方榮杰

對于金融服務(wù)的發(fā)展，罔顧安全，放任創(chuàng)新，固不可?。坏@也不意味著可以只要安全，不求效益，如何在創(chuàng)新和安全中找到平衡十分關(guān)鍵

2023年7月7日，針對螞蟻集團(tuán)及旗下機(jī)構(gòu)過往年度在公司治理、金融消費(fèi)者保護(hù)、參與銀行保險機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動、從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)、履行反洗錢義務(wù)和開展基金銷售業(yè)務(wù)等方面存在的違法違規(guī)行為，金融管理部門依據(jù)中國人民銀行法、反洗錢法、證券投資基金法等法律法規(guī)，對螞蟻集團(tuán)及旗下機(jī)構(gòu)共計罰沒71.23億元。同時，金融管理部門要求螞蟻集團(tuán)關(guān)停違規(guī)開展的“相互寶”業(yè)務(wù)，并依法補(bǔ)償消費(fèi)者利益。

雖然處罰決定已經(jīng)落地，但市場對于3年來嚴(yán)格監(jiān)管與金融創(chuàng)新應(yīng)如何博弈的討論卻并未停止。本文從金融合規(guī)與公司治理兩方面，對發(fā)展與規(guī)制應(yīng)如何平衡進(jìn)行討論。

金融經(jīng)營的“裁剪”：從創(chuàng)新到整改

長期以來，螞蟻集團(tuán)都以金融創(chuàng)新聞名，這在其招股書中得以充分體現(xiàn)——在“公司的技術(shù)研發(fā)情況”一欄目下，螞蟻集團(tuán)有26項自主研發(fā)的核心技術(shù)產(chǎn)品，涵蓋數(shù)據(jù)安全、風(fēng)險識別、投資咨詢、隱私保護(hù)等多個方面，在全球擁有26，279項專利或?qū)＠暾?，獲18項世界級和國家級核心技術(shù)獎項。從研發(fā)投入看，2019年螞蟻集團(tuán)研發(fā)投入超過100億元。據(jù)媒體統(tǒng)計，這一數(shù)額幾乎為同期科創(chuàng)板新股（具有可比數(shù)據(jù)的公司130家）研發(fā)總支出（212億元）的一半。

但是，創(chuàng)新概念下的違規(guī)風(fēng)險同樣不容忽視。根據(jù)處罰決定，監(jiān)管機(jī)構(gòu)明確指出螞蟻集團(tuán)旗下公司存在未按規(guī)定履行客戶身份識別義務(wù)、違反金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)管理規(guī)定、違反關(guān)聯(lián)交易管理規(guī)定、違規(guī)參與銀行保險機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動行為。在3年的整改中，螞蟻集團(tuán)在金融合規(guī)方面的主要調(diào)整包括以下方面：

一是對自身進(jìn)行反壟斷審查，防止混業(yè)經(jīng)營。2021年6月，螞蟻集團(tuán)新成立了重慶螞蟻消費(fèi)金融有限公司（下稱“螞蟻消金”），專門經(jīng)營花唄和借唄等小額貸款。此前，這些業(yè)務(wù)隸屬于支付寶。整改后，螞蟻集團(tuán)的支付和消費(fèi)金融業(yè)務(wù)被分開，不再混業(yè)經(jīng)營。另外，2022年7月，阿里巴巴宣布與螞蟻集團(tuán)的數(shù)據(jù)共享協(xié)議正式終止，進(jìn)一步實現(xiàn)業(yè)務(wù)隔離，降低反壟斷合規(guī)風(fēng)險。

二是打破信息壟斷，嚴(yán)格落實《征信業(yè)管理條例》要求，依法持牌經(jīng)營個人征信業(yè)務(wù)，遵循“合法、最低、必要”原則收集和使用個人信息，保障個人和國家信息安全。

三是螞蟻集團(tuán)未來將整體申請設(shè)立為金融控股公司，不再以科技公司自居。針對金融科技行業(yè)的治理啟動后，業(yè)內(nèi)一直存在“大金控”和“小金控”兩種模式的爭議，前者是指將整個集團(tuán)設(shè)為金融控股公司，后者則僅將公司旗下與金融直接相關(guān)的子業(yè)務(wù)設(shè)為金融控股公司。例如，螞蟻集團(tuán)在招股書中提及，擬由全資子公司浙江融信持有集團(tuán)相關(guān)從事金融活動的牌照子公司的股權(quán)，并擬以該全資子公司為主體，申請設(shè)立金融控股公司并接受監(jiān)管，這是典型的“小金控”模式。但是，2021年4月，央行等四部門要求螞蟻集團(tuán)遵循“大金控”模式，以滿足資本充足率的要求。除此之外，螞蟻集團(tuán)還需要管控重要基金產(chǎn)品的流動性風(fēng)險，主動壓降余額寶余額。

公司治理的矯正：理解發(fā)展與規(guī)制的一個剖切面

自從螞蟻集團(tuán)IPO暫停后，金融監(jiān)管對螞蟻集團(tuán)的多重矯正讓資本市場著迷于一個話題，即：規(guī)制和發(fā)展之間應(yīng)該如何博弈？我們認(rèn)為，除了就具體的“枝節(jié)”，即反壟斷、數(shù)據(jù)安全、金融牌照的授予等進(jìn)行討論外，還需要進(jìn)一步討論“主干”——螞蟻集團(tuán)的頂層設(shè)計與公司治理是否存在可以完善的空間，自治和規(guī)制如何在該層面平衡？

金融監(jiān)管固然重要，但對螞蟻集團(tuán)而言，這僅僅是金融行為的裁剪，而非思維層面的矯正。所謂“上梁不正下梁歪”，資本市場“提質(zhì)”的前提是作為基本單元的公司具有完善的治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)控制度，若決策層面都難以合法合規(guī)，則難以想象其日常經(jīng)營能夠符合監(jiān)管要求。正因如此，除了符合金融監(jiān)管政策要求，螞蟻集團(tuán)在2023年1月7日發(fā)布關(guān)于持續(xù)完善公司治理的公告，對公司治理的調(diào)整作了完整回應(yīng)。具體表現(xiàn)為：

第一，將引入第5名獨(dú)立董事，實現(xiàn)獨(dú)立董事從“達(dá)半數(shù)”到“過半數(shù)”，體現(xiàn)了螞蟻集團(tuán)加強(qiáng)內(nèi)部控制和董事會獨(dú)立性的意圖。螞蟻集團(tuán)并非上市公司，哪怕是上市公司，獨(dú)立董事也僅要求占據(jù)三分之一以上，即使是公司治理通常更為嚴(yán)格的銀行保險機(jī)構(gòu)也是如此，除非存在特殊情況（如上市公司管理層收購），監(jiān)管規(guī)則才要求獨(dú)立董事達(dá)到半數(shù)以上。實踐中，有銀行保險機(jī)構(gòu)基于審慎原則，會自愿提高獨(dú)董比例。例如，眾誠保險在其2021年公告的《獨(dú)立董事管理辦法》中明確規(guī)定“公司董事會獨(dú)立董事人數(shù)應(yīng)當(dāng)不低于董事會成員總數(shù)的二分之一”。但這依然是少數(shù)，截至2022年年末，市值排名前五的上市銀行中，沒有一家銀行的獨(dú)立董事達(dá)到半數(shù)。因此，至少從比例上看，螞蟻集團(tuán)在獨(dú)立董事的設(shè)置上已經(jīng)優(yōu)于眾多金融類上市公司。

第二，進(jìn)行股東上層結(jié)構(gòu)調(diào)整，螞蟻集團(tuán)成為無實控人公司，公司股權(quán)架構(gòu)更為透明。本次結(jié)構(gòu)調(diào)整后，馬云所持投票表決權(quán)（53.46%）大幅降低，并與另外4名自然人共同通過杭州君瀚行使螞蟻集團(tuán)31.04%的表決權(quán)，螞蟻集團(tuán)再無實控人。通常認(rèn)為，相對于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)合一的高度集中模式，股權(quán)的分散有利于降低治理風(fēng)險，更有利于保護(hù)中小股東利益。這一變化符合A股市場的發(fā)展趨勢。根據(jù)Wind數(shù)據(jù)，從2009年到2022年，A股無實控人公司占比由2.12%增加到6.02%，而以格力電器、萬科A為代表的無實控人企業(yè)，通過高效的管理層運(yùn)營，也得到了資本市場的長期認(rèn)可。

第三，引入國有資本，提升國家對金融資本的決策和監(jiān)督介入程度，符合黨對資本市場法治建設(shè)的領(lǐng)導(dǎo)。2022年年底，當(dāng)時的重慶銀保監(jiān)局官網(wǎng)發(fā)布了《重慶銀保監(jiān)局關(guān)于同意重慶螞蟻消費(fèi)金融有限公司增加注冊資本及調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)的批復(fù)》，批準(zhǔn)螞蟻消金將資本金從80億元提升至185億元人民幣的計劃，并引入杭金數(shù)科作為第二大股東，而杭金數(shù)科的實際控制人為杭州市人民政府。盡管引入國資并不改變螞蟻消金的企業(yè)性質(zhì)，但國有股東參與決策和監(jiān)督，無疑能提升螞蟻消金的合規(guī)水平。

本質(zhì)上，無論是獨(dú)立董事過半數(shù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)分散化還是引入國有資本，均非法規(guī)的強(qiáng)制性要求。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，公司系利益相關(guān)者通過契約連接在一起的，這就是契約聯(lián)結(jié)理論：除了法律有強(qiáng)制性規(guī)定，其余事項均由締約方自主作出安排。因此，公司的私法屬性強(qiáng)于其公法屬性，典型體現(xiàn)則為公司法中大量存在“公司章程另有規(guī)定”或“全體股東另有約定”的選擇性規(guī)范。但不可否認(rèn)，鑒于螞蟻集團(tuán)的金融屬性，其本身又并非持牌的金融機(jī)構(gòu)，以《銀行保險機(jī)構(gòu)公司治理準(zhǔn)則》和《銀行保險機(jī)構(gòu)公司治理監(jiān)管評估辦法》為代表的規(guī)范無法對其直接適用，監(jiān)管的適時介入則成為必然。

如果將這種張力的對抗具象化，契約聯(lián)結(jié)理論所推崇的絕對意義上的私人公司，由于其規(guī)模小且?guī)缀醪淮嬖谌魏瓮獠啃裕嬖谟诠局卫砉庾V的最左端，其高度自治具有合理性，對其治理的介入則不具有正當(dāng)性。而以銀行、保險公司為代表的傳統(tǒng)金融公司則處于光譜的靠右端，其內(nèi)部控制和治理應(yīng)更加嚴(yán)格和完備。同樣的，以螞蟻集團(tuán)為代表的公司集合了傳統(tǒng)金融和人工智能服務(wù)，其創(chuàng)新和突破顯然不符合普通的私人公司的表象。因此，這類公司的風(fēng)險外溢性將使得其顯著偏向光譜的右端；相應(yīng)地，其內(nèi)部治理的自治性也受到限制，在法律法規(guī)未作出明確要求的前提下，企業(yè)的社會責(zé)任（ESG）或許可以作為矯正的依據(jù)。中國人民銀行行長潘功勝就曾指出，“作為金融科技和平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域具有重大影響力的企業(yè)，螞蟻集團(tuán)必須自覺遵守國家法律法規(guī)，必須將企業(yè)發(fā)展融入國家發(fā)展大局中，必須切實承擔(dān)企業(yè)社會責(zé)任?！?/p>

開放、妥協(xié)與灰度：監(jiān)管與治理的藝術(shù)

任正非在《管理的灰度》中寫道：“一個清晰方向，是在混沌中產(chǎn)生的，是從灰色中脫穎而出的，方向是隨時間與空間而變的，它常常又會變得不清晰，并不是非白即黑、非此即彼?！币虼耍昂侠淼卣莆蘸线m的灰度，使各種影響發(fā)展的要素在一段時間內(nèi)保持和諧，這種和諧的過程叫妥協(xié)，這種和諧的結(jié)果叫灰度。任何事物都有對立統(tǒng)一的兩面，管理上的灰色，是我們的生命之樹。我們要深刻理解開放、妥協(xié)、灰度?！?/p>

我們理解，創(chuàng)新者向監(jiān)管開放與妥協(xié)，協(xié)助監(jiān)管者理解技術(shù)架構(gòu)、數(shù)據(jù)處理、運(yùn)營模式。監(jiān)管者則給予灰度的管理。但是，這種灰度不是一種不負(fù)責(zé)任的忽視，并非監(jiān)管不完善、立法未規(guī)定的“漏洞”，而是一種自主選擇的“有意的沉默”。這同樣體現(xiàn)在政策要求中。2023年7月《中共中央?國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展壯大的意見》發(fā)布，其中第二十條指出“依法規(guī)范和引導(dǎo)民營資本健康發(fā)展”，“引導(dǎo)平臺經(jīng)濟(jì)向開放、創(chuàng)新、賦能方向發(fā)展，補(bǔ)齊發(fā)展短板弱項，支持平臺企業(yè)在創(chuàng)造就業(yè)、拓展消費(fèi)、國際競爭中大顯身手，推動平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展?！钡诙藯l指出“支持民營企業(yè)更好履行社會責(zé)任”。因此，無論是監(jiān)管還是創(chuàng)新，其本身并非目的，而是服務(wù)于“構(gòu)建高水平社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制”的手段。

歷史未必會重復(fù)，但一定會“押韻”。金融市場發(fā)展的一個重要規(guī)律往往是“先發(fā)展后規(guī)范”?？v觀全球金融市場發(fā)展和金融危機(jī)歷史，每一次的金融危機(jī)都會引發(fā)較大規(guī)模的討論，并最終通過立法予以規(guī)制?？梢钥闯?，金融法律制度的演化在歷史進(jìn)程中承載了諸多的博弈和動態(tài)平衡，安全和效益不可偏廢，創(chuàng)新與監(jiān)管不能分離。對于金融服務(wù)的發(fā)展，罔顧安全，放任創(chuàng)新，固不可取；但這也不意味著可以只要安全，不求效益，一味強(qiáng)化監(jiān)管而壓制創(chuàng)新，否則可能會從一個極端轉(zhuǎn)向另一個極端。要使金融服務(wù)健康發(fā)展，除了對金融服務(wù)風(fēng)險進(jìn)行裁剪，還要關(guān)注失效公司治理的矯正，并保持灰度的監(jiān)管藝術(shù)。

作者供職于天冊（深圳）律師事務(wù)所，文章僅代表個人觀點(diǎn)，不代表所在單位意見