罪問題，提高治理效果。

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責(zé)任編輯：曲崇明