郝煒

關(guān)鍵詞：行政法調(diào)控；人工智能行政執(zhí)行場景；人工智能行政法

引言

伴隨人工智能應(yīng)用場景的不斷拓展，圍繞人工智能與法律之間的探討已形成人工智能法學(xué)建構(gòu)與人工智能法學(xué)反思兩股思潮。①相較于法學(xué)界對人工智能的“研究熱潮”，科學(xué)界卻保持審慎態(tài)度。②總的來說，目前關(guān)于人工智能的法學(xué)研究存在對科技界預(yù)期過高跡象，以致被學(xué)者詬病為人工智能法學(xué)研究的“神話”③?！叭斯ぶ悄芮度肷鐣卫斫?gòu)起一個基于數(shù)據(jù)和算法的復(fù)合治理網(wǎng)絡(luò)，形成了一種新的社會治理范式?！雹芫托姓?zhí)法實踐觀察，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在運(yùn)用人工智能系統(tǒng)執(zhí)法過程中普遍面臨法律規(guī)范缺位、算法解釋機(jī)制缺位、執(zhí)法責(zé)任主體缺位、政府規(guī)制工具缺位等問題，亟待學(xué)界提供一種新型行政法理論分析工具予以回應(yīng)。反觀域外，歐盟、英國、美國等已將人工智能法律監(jiān)管重點(diǎn)轉(zhuǎn)移至人工智能應(yīng)用場景，即在監(jiān)管數(shù)據(jù)、算法、算力基礎(chǔ)上更加注重監(jiān)管由這些要素形塑的人工智能應(yīng)用場景。被學(xué)界公認(rèn)的人工智能立法監(jiān)管最前沿，歐盟在《歐盟一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》實施后，于2021年又發(fā)布了《人工智能法案》，⑤通過在人工智能應(yīng)用場景中的風(fēng)險評估與風(fēng)險等級劃分來調(diào)控人工智能與法律的關(guān)系。美國總統(tǒng)辦公廳的行政和預(yù)算管理局（OMB）于2021年發(fā)布《人工智能應(yīng)用監(jiān)管指南》。2021年英國發(fā)布《2022年國家網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)略》，將政府運(yùn)用人工智能技術(shù)創(chuàng)設(shè)場景作為打造“數(shù)字英國”的重要步驟。2022年斯坦福大學(xué)發(fā)布業(yè)界聞名的《2022年人工智能指數(shù)報告》，指出人工智能領(lǐng)域關(guān)注點(diǎn)正在從模型、算法等主題轉(zhuǎn)向應(yīng)用場景主題。

域內(nèi)外關(guān)于人工智能的前沿監(jiān)管表明，“場景”正在成為人工智能法律研究新的知識增長點(diǎn)。就我國人工智能應(yīng)用場景而言，應(yīng)用規(guī)模最大、投資體量最大的莫過于政府主導(dǎo)投資創(chuàng)設(shè)的人工智能行政執(zhí)行場景。因此，行政法學(xué)界有必要以人工智能行政執(zhí)行場景作為探索人工智能行政法的研究支點(diǎn)，及時擺脫對數(shù)據(jù)、算法、信息等科技要素的過度迷思，重新返回更為擅長的經(jīng)典行政法領(lǐng)域，探索論證人工智能行政執(zhí)行場景的行政法調(diào)控路徑。本文從行政法維度審視人工智能與法律交融而成的人工智能行政執(zhí)行場景，旨在論證什么是人工智能行政執(zhí)行場景、行政法為何研究以及如何調(diào)控該場景等三個問題。鑒于當(dāng)前人工智能法學(xué)研究范式仍未轉(zhuǎn)向人工智能行政執(zhí)行場景，且人工智能行政執(zhí)行場景會隨紛繁復(fù)雜的行政任務(wù)而呈現(xiàn)多種不同形式，故本文將主要針對人工智能行政執(zhí)行場景面臨的共性問題展開研究。

一、人工智能行政執(zhí)行場景的要素分析

針對當(dāng)前人工智能法律研究熱潮，行政法學(xué)界有必要在反思人工智能構(gòu)成要素的法規(guī)范意涵基礎(chǔ)上，對人工智能行政執(zhí)行場景命題的基本范疇予以界定。

（一）人工智能行政執(zhí)行場景的構(gòu)成要素

首先，人工智能行政執(zhí)行場景的內(nèi)涵界定。其實，在AI出現(xiàn)之前，關(guān)于算法、數(shù)據(jù)的法學(xué)研究就早已存在。③因此，當(dāng)下認(rèn)為算法、數(shù)據(jù)已經(jīng)顛覆傳統(tǒng)法治的論斷并不符合實際。之所以承認(rèn)人工智能對現(xiàn)有法學(xué)理論具有一定沖擊，并不是體現(xiàn)在驅(qū)動人工智能發(fā)展的算法、數(shù)據(jù)，而是體現(xiàn)在作為其集成系統(tǒng)的人工智能行政執(zhí)行場景。人工智能行政執(zhí)行場景是政府在公共行政領(lǐng)域依據(jù)法律和政策、依托人工智能、運(yùn)用行政職權(quán)完成行政任務(wù)過程中所創(chuàng)設(shè)的人機(jī)交互空間。人工智能行政執(zhí)行場景依據(jù)法律執(zhí)行，則體現(xiàn)為行政執(zhí)法場景；依據(jù)政策執(zhí)行，則體現(xiàn)為行政任務(wù)場景。之所以區(qū)別人工智能行政執(zhí)行場景的創(chuàng)設(shè)依據(jù)，主要是因為當(dāng)法律無法為快速發(fā)展的人工智能提供高密度法律監(jiān)控時，此時可由政策填補(bǔ)法律監(jiān)管空白。事實上，即使存在法律規(guī)定，由于算法無法確保其能精準(zhǔn)地將法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為代碼（傳統(tǒng)人工智能時代）、無法確保其能精準(zhǔn)地理解法律規(guī)范的價值判斷（機(jī)器學(xué)習(xí)算法時代），因此算法行政無法確保其能嚴(yán)格按照法律依法行政。④人工智能行政執(zhí)行場景是行政法律關(guān)系的場景化再現(xiàn)，由人工智能集成系統(tǒng)驅(qū)動服務(wù)于行政相對人的精準(zhǔn)需求、服務(wù)于行政主體不同類型的行政任務(wù)，并兼具現(xiàn)實性與虛擬性。例如，在養(yǎng)老、教育、醫(yī)療等福利行政領(lǐng)域，可將其界定為人工智能福利行政執(zhí)行場景；在治安、交通、城市管理等秩序行政領(lǐng)域，可將其界定為人工智能秩序行政執(zhí)行場景。

其次，人工智能行政執(zhí)行場景的法治要素。一是人工智能行政執(zhí)行場景的創(chuàng)設(shè)主體是政府。從人工智能各類應(yīng)用場景規(guī)模、數(shù)量、使用頻率分析，政府是人工智能行政執(zhí)行場景的主要創(chuàng)建者，企業(yè)通常接受政府委托而成為該場景的運(yùn)行商。區(qū)分人工智能行政執(zhí)行場景的創(chuàng)設(shè)主體與運(yùn)行商服務(wù)的意義在于應(yīng)當(dāng)針對政府與企業(yè)提供不同的調(diào)控措施。二是人工智能行政執(zhí)行場景的創(chuàng)設(shè)來源是行政職權(quán)。無論是為了實現(xiàn)福利行政任務(wù)還是為了實現(xiàn)秩序行政任務(wù)，人工智能行政執(zhí)行場景均系政府運(yùn)用行政職權(quán)創(chuàng)設(shè)。例如，在新冠疫情防控實踐中，通過AI機(jī)器人完成核酸／抗體檢測查詢、新冠疫苗接種信息整合分析的現(xiàn)象已屢見不鮮。公共衛(wèi)生行政執(zhí)法部門在采集數(shù)據(jù)、采集程序、告知程序與告知決定等方面均有賴行政職權(quán)的規(guī)范行使。強(qiáng)調(diào)人工智能行政執(zhí)行場景創(chuàng)設(shè)來源是行政職權(quán)的意義在于，行政法應(yīng)當(dāng)聚焦研究采集數(shù)據(jù)、采集程序、告知程序與告知決定等法律議題，而不宜將研究精力過度投放在數(shù)據(jù)、算法、信息等法律人并不擅長的科技要素上。三是人工智能行政執(zhí)行場景的創(chuàng)設(shè)載體是行政執(zhí)行場景。人工智能只有在特定場景中應(yīng)用，才能展現(xiàn)其自我適應(yīng)性。在日常行政活動中，行政執(zhí)行場景成為人工智能行政法關(guān)注的重點(diǎn)。所謂行政執(zhí)行場景，包括行政執(zhí)法場景與行政任務(wù)場景。行政執(zhí)法場景是政府運(yùn)用人工智能依法律開展行政執(zhí)法所創(chuàng)設(shè)的交互空間，該場景受到法律嚴(yán)格羈束。以各級自然資源部門開展的常規(guī)土地衛(wèi)片執(zhí)法為例，面對海量監(jiān)測區(qū)域影像，2021年陜西省自然資源廳從通過人工目視開展衛(wèi)片執(zhí)法，轉(zhuǎn)變?yōu)檫\(yùn)用人工智能遙感輔助提取技術(shù)深入自主檢測場景，工作效率提升近50%。①完成土地衛(wèi)片執(zhí)法是常規(guī)行政任務(wù)，人工智能衛(wèi)片行政執(zhí)法場景由行政主體運(yùn)用人工智能遙感輔助提取技術(shù)所創(chuàng)設(shè)，此時行政法研究的重點(diǎn)并非“人工智能遙感輔助提取技術(shù)”，而應(yīng)當(dāng)是人工智能衛(wèi)片執(zhí)法應(yīng)用場景，即探究自然資源部門、人工智能遙感輔助提取技術(shù)供應(yīng)商、違法用地所在地政府、違法用地者等各方之間的行政法律關(guān)系。相對于行政執(zhí)法場景，行政任務(wù)場景則是政府運(yùn)用人工智能依政策完成行政任務(wù)所創(chuàng)設(shè)的交互空間。一方面，該場景由于不受法律嚴(yán)密監(jiān)控，極易形成法律調(diào)控盲區(qū)；另一方面，當(dāng)法律規(guī)范缺位時，政策規(guī)范會成為行政任務(wù)場景的重要依據(jù)。例如，美國總統(tǒng)辦公廳的行政和預(yù)算管理局在2021年11月發(fā)布的《人工智能應(yīng)用監(jiān)管指南》中提出可依據(jù)政策指導(dǎo)達(dá)成監(jiān)管目標(biāo)。②

最后，人工智能行政執(zhí)行場景的類型識別。結(jié)合人工智能行政執(zhí)行規(guī)范依據(jù)、技術(shù)主題場景，可將人工智能行政執(zhí)行場景作出以下類型劃分。一是以人工智能行政執(zhí)行的規(guī)范依據(jù)作為分類標(biāo)準(zhǔn)，分為人工智能行政執(zhí)法場景與人工智能行政任務(wù)場景。行政主體依據(jù)法律推進(jìn)人工智能行政執(zhí)行，此時所創(chuàng)設(shè)場景為人工智能行政執(zhí)法場景，例如人工智能城管行政執(zhí)法場景、人工智能公安行政執(zhí)法場景等。在法律缺位時，行政主體可依據(jù)政策推進(jìn)人工智能行政執(zhí)行，此時所創(chuàng)設(shè)場景為人工智能行政任務(wù)場景，例如智慧城市建設(shè)基于大數(shù)據(jù)智能技術(shù)的城市一網(wǎng)統(tǒng)管平臺，需要將公安、交通、城管、應(yīng)急等各行政主體的行政職權(quán)實行有機(jī)銜接，但我國憲法與組織法并未規(guī)定行政職權(quán)的協(xié)助程序，在實踐中多借助政策方式完成。二是以人工智能行政執(zhí)行的技術(shù)場景作為分類標(biāo)準(zhǔn)，分為人工智能行政執(zhí)行一級場景、二級場景、三級場景。根據(jù)中國證監(jiān)會頒布的《上市公司行業(yè)分類指引》（2012年修訂）與《戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)分類（2018）》（國家統(tǒng)計局令第23號），結(jié)合人工智能主要涉及的行政執(zhí)行場景，將人工智能軟件開發(fā)、智能消費(fèi)相關(guān)設(shè)備制造、人工智能系統(tǒng)服務(wù)為技術(shù)基礎(chǔ)的場景界定為一級場景，再以此為基礎(chǔ)分別細(xì)分其二級、三級場景。例如，人工智能軟件開發(fā)是人工智能行政執(zhí)行一級場景所需技術(shù)，其相對應(yīng)二級場景的技術(shù)基礎(chǔ)為基礎(chǔ)軟件開發(fā)和應(yīng)用軟件開發(fā)，再以二級場景所需技術(shù)明確其三級場景所需技術(shù)為人工智能優(yōu)化操作系統(tǒng)、智能決策控制軟件等，進(jìn)而可在不同場景類型中研究其行政法律關(guān)系。

（二）人工智能行政執(zhí)行場景的執(zhí)法形態(tài)

從人工智能行政執(zhí)行場景的概念來看，其以“行政權(quán)+AI”為顯著特征。在人工智能廣泛參與政府決策、執(zhí)法甚至司法裁判的趨勢下，“行政權(quán)一行政相對人”的執(zhí)法形態(tài)逐漸變更為“‘行政權(quán)+AI一行政相對人”甚至是“AI-行政相對人”?！靶姓?quán)+AI”具有兩層含義：行政主體運(yùn)用人工智能改變行政權(quán)形態(tài)：行政主體聯(lián)合人工智能企業(yè)共同作出影響行政相對人的行政決定。①例如，在交警部門依托執(zhí)法機(jī)器人查處行政相對人駕駛機(jī)動車在非機(jī)動車道行駛過程中，此時行政權(quán)作用方式不同于傳統(tǒng)“行政權(quán)一行政相對人”模式，而是通過“‘行政權(quán)+AI一行政相對人”模式實現(xiàn)了行政權(quán)賦能。

人工智能賦能行政權(quán)一般呈現(xiàn)為模擬執(zhí)法、合作執(zhí)法、取代執(zhí)法等三種執(zhí)法形態(tài)（見下圖）。一是模擬執(zhí)法。行政主體自主創(chuàng)設(shè)人工智能行政執(zhí)行場景，并依托AI執(zhí)法，屬于模擬執(zhí)法。例如，在交警部門運(yùn)用AI查處機(jī)動車在非機(jī)車道行使所構(gòu)成的人工智能行政執(zhí)行場景中，可認(rèn)為交警部門利用AI進(jìn)行模擬執(zhí)法。二是合作執(zhí)法。對于大多數(shù)不具備人工智能開發(fā)技術(shù)的行政主體，均會委托AI企業(yè)創(chuàng)設(shè)人工智能行政執(zhí)行場景，在名義上由行政主體執(zhí)法。此時AI企業(yè)雖處于人工智能執(zhí)法委托外包主體地位，但該企業(yè)在執(zhí)法對象確定、執(zhí)法數(shù)據(jù)采集、執(zhí)法數(shù)據(jù)儲存等領(lǐng)域均不同于一般外包商，在事實上呈現(xiàn)合作執(zhí)法特征。三是取代執(zhí)法。伴隨未來強(qiáng)人工智能出現(xiàn)，甚至可以做到AI取代行政主體而徑直執(zhí)法即取代執(zhí)法。

因此，人工智能行政執(zhí)行場景命題的提出，旨在將當(dāng)下關(guān)于人工智能研究的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向人工智能行政執(zhí)行場景、人工智能行政法律關(guān)系，亦即在人工智能行政執(zhí)行場景中重點(diǎn)關(guān)注算法與行政法、數(shù)據(jù)與行政法的關(guān)系，而不宜僅停留在技術(shù)層面討論算法、數(shù)據(jù)的法律意義。

二、轉(zhuǎn)向人工智能行政執(zhí)行場景的內(nèi)在挑戰(zhàn)

與牛頓機(jī)械物理觀主導(dǎo)的建構(gòu)規(guī)律性、精準(zhǔn)性、確定性的傳統(tǒng)自然科學(xué)模式相比，人工智能展現(xiàn)的則是以不確定性、混沌、自我形成為特征的后現(xiàn)代科學(xué)觀，這要求以傳統(tǒng)自然科學(xué)觀為基礎(chǔ)的既有法律科學(xué)知識體系隨之轉(zhuǎn)向并作出相應(yīng)調(diào)整。①人工智能的蓬勃發(fā)展與人工智能執(zhí)法形態(tài)的重大革新，對行政法學(xué)知識體系形成挑戰(zhàn)，這既是行政法轉(zhuǎn)向人工智能行政執(zhí)行場景研究的內(nèi)在緣由，也是人工智能行政執(zhí)行場景亟待行政法回應(yīng)的內(nèi)在訴求。

（一）數(shù)字身份與人性尊嚴(yán)的價值沖突

個人信息在網(wǎng)絡(luò)世界被數(shù)據(jù)建構(gòu)為數(shù)字身份，②而數(shù)字身份的數(shù)據(jù)建構(gòu)與人性尊嚴(yán)存在價值沖突。在科技時代，人的價值旁落與作為科技行政客體亦即物化，是法律尤為警惕之現(xiàn)象。法學(xué)研究普遍具有重視權(quán)利之學(xué)構(gòu)建取向，并不重視權(quán)利主體即人的主體性塑造。在弱人工智能時代，如果將人工智能系統(tǒng)或行政執(zhí)法機(jī)器人界定為物，則人工智能系統(tǒng)不應(yīng)當(dāng)具備作為實踐主體的人才享有的人權(quán)價值屬性。然而，恰恰是這一不具備人權(quán)價值屬性的物，在執(zhí)法實踐中卻將作為自然人的行政相對人視為數(shù)據(jù)化的分析對象。從主體的人到作為工具化對待的人，這種對人的尊嚴(yán)的挑戰(zhàn)是人工智能對法律的主要挑戰(zhàn)。③對人性尊嚴(yán)價值挑戰(zhàn)還體現(xiàn)在算法的差別對待與相似對待。例如，如果根據(jù)目前公務(wù)員錄用條件設(shè)計算法，則極易影響殘疾人群體報考與錄用，此種算法的差別對待違反憲法平等原則。再如，在算法輔助決策領(lǐng)域也存在減損人的尊嚴(yán)價值的空間，因為算法使人在社會層面更相似，而非更具特殊性，人與人越來越同類化、同質(zhì)化，則消解了人性尊嚴(yán)所捍衛(wèi)的個體獨(dú)立性與群體的豐富性價值。

（二）科技發(fā)展與法律滯后的現(xiàn)實抵牾

人工智能行政執(zhí)行場景需要同時安放科技與法律兩種不同的知識體系。一方面，算法黑箱導(dǎo)致法律無法有效調(diào)控科技。非透明算法運(yùn)行對行政法基本原則造成挑戰(zhàn)主要體現(xiàn)在明確性原則與行政法定原則兩個方面。明確性原則旨在將法治國家建立在符合民主正當(dāng)性要求的客觀法秩序之上，并且“客觀法秩序須以人民可預(yù)見之法律規(guī)范內(nèi)容及其法律效果為必要”，亦即明確性原則同時還要求法律具有“可預(yù)見性”以及法律效果具有“可測量性”④。然而，由于“算法黑箱”的大量存在，必將引發(fā)明確性原則與人工智能行政執(zhí)法的沖突。另一方面，法律往往滯后于人工智能發(fā)展。行政法定原則要求行政主體在行使行政權(quán)時須受法律保留與法律優(yōu)位原則的拘束，同時也必須符合最低限度程序正義的要求。以此為對照，地方政府以行政指導(dǎo)方式推進(jìn)人工智能技術(shù)及產(chǎn)業(yè)發(fā)展、以政策作為完成行政任務(wù)的依據(jù)，在形式法治層面均不符合行政法定原則要求。特別是在政府以行政指導(dǎo)方式推行人工智能領(lǐng)域，則存在“與人工智能緊密相關(guān)的法律法規(guī)一片荒蕪”⑤?？梢?，如何妥善處理科技與法律之間存在的價值沖突是關(guān)鍵。

（三）效率優(yōu)先與忽視公正的程序難題

人工智能能夠顯著提升行政程序的效率價值，但能否同時符合行政程序的公正價值，則不無疑問。執(zhí)法機(jī)器人在“黑箱算法”情形下完成輔助執(zhí)法，顯然與信息公開、聽取意見、說明理由等正當(dāng)程序原則相違背。例如，在人工智能稅務(wù)行政執(zhí)行場景中，稅務(wù)行政機(jī)關(guān)在對海量歷史稅務(wù)違法樣本或高風(fēng)險任務(wù)樣本數(shù)據(jù)進(jìn)行學(xué)習(xí)訓(xùn)練基礎(chǔ)上，可搭建針對虛開發(fā)票違法行為的風(fēng)險識別機(jī)制。如果在算法運(yùn)行中不加入告知、陳述和申辯等法定程序的編碼設(shè)計，而徑直通過算法為高風(fēng)險企業(yè)精準(zhǔn)畫像并隨即作出稅務(wù)行政處罰決定，顯然違反稅收法定程序。此外，伴隨數(shù)據(jù)交互高頻化運(yùn)行，無論是作為人工智能行政執(zhí)行場景中行政主體的行政責(zé)任，還是作為場景中行政相對人的違法責(zé)任，都面臨無法確定的難題，因而難以確保人工智能行政執(zhí)行場景中行政程序的公正價值。

三、轉(zhuǎn)向人工智能行政執(zhí)行場景的外在緣由

在內(nèi)在挑戰(zhàn)倒逼人工智能行政法及時調(diào)整研究對象的同時，人工智能法學(xué)研究的外部因素也在不同程度驅(qū)動人工智能行政法將研究重心轉(zhuǎn)向人工智能行政執(zhí)行場景。

（一）人工智能法學(xué)研究思潮驅(qū)動

鑒于現(xiàn)行經(jīng)典算法均來自域外，因此無論是就數(shù)據(jù)主權(quán)與數(shù)據(jù)安全等法律議題的研究，①還是就國家層面對人工智能安全戰(zhàn)略發(fā)展的考慮，人工智能法學(xué)研究開始更加關(guān)注全球化背景下數(shù)據(jù)主權(quán)與安全價值。鑒于此，有學(xué)者指出“在這樣的背景下，法律人如果回避人工智能的學(xué)術(shù)研究，便等于是對現(xiàn)實生活的無視”②。就人工智能行政法發(fā)展而言，在經(jīng)歷了基礎(chǔ)概念研究階段之后，目前正向場景化執(zhí)法領(lǐng)域轉(zhuǎn)型，這是法學(xué)研究思潮驅(qū)動的結(jié)果。從對人工智能法律“現(xiàn)象”的關(guān)注到對人工智能、算法、算力、數(shù)據(jù)等基礎(chǔ)概念的關(guān)注，不僅說明學(xué)界正處于尋求人工智能法學(xué)基礎(chǔ)概念基本共識的進(jìn)程，也表明目前法律對科技的調(diào)控程度正在逐步加深，彰顯了法學(xué)研究具有推進(jìn)人工智能穩(wěn)序發(fā)展的調(diào)控功能。僅以行政法學(xué)研究人工智能為例，目前已在數(shù)據(jù)、算法、自動駕駛等領(lǐng)域取得重要進(jìn)展。③伴隨人工智能行政法基礎(chǔ)概念研究成果的不斷豐富，智慧城市、智慧金融、城市大腦等人工智能應(yīng)用場景背景下的場景化執(zhí)法領(lǐng)域必將成為研究重心。

（二）人工智能行政執(zhí)法實踐驅(qū)動

面對人工智能技術(shù)快速發(fā)展的現(xiàn)實，各國開始注重用人工智能技術(shù)革新傳統(tǒng)執(zhí)法。除前述歐盟、英國、美國等廣泛開展人工智能立法以外，波蘭推出交互式城市管理機(jī)器人Jurek，能夠為行政相對人提供監(jiān)管、咨詢等服務(wù)。④美國奧蘭多市警察局曾測試亞馬遜的Rekognition API人臉識別系統(tǒng)，該系統(tǒng)用來監(jiān)控全城閉路電視攝像頭，能夠?qū)崟r從視頻流與畫面流中將執(zhí)法部門關(guān)注人員自動標(biāo)記出來；此外，美國移民和海關(guān)執(zhí)法局（ICE）被媒體認(rèn)為曾涉嫌使用了該系統(tǒng)。⑤從我國執(zhí)法實踐層面觀察，在檢驗檢疫執(zhí)法場景中，廣東省出入境檢驗檢疫局率先將8臺命名為“國檢”的檢驗檢疫智能執(zhí)法輔助機(jī)器人投入執(zhí)法實踐，通過實時高溫探測、低溫探測和人臉識別，能夠完成報警、攔截等輔助執(zhí)法任務(wù)。⑥在道路交通執(zhí)法場景中，溫州市“首個智能動態(tài)交通違法審核機(jī)器人”投入使用，能代替執(zhí)法人員審核并截取交通違法行為證據(jù)。2022年5月，杭州市政府公布第一批重點(diǎn)建設(shè)的36個人工智能應(yīng)用場景清單，人工智能行政執(zhí)行場景居于主導(dǎo)地位。各級政府不僅著力推進(jìn)人工智能行政執(zhí)行場景創(chuàng)設(shè)，同時還通過執(zhí)法監(jiān)督規(guī)范人工智能行政執(zhí)行場景有序發(fā)展。例如，2022年4月，中央網(wǎng)信辦牽頭開展“清朗．2022年算法綜合治理”專項行動，重點(diǎn)檢查具有較強(qiáng)輿論屬性或社會動員能力的大型網(wǎng)站、平臺及產(chǎn)品所涉算法濫用現(xiàn)象?？梢?，人工智能行政執(zhí)行場景已成為行政執(zhí)法實踐的重要內(nèi)容。

（三）人工智能行政執(zhí)行場景不足驅(qū)動

學(xué)界之所以未注重人工智能行政執(zhí)行場景研究，與人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀有關(guān)。一是認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一。目前政府監(jiān)管部門對人工智能行業(yè)、重點(diǎn)產(chǎn)品和服務(wù)的行政認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。根據(jù)中國證監(jiān)會頒布的《上市公司行業(yè)分類指引》（2012年修訂），人工智能行業(yè)為“軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)”。而根據(jù)《戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)分類（2018）》（國家統(tǒng)計局令第23號），在戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)分類表中，“人工智能”屬于新一代信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)，下設(shè)人工智能軟件開發(fā)、智能消費(fèi)相關(guān)設(shè)備制造、人工智能系統(tǒng)服務(wù)三個類別。然而，同樣在《戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)分類（2018）》中，“工業(yè)人工智能網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)服務(wù)”“利用人工智能等技術(shù)對海量異構(gòu)數(shù)據(jù)進(jìn)行計算”并不屬于“人工智能”，而屬于“互聯(lián)網(wǎng)與云計算、大數(shù)據(jù)服務(wù)”。對人工智能行業(yè)、重點(diǎn)產(chǎn)品和服務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，影響法學(xué)界對人工智能行業(yè)整體性認(rèn)知。二是企業(yè)數(shù)量較少。近年來我國人工智能產(chǎn)業(yè)雖取得飛速發(fā)展，涉及人工智能技術(shù)分支的企業(yè)數(shù)量雖多，但屬于嚴(yán)格意義的人工智能集成類型的企業(yè)并不多，由其開發(fā)的人工智能行政執(zhí)行場景更少。從中美兩國2021年AI公司數(shù)量分析，據(jù)斯坦福大學(xué)《2022年人工智能指數(shù)報告》統(tǒng)計，美國以299家公司領(lǐng)先，中國為119家。④實踐中，有的地方政府將生產(chǎn)監(jiān)控視頻的企業(yè)、傳統(tǒng)軟件企業(yè)也視為人工智能企業(yè)。三是應(yīng)用場景不足。人工智能技術(shù)的推廣應(yīng)用有賴政府提供的應(yīng)用場景與市場匯聚的風(fēng)險投資。在《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃的通知》（國發(fā)[2017]35號）實施前后，各地政府紛紛出臺以“智慧城市”為主題的施政計劃，有力推動了人工智能在公共行政領(lǐng)域的推廣應(yīng)用，基于行政任務(wù)導(dǎo)向的人工智能行政執(zhí)行場景大量出現(xiàn)。然而，目前符合人工智能技術(shù)通行標(biāo)準(zhǔn)的行政執(zhí)法應(yīng)用場景并不多見。

四、人工智能行政執(zhí)行場景的行政法調(diào)控路徑

在將研究對象轉(zhuǎn)向人工智能行政執(zhí)行場景之后，隨之而來的問題是行政法如何調(diào)控人工智能行政執(zhí)行場景背景下的行政法律關(guān)系。德國行政法學(xué)界將行政調(diào)控視為行政任務(wù)的類型概念?！靶姓{(diào)控是一種綜合的行政決定（komplexe Verwaltungsentscheidung）。它規(guī)制了不同的——分歧的與相近的、相互競爭并相互沖突的利益?！雹傩姓ㄕ{(diào)控是從行政法學(xué)角度對行政調(diào)控的體系化建構(gòu)。因此人工智能行政執(zhí)行場景的行政法調(diào)控應(yīng)當(dāng)同時基于嚴(yán)格規(guī)制與促進(jìn)發(fā)展的彈性調(diào)控理念，圍繞既有行政實定法的法教義路徑與注重行政法實效的法政策路徑予以調(diào)控。

（一）行政法調(diào)控理念

德國新行政法的調(diào)控理論旨在將行政法的研究視野從對行為的關(guān)注轉(zhuǎn)向行政過程、從事前合法依據(jù)的關(guān)注轉(zhuǎn)向事后結(jié)果評介，②注重在法治框架內(nèi)調(diào)配與運(yùn)用包括政府在內(nèi)的調(diào)控主體、法律與政策等調(diào)控依據(jù)以及各類調(diào)控資源促成行政任務(wù)的完成。在20世紀(jì)70年代，針對德國國家計劃無法完成的“執(zhí)行赤字”，學(xué)界開始探究透過以計劃或法律為主的政治調(diào)控工具完成行政任務(wù)，并在演進(jìn)過程中形成獨(dú)特調(diào)控分析模式：先分析法規(guī)范中不同立場者的利益情況，再分析該法律的影響層面及各層面利益影Ⅱ向，最后分析法律是否以及如何解決實際問題。③盡管德國行政法學(xué)界對該理論也存在爭議，④但可結(jié)合我國行政法發(fā)展實際借鑒該理論合理之處，為人工智能行政法調(diào)控提供有益參考。

首先，“區(qū)分一整合”的認(rèn)知方式。傳統(tǒng)行政法聚焦于個案決定以及個案決定所需的事實。實際上，該事實并非孤立存在，而是處于相互聯(lián)系的跨學(xué)科的知識體系之中。行政法調(diào)控理念是在堅持傳統(tǒng)行政法教義立場上展開對跨學(xué)科知識體系中事實要素的深度認(rèn)知，即在區(qū)分事實的同時又通過法規(guī)范在更宏大知識體系中形成對該事實的整合性認(rèn)知，在不放棄規(guī)范性的同時致力于形成事實與規(guī)范的統(tǒng)一。⑤這意味著在運(yùn)用行政法理論分析人工智能時，既要區(qū)分法律與科技的學(xué)科之別、區(qū)分作為事實要素的數(shù)據(jù)和算法等人工智能技術(shù)中存在的不同意見，也要運(yùn)用法規(guī)范理論對其予以整合，方能在法律與科技的互動關(guān)系中達(dá)成行政法調(diào)控目的。

其次，超越個案的調(diào)控體系。行政法的調(diào)控理念能夠解決傳統(tǒng)法教義學(xué)無法解決的學(xué)理與實踐難題。為解決諸如法律缺位、科技行政等新型行政任務(wù)背景下“行政執(zhí)行赤字”問題，借助于作為調(diào)控科學(xué)的行政法新理念，能夠補(bǔ)齊傳統(tǒng)法教義學(xué)無法及時為執(zhí)法實踐提供政策等多元規(guī)范依據(jù)的短板。此外，行政任務(wù)并不以作出行政行為為終結(jié)標(biāo)志，行政主體不僅需要針對個案作出行政行為，還需要從治理層面提出能夠處理同類行政任務(wù)的法政策或法規(guī)范；在對行政行為的個案進(jìn)行法律適用分析同時，更加注重個案中行政主體為完成行政任務(wù)所開展的協(xié)調(diào)治理資源、效力與結(jié)果（注重執(zhí)法實效）、行政效率。因此，就行政法調(diào)控人工智能而言，不僅需要堅守人工智能行政法調(diào)控的法教義立場，強(qiáng)化人工智能行政法秩序價值，同時還應(yīng)當(dāng)基于行政任務(wù)取向、后果考量引人多種調(diào)控方式，以促成行政法與人工智能技術(shù)的融合發(fā)展。

最后，面向場景的彈性調(diào)控。一是規(guī)范選擇層面的彈性。相較于僅以法律作為規(guī)范人工智能行政執(zhí)行場景的唯一依據(jù)，行政法調(diào)控理念更加注重發(fā)揮法律規(guī)范與政策規(guī)范在規(guī)制人工智能行政執(zhí)行場景中的功用。行政法調(diào)控理念試圖通過彈性方式超越人工智能行政執(zhí)行場景存在的缺乏法律依據(jù)、無法確保法規(guī)范執(zhí)行成效等治理困境，并為模擬執(zhí)法、合作執(zhí)法、取代執(zhí)法提供行政法理論指引。二是執(zhí)法成效層面的彈性。行政法調(diào)控理念不僅注重依法行政，同時對法規(guī)范實施的效果更加關(guān)注。從調(diào)控角度賦予行政法新理念，并非“根本性放棄干涉行政，而是指必須對相關(guān)法律及其所產(chǎn)生效果的條件，必須審慎衡量”①。關(guān)注法的實效性現(xiàn)象，必然會涉及行政任務(wù)的具體內(nèi)容、現(xiàn)實情境等事實要素的考量，因此行政法調(diào)控理論具有面向場景化行政任務(wù)發(fā)揮功能的特點(diǎn)。這意味著在人工智能行政法調(diào)控中，有必要根據(jù)行政任務(wù)或執(zhí)法實踐場景來采取相適應(yīng)的彈性調(diào)控手段。三是制度配置層面的彈性。當(dāng)人工智能執(zhí)法系統(tǒng)無法達(dá)成行政任務(wù)，或雖能達(dá)成行政任務(wù)但有損公共利益或他人合法權(quán)益時，此時行政主體需在“人工智能執(zhí)法”與“人工執(zhí)法”之間建立彈性返回機(jī)制，以符合行政執(zhí)法正義原則。

（二）人工智能行政法的調(diào)控舉措

第一，基于法律規(guī)范的算法調(diào)控。首先，法律為算法設(shè)定調(diào)控依據(jù)。一旦法律被算法特別是黑箱算法所取代，那么民主也將不復(fù)存在。算法權(quán)力有別于傳統(tǒng)意義上的公權(quán)力，具有隱蔽性。②“黑箱算法”的不透明性、歧視性，與行政法調(diào)控的安定價值具有根本沖突。行政秩序的安定性一度被認(rèn)為是行政法治化的核心，須以具有明確性與穩(wěn)定性的法律為表征，具體表現(xiàn)為“秩序的可預(yù)見性、可計算性和可估量性——明確性，也表現(xiàn)為秩序的穩(wěn)定性和不可隨意變更性”③。其次，法律為算法設(shè)定人權(quán)價值。通過法律制定規(guī)則來要求算法設(shè)計者解釋算法運(yùn)行機(jī)制可謂法學(xué)界的“一廂情愿”，算法對人工智能技術(shù)迭代的意義恰恰在于其不可預(yù)測性。有鑒于此，行政法對算法的調(diào)控制度就應(yīng)當(dāng)注重算法邏輯與人權(quán)保障相協(xié)調(diào)，引導(dǎo)和鼓勵設(shè)計者開發(fā)具有更高解釋性的代碼模型。目前歐盟提出人工智能企業(yè)須向監(jiān)管部門提供解釋人工智能技術(shù)完成決策過程的文檔日志以及風(fēng)險評估等證明文件。④人工智能行政執(zhí)行場景中的應(yīng)用算法推薦技術(shù)可參照該規(guī)定對算法名稱、服務(wù)形式、應(yīng)用領(lǐng)域、算法類型、算法自評估報告等信息公開。最后，法律為算法設(shè)定數(shù)據(jù)準(zhǔn)度。深度神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)層級與包括圖像、語音、視頻等海量訓(xùn)練數(shù)據(jù)集是實現(xiàn)算法精準(zhǔn)的前提。算法模型有賴于精準(zhǔn)數(shù)據(jù)的海量匯集，“若輸入錯誤數(shù)據(jù)，則輸出亦為錯誤數(shù)據(jù)（garbage in，garbage out）”⑤。因此，為保證算法的精準(zhǔn)度，在金融、稅務(wù)等人工智能金融行政執(zhí)行場景、人工智能稅務(wù)行政執(zhí)行場景，可建立數(shù)據(jù)參數(shù)、訓(xùn)練數(shù)據(jù)、標(biāo)注數(shù)據(jù)等數(shù)據(jù)活動記錄行政檢查制度。

第二，基于雙階識別的責(zé)任調(diào)控。試圖通過對人工智能可解釋性來論證人工智能應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任面臨技術(shù)挑戰(zhàn)，⑥這是因為人工智能之所以能夠快速發(fā)展，恰恰在于人工智能的不可解釋性。但是，這并不意味著人工智能行政執(zhí)行場景將脫離法定責(zé)任的制度設(shè)計。人工智能行政主體的法律人格、行政責(zé)任均可以通過“擬制兩步法”的雙階識別方式實現(xiàn)責(zé)任調(diào)控。第一步是“假定一鎖定”，即假定該人工智能（機(jī)器人）具有承擔(dān)行政責(zé)任的主體地位，在法律適用中可鎖定其承擔(dān)行政責(zé)任。這樣做的優(yōu)點(diǎn)在于能夠盡快界定責(zé)任歸屬，消除行政責(zé)任空白或者無人承擔(dān)行政責(zé)任的情形。第二步，在前述基礎(chǔ)上，既然該人工智能行政主體承擔(dān)行政責(zé)任，那么該人工智能行政主體的算法設(shè)計者、設(shè)備采購者、應(yīng)用者等根據(jù)個案情形均應(yīng)承擔(dān)不同種類的行政責(zé)任。通過雙階識別的方式能夠確保人工智能行政執(zhí)行場景無法逃逸于法定責(zé)任制度。還需注意的是，由于不同行政任務(wù)場景面臨的風(fēng)險系數(shù)、風(fēng)險程度均有所不同，因此是否發(fā)生違法責(zé)任的概率也會不同。

第三，基于法律解釋的補(bǔ)漏調(diào)控。人工智能行政執(zhí)行場景常常面臨法律缺位的情形，導(dǎo)致政府在創(chuàng)設(shè)該場景時無法律依據(jù)選擇、在違法行政時無法受法律責(zé)任約束。例如，目前仍然缺乏對行政機(jī)關(guān)通過自動化決策作出行政行為的法律規(guī)定。此時有必要通過法律解釋來填補(bǔ)法律缺位造成的法律盲區(qū)?！凹词故禽^為明確的概念，仍然經(jīng)常包含一些本身欠缺明確界限的要素”，更何況類似“違法性”“法律行為”等重要的法律概念本身在法律中就沒有明確的定義。法律解釋是法教義的重要組成部分。例如，在法律沒有明確規(guī)定的前提下，在特定情形中，可通過政策規(guī)范為政府推動科技行政發(fā)展提供試錯空間；在行政主體借助人工智能系統(tǒng)執(zhí)法時，也可通過擴(kuò)張解釋認(rèn)定人工智能的主體地位。此外，在現(xiàn)行立法缺乏時，有學(xué)者提出可運(yùn)用司法解釋以填補(bǔ)人工智能立法空白?？梢姡诂F(xiàn)有人工智能行政執(zhí)行場景缺乏法律明確規(guī)定的情形下，并不意味著行政主體無法展開行政法適用，借助行政法適用與司法適用環(huán)節(jié)的法律解釋作業(yè)，能夠緩和人工智能對既有行政法定秩序造成的緊張關(guān)系。

第四，基于技術(shù)迭代的立法調(diào)控。盡管法律標(biāo)準(zhǔn)會隨人工智能不斷改變社會、經(jīng)濟(jì)和政治行為而隨之改變，或許還會改變法律體系的機(jī)制進(jìn)而導(dǎo)致既有法律原則發(fā)生變化。但是，同時也應(yīng)當(dāng)看到法律能夠為不斷迭代的人工智能預(yù)留發(fā)展空間，人工智能行政執(zhí)行場景因此隨之實現(xiàn)場景法治化。人工智能的立法調(diào)控措施旨在推動市場競爭以發(fā)展可調(diào)控與可信賴的人工智能技術(shù)。事實上，人工智能立法規(guī)制運(yùn)動，或可稱為立法規(guī)制競賽，正在全球興起?；谖覈斯ぶ悄芗夹g(shù)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，為防范人工智能引發(fā)不可預(yù)測的風(fēng)險，當(dāng)前有必要在平衡效率、公平、安全、自由價值基礎(chǔ)上，制定一部較為概要、既有效規(guī)制人工智能又積極推動人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展的人工智能法。該法以規(guī)制與保障人工智能行政執(zhí)行場景為核心，包括將人權(quán)保障、科技發(fā)展、正當(dāng)程序、科技倫理設(shè)立為立法指導(dǎo)思想，并對人工智能概念、人工智能平臺、人工智能關(guān)鍵技術(shù)、人工智能支撐標(biāo)準(zhǔn)、人工智能產(chǎn)品、人工智能服務(wù)、人工智能風(fēng)險與安全以及人工智能倫理通過法規(guī)范予以明確。

第五，基于互動關(guān)系的法政策調(diào)控。法政策學(xué)以研究法與公共政策的相互關(guān)系為主，具體而言包括公共政策的合法性與可行性、由公共政策上升為立法的條件、法律變遷與創(chuàng)制新法的條件等。正如有學(xué)者指出，法政策學(xué)的研究目的化約為“從政策之觀點(diǎn)看法律，從法律之觀點(diǎn)看政策”。①在既有行政實定法秩序無法全面破解人工智能科技發(fā)展帶來的行政法挑戰(zhàn)情形下，對于通過行政指導(dǎo)或在給付行政領(lǐng)域所創(chuàng)設(shè)的人工智能行政執(zhí)行場景，在符合憲法精神與行政法基本原則的前提下，可允許政府以法政策達(dá)成行政目標(biāo)。之所以倡導(dǎo)法政策調(diào)整方式，一方面是由于法的特質(zhì)所決定，另一方面則在于法教義學(xué)的固有缺陷。然而，“人類與人工智能的互動是可預(yù)見的還是不可預(yù)見的”②可謂困擾人工智能行政法調(diào)控的邏輯悖論。法律與不可預(yù)見的人工智能技術(shù)之間始終存在調(diào)控邏輯沖突。就法教義學(xué)的固有缺陷而言，當(dāng)前人工智能正以鏈?zhǔn)絼?chuàng)新方式不斷催生新技術(shù)、創(chuàng)設(shè)全新應(yīng)用場景，法律無法為人工智能超前設(shè)計嚴(yán)密的行政法調(diào)控體系。以德國關(guān)于自動駕駛?cè)藱?quán)利與義務(wù)的立法為例，2017年德國首次以制定法方式公布《對德國道路交通法的第8次修改法》，設(shè)定自動駕駛?cè)说臋?quán)利義務(wù)，然而該法在機(jī)動車責(zé)任事故方面認(rèn)為系統(tǒng)使用人需要承擔(dān)駕駛?cè)素?zé)任。此種僅依據(jù)法律規(guī)范而不借助政策規(guī)范彈性調(diào)控的保守態(tài)勢，無疑會阻礙人工智能科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展。