余凌云

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟；檢察建議；檢察機(jī)關(guān)

引言

檢察行政公益訴訟的基本程序構(gòu)造就是檢察機(jī)關(guān)提出訴前檢察建議與提起行政公益訴訟。檢察建議和行政公益訴訟之間呈現(xiàn)遞進(jìn)關(guān)系，一柔一剛，功能相同，均為督促行政機(jī)關(guān)依法行政。檢察建議是行政公益訴訟的先行程序，類似復(fù)議前置，而非起訴條件。行政公益訴訟是檢察建議的依托與擔(dān)保。實踐上形成了以訴前檢察建議為中心的格局。

檢察行政公益訴訟的基本理論問題有二：第一，檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的制度定位，關(guān)鍵是調(diào)和法律監(jiān)督者與原告之間的角色張力。具體而言，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，就是以訴的方式實行法律監(jiān)督，這在理論上何以成立？具有怎樣的特征？檢察建議與行政公益訴訟首尾相應(yīng)，它們各自的制度定位和制度能力是判然不同，還是相差無幾？第二，訴前檢察建議?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）對訴前程序幾無規(guī)定，檢察建議必定是未來制定《公益訴訟法》的規(guī)范重點。對于檢察建議的三個重要環(huán)節(jié)，需進(jìn)一步反思。一是檢察機(jī)關(guān)合法性審查，亦即對行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)、不作為的審查原則，是否與法院對行政行為的審查原則一致而僅限于合法性審查？二是檢察建議的內(nèi)容尺度。能否對行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何行使裁量權(quán)提出建設(shè)性意見？訴前檢察建議在檢察職能上被籠統(tǒng)地稱為“行政監(jiān)督”。這是否意味著檢察建議可以跨出司法邊際，邁向一般意義上的行政監(jiān)督？三是對行政機(jī)關(guān)履職狀況的后評估。經(jīng)過檢察建議之后，如何判斷行政機(jī)關(guān)依然不依法履行職責(zé)，是否有必要進(jìn)一步提起行政公益訴訟？

因此，在本文中，先深入分析檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的制度定位，主張檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，是以訴訟方式實行法律監(jiān)督。檢察建議是訴前程序，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)該是基于同樣的角色定位作出檢察建議的。這種監(jiān)督的基本特點決定了，行政公益訴訟及檢察建議的實現(xiàn)依托于法院判決，不可能具有超越法院判決的能力。這是妥善處理檢察建議三個重要環(huán)節(jié)的基本立場與出發(fā)點。然后逐一分析檢察建議的三個重要環(huán)節(jié)，闡述相應(yīng)核心觀點：一是檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采用與法院一模一樣的合法性審查；二是嚴(yán)控檢察建議的尺度，與司法審查一樣，不代行行政裁量；三是對行政機(jī)關(guān)履職狀況的后評估，應(yīng)當(dāng)以能否獲得法院判決支持為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

一、檢察機(jī)關(guān)的角色定位

在行政公益訴訟理論上，對于檢察機(jī)關(guān)是“公益訴訟人”“公訴人”“公益代表人”還是公益原告，有關(guān)文獻(xiàn)汗牛充棟，各抒己見，分歧極大。大致集中在兩點：一是檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的資格，本質(zhì)上是行政訴訟原告，還是作為公益代表人的特殊原告？二是檢察機(jī)關(guān)提起訴訟是一種法律監(jiān)督嗎？原告（公益代表人）與法律監(jiān)督之間是什么關(guān)系？是并列還是包含？是否可以援用與刑事訴訟相似的公訴人定位？

從已有研究看，可以肯定的是，檢察機(jī)關(guān)不適用行政訴訟已有的原告資格定位。因為它既不是承繼原告，不是“原告資格轉(zhuǎn)移”，也與“訴訟擔(dān)當(dāng)”不同。這似乎有點不證自明，否則，無須為此專門修改行政訴訟法。那么，如何闡釋檢察機(jī)關(guān)可以提起行政公益訴訟呢？大致有兩種觀點：一種是主張借鏡西方的檢察公益代表人理論；另一種是主張兼有原告和法律監(jiān)督說，該觀點實際上借鑒了刑事訴訟的公訴人理論。本文在汲取和批判已有學(xué)說的基礎(chǔ)上認(rèn)為，我們無法借鏡西方的公益代表人理論，也不能簡單仿效公訴人理論。檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟以及訴前檢察建議，就是以訴的形式實行法律監(jiān)督。

（一）無法完全借鏡西方公益代表人理論

在西方，隸屬于行政機(jī)關(guān)或法院的檢察官是公益代表人。盡管其與被訴行政行為之間不存在實際的法律糾紛，無利益瓜葛，卻允許其在特定場合和條件下，為了維護(hù)公共利益，而擁有訴權(quán)，以原告身份提起公益訴訟。引入公益代表人理論，無非就是要解決檢察官可以作為原告的問題。

行政訴訟本質(zhì)上是維護(hù)客觀法秩序的客觀之訴，在理論上任何人都可以開啟。只是因為司法資源有限，為防止濫訴干擾行政，以主觀訴訟為依托，通過訴的利益來限制啟動訴訟的主體范圍。將之引入行政公益訴訟，則檢察機(jī)關(guān)能夠作為公共利益代表充當(dāng)原告。為了能夠套入主觀訴訟之中，一些學(xué)者提出，作為公共利益代表的檢察機(jī)關(guān)是為了維護(hù)公共利益而提起行政公益訴訟，與個人、組織為其合法權(quán)益提起訴訟，沒有本質(zhì)差別，仍然符合“無利益即無訴權(quán)”原則，完全契合行政訴訟原理。①這是在主觀訴訟框架內(nèi)努力尋求匹配的解釋方法。

但其實，行政公益訴訟是嵌入的純粹客觀訴訟。與主觀訴訟不同，行政公益訴訟不是為了權(quán)利救濟(jì)，而是完全為了糾正行政機(jī)關(guān)的違法行為，維護(hù)客觀法秩序，進(jìn)而實現(xiàn)和保護(hù)公共利益。檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，不存在“法律上的爭訟”，被訴行政行為也不涉及檢察機(jī)關(guān)自身的利益。檢察機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間不存在主觀訴訟中原告被告兩造之間的利益對抗關(guān)系，而是為了更好地維護(hù)公共利益這一客觀目的。②那么，檢察機(jī)關(guān)憑什么可以有原告資格呢？

法院的制度開放程度影響著團(tuán)體是否可以將訴訟作為推進(jìn)公共政策的手段。③對此，從訴訟法上可以尋求解釋。從訴訟法理論發(fā)展看，在原告資格上已逐漸不再過于糾結(jié)是否有訴的利益，出現(xiàn)了實體原告和程序原告的區(qū)分。訴訟當(dāng)事人可以不是實體上的權(quán)利義務(wù)主體，可以基于訴訟擔(dān)當(dāng)以及訴訟信托理論，適度拓寬原告資格范圍及其理論基礎(chǔ)。

訴訟擔(dān)當(dāng)就是第三人可以為他人的利益而作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。①第三人不是實體法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)主體，卻以自己的名義起訴或應(yīng)訴，“主張一項他人享有的權(quán)利或訴求，解決他人間法律關(guān)系之爭訟，法院判決的效力會相應(yīng)地及于原來的法律關(guān)系主體”。容許檢察院提起公益性質(zhì)的訴訟，“這是從訴訟角度對適格當(dāng)事人的適格要件所作的擴(kuò)充，是對實體法上的利害關(guān)系人的范圍予以擴(kuò)大解釋的結(jié)果。這使得在傳統(tǒng)理論下的非權(quán)利義務(wù)主體也可通過司法判決獲得他所希望的救濟(jì)結(jié)果”②。

訴訟信托是委托人將實體權(quán)利及相應(yīng)訴訟權(quán)利轉(zhuǎn)移給受托人，由受托人以訴訟當(dāng)事人的身份，為實現(xiàn)實體利益進(jìn)行訴訟，產(chǎn)生的訴訟利益歸于受益人。③“由于訴訟信托理論的作用，當(dāng)公民交給國家信托管理的公共財產(chǎn)受到非法侵害時，也就將其保護(hù)公共財產(chǎn)的行政公益訴權(quán)信托給了國家。然而，由于國家不可能親自去參加訴訟，只能把維護(hù)國家公共利益和社會公共利益的行政公益訴權(quán)分配給代表國家行使公訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)。由此可見，訴訟信托理論比較好地解決了檢察機(jī)關(guān)在提起行政公益訴訟過程中，出現(xiàn)的實體權(quán)利與程序權(quán)利相脫離的矛盾問題?！雹?/p>

借助這些理論可以圓滿解釋檢察機(jī)關(guān)即便與涉訴行政行為沒有利害關(guān)系，卻仍然可以有資格提起公益訴訟的問題。檢察機(jī)關(guān)有資源，能審時度勢，節(jié)制訴訟，因此，這種原告資格的適度擴(kuò)張，可以積極維護(hù)客觀法秩序之上的公共利益，卻不至于造成法院過度的負(fù)擔(dān)。

同理，公益組織、個人可以提起公益訴訟，其訴訟資格的獲得也可以基于上述理論，也可以引入“足夠利益”標(biāo)準(zhǔn)（sufficient

interest）。⑤英國原先也執(zhí)行嚴(yán)格的訴訟資格原則（locusstandi），只有當(dāng)事人的法律權(quán)利受到侵害，遭受法律損害（legal injury），方可訴諸法院。在1970年，包括Lord Denning在內(nèi)的一些自由派法官為了公益訴訟，拉張了訴訟資格。⑥在20世紀(jì)60年代和70年代，美國聯(lián)邦司法機(jī)構(gòu)擴(kuò)大了訴訟資格地位（ standing）的概念，讓更多組織有更多機(jī)會訴諸法院。⑦之所以放寬訴訟資格，主要是考慮，第一，使法院能夠接觸到被剝奪權(quán)利的弱勢群體；第二，使個人或群體能夠提出因不誠實或低效治理而引起的共同關(guān)注的問題；第三，對未履行憲法或法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)給予強(qiáng)制、警告；第四，在憲法決斷過程中增加公眾參與。⑧

但是，引用上述理論來解釋我國檢察機(jī)關(guān)的角色，仍有困難。一方面，在我國，因為仿制蘇聯(lián)，檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。西方檢察官卻不扮演這樣的憲法角色。在行政公益訴訟上，不是說，借鏡西方，檢察機(jī)關(guān)藉由國家公益代表人理論，就可以輕而易舉地與其法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的憲法定位遐邇一體。上述借助訴訟擔(dān)當(dāng)以及訴訟信托理論，論證實體原告和程序原告之間可以分離，都是解決檢察官與涉案行政行為之間沒有實際利益糾紛，作為非利害關(guān)系人，何以具有原告資格的問題，卻不用考慮原告資格與法律監(jiān)督機(jī)關(guān)之間的契合。但是，在我國，檢察機(jī)關(guān)的地位極其特殊，存在雙重身份，“公益代表人”理論不能體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的職能特點。①我們要解決的是西方理論上不曾有的理論問題，也是以往訴訟法理論尚未很好解決過的問題，就是在行政公益訴訟中，怎么統(tǒng)合協(xié)調(diào)檢察機(jī)關(guān)公益代表人、原告資格與法律監(jiān)督機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，如何舒緩各個角色之間的張力。

另一方面，檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)都代表國家，是國家的化身，都是“公益代表人”。從試點前后看，行政公益訴訟檢察建議之所以復(fù)采率高、落實效果好，就是因為檢察機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間目標(biāo)一致。②一些行政法官也認(rèn)為：“公益訴訟制度的目的和意義并非一定要通過進(jìn)入公益訴訟程序方能實現(xiàn)，公益訴訟的價值更不能以司法裁判的數(shù)量和檢察機(jī)關(guān)勝訴的比例來衡量。無論是審判機(jī)關(guān)還是檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)等，依法保障和推進(jìn)公益訴訟制度，維護(hù)國家和社會公共利益，都是各方應(yīng)盡的法定職責(zé)，而非某一機(jī)關(guān)一家之事?！雹蹤z察機(jī)關(guān)對存在違法行使職權(quán)、不作為的行政機(jī)關(guān)提出檢察建議、行政公益訴訟，是人民代表大會賦予其監(jiān)督職責(zé)，通過督促行政機(jī)關(guān)糾正行政違法，回歸客觀法秩序，維護(hù)國家利益和社會公共利益。這種制度安排不是基于權(quán)利救濟(jì)，也不是由檢察機(jī)關(guān)充當(dāng)公共利益代表人，更不可能是以“公益代表人”（檢察機(jī)關(guān)）對抗“公益代表人”（行政機(jī)關(guān)），不存在由哪個機(jī)關(guān)充當(dāng)“公益代表人”更適宜的問題。這些都不合邏輯。

（二）不可簡單類比為刑事訴訟上的公訴人

在理論上，從20世紀(jì)80年代末開始，有不少關(guān)于行政公訴和民事公訴的論文，彼時學(xué)者所言“公訴”，實際上就是既能以原告資格起訴，又可以直接體現(xiàn)訴訟的公益目的。④一些檢察官、學(xué)者認(rèn)為，公訴權(quán)本質(zhì)上都以公益為基礎(chǔ)，不限于刑事公訴權(quán)，還包括民事公訴權(quán)和行政公訴權(quán)。⑤檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟上的地位，類似于刑事訴訟公訴人，可以同時行使起訴職能與審判監(jiān)督職能雙重職能，啟動二審應(yīng)當(dāng)是抗訴而非上訴。⑥“行政公訴人”能更準(zhǔn)確地反映檢察機(jī)關(guān)的訴訟角色和訴訟地位。借用刑事訴訟上的公訴人定位，解釋在民事公益訴訟和行政公益訴訟上檢察機(jī)關(guān)也同樣可以一并扮演法律監(jiān)督者和原告雙重角色，這不會產(chǎn)生人們擔(dān)心的角色沖突問題。⑦

長期以來，檢察機(jī)關(guān)的主要業(yè)務(wù)就是公訴、批捕與反貪。行民檢察工作后發(fā)而至，定會受到既有觀念影響，在思路、方法乃至概念運用上不免拾陳蹈故，鼎新革故不足。借用刑事訴訟上的公訴人理論，類比解決行政公益訴訟上檢察機(jī)關(guān)充當(dāng)原告和法律監(jiān)督者雙重角色之間的緊張關(guān)系。但是，一方面，上述觀點沒有仔細(xì)澄清刑事訴訟與行政訴訟之間的制度差異，以及公訴人制度與行政訴訟之間的內(nèi)在契合度；另一方面，主張檢察機(jī)關(guān)的公訴人源自法律監(jiān)督，又認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)對法院審判活動的監(jiān)督并不源自其公訴人身份。①這在邏輯上似乎自相矛盾，不能一以貫之，不免讓人困惑。

行政訴訟脫胎于民事訴訟，與其有著天然的親緣關(guān)系，卻與刑事訴訟迥然不同。刑事程序的法律關(guān)系是兩面性的，而民事訴訟的法律關(guān)系卻是三面性的。②不能簡單地認(rèn)為，在行政訴訟、民事訴訟和刑事訴訟這三大訴訟中，檢察機(jī)關(guān)起訴都是履行職務(wù)行為，追求的目的都是維護(hù)國家利益和社會公共利益，目標(biāo)也都不是為了勝訴而是為了維護(hù)法治統(tǒng)一和司法公正，③就可以將刑事訴訟公訴人復(fù)制到公益訴訟上。

公訴權(quán)的產(chǎn)生，“其理論基礎(chǔ)是以控審分離為前提的訴訟結(jié)構(gòu)科學(xué)化以及程序正義”④。公訴人集原告和法律監(jiān)督者于一身，具有特殊地位，“檢察官與民事訴訟中的原告迥然有別，故民事訴訟中的‘兩造訴訟（Parteiprozess）的概念，顯然不適用于刑事程序”⑤?！肮V人與被告之間，在如何定罪量刑方面確有分歧，但在此之前，并無權(quán)利義務(wù)關(guān)系上的糾葛和爭議存在，更無請求權(quán)的存在；其核心理念是‘非經(jīng)法院審判不得定罪量刑。”⑥

然而，行政公益訴訟與刑事訴訟不同。第一，檢察機(jī)關(guān)以訴訟方式對行政機(jī)關(guān)實行法律監(jiān)督，不是對被告行使控訴權(quán)。第二，行政公益訴訟本質(zhì)上是為了維護(hù)客觀法秩序，盡管沒有法律糾紛，卻也是嵌入兩造訴訟結(jié)構(gòu)之中，實行辯論制，雙方法律地位平等，法院居中裁判。第三，行政機(jī)關(guān)仍應(yīng)對其行政行為合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。只因檢察機(jī)關(guān)不是行政行為的相對人，不可能在行政行為作出過程中獲得有關(guān)文件、材料，也就很難及時全面掌握行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或不作為的全部情況。⑦為了完成近似原告的初步證明責(zé)任，其責(zé)任多為推進(jìn)責(zé)任，而非說服責(zé)任，檢察機(jī)關(guān)需要有一定的調(diào)查權(quán)，舉證責(zé)任比一般原告略有增加，但還是迥異于檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟上要扮演的證明角色。第四，在行政公益訴訟中，對法院判決不服，應(yīng)當(dāng)上訴而非抗訴。

因此，檢察機(jī)關(guān)的角色不能、也不宜類比刑事訴訟中的公訴人，也不宜采用公訴人概念。否則，在行政公益訴訟發(fā)展上，可能會下意識地不斷模仿刑事訴訟結(jié)構(gòu)，使檢察機(jī)關(guān)實際上處于與行使審判權(quán)的法院平等的法律地位，會出現(xiàn)角色混同、職權(quán)過大和訴訟結(jié)構(gòu)不平衡等問題。⑧

（三）提起行政公益訴訟是以訴的方式實行法律監(jiān)督

從最高人民檢察院有關(guān)行政訴訟法修改說明中可知，⑨檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，是“發(fā)揮法律監(jiān)督職能”。這與檢察機(jī)關(guān)、檢察權(quán)的定性一脈相承?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第134條明確規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)是“國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”。檢察機(jī)關(guān)行使的所有職權(quán)，諸如公訴權(quán)和對普通刑事犯罪案件偵查的指導(dǎo)及監(jiān)督權(quán)、對訴訟活動和執(zhí)行活動的監(jiān)督權(quán)等具體職權(quán)，都是法律監(jiān)督權(quán)的基本內(nèi)容和形式。①

檢察機(jī)關(guān)有權(quán)提起民事公益訴訟和行政公益訴訟，是對1954年憲法確立的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)職責(zé)的回歸，增設(shè)了一種新的機(jī)制，通過法律監(jiān)督權(quán)和審判權(quán)協(xié)調(diào)配合，制衡過于強(qiáng)大的行政權(quán)。②檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，就是履行法律監(jiān)督職責(zé)，它們是一體兩面，并行不悖的。訴訟是監(jiān)督手段，監(jiān)督通過訴訟方式實現(xiàn)，③監(jiān)督權(quán)可以轉(zhuǎn)化為起訴權(quán)的根據(jù)，就是法律監(jiān)督和訴訟之間存在著內(nèi)在聯(lián)系，兩者都具有維護(hù)法制的作用。④一方面，它們不應(yīng)該有主有次。不能說，公益訴訟起訴人是主要的、第一性的，法律監(jiān)督機(jī)關(guān)是補(bǔ)充的、第二性的。⑤另一方面，也不是說，法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的身份只是其享有訴訟權(quán)能的前提，它并不以這一身份提起訴訟，⑥這在邏輯上不成立。更不宜人為地將法律監(jiān)督僅限定在訴訟監(jiān)督。

檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，是履行法律監(jiān)督的一項職能，兩者不可分割，互為表里。在提起行政公益訴訟方面，檢察機(jī)關(guān)是以訴的方式對行政機(jī)關(guān)實行法律監(jiān)督，貫穿于訴訟全過程，起訴、出庭、參與法庭辯論、上訴都是在履行監(jiān)督職責(zé)。檢察機(jī)關(guān)在訴訟上不具有高于一般原告的訴訟地位和特權(quán)。⑦與此同時，也不妨礙在訴訟過程與結(jié)束之后，檢察機(jī)關(guān)對法院實行訴訟監(jiān)督，其表現(xiàn)為抗訴、再審檢察建議、對審判人員違法行為的監(jiān)督以及對行政案件執(zhí)行活動的監(jiān)督。

檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，和對法院的訴訟監(jiān)督，兩者之間應(yīng)當(dāng)相安無事、互不抵牾。第一，提起行政公益訴訟和訴訟監(jiān)督的監(jiān)督對象不同，分別為行政機(jī)關(guān)、法院，且作用于行政公益訴訟的不同階段，各司其職，各安其所。第二，訴訟監(jiān)督不會破壞兩造平等地位，也不會影響人民法院依法獨立審判權(quán)。檢察機(jī)關(guān)不得以訴訟監(jiān)督為手段不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)法院審判，檢察機(jī)關(guān)也就不會具有超越原告的特權(quán)，也不享有比原告更高的訴訟地位。第三，對于訴訟過程中發(fā)現(xiàn)的違法審判行為，由檢察長另行指派檢察官依照程序進(jìn)行訴訟監(jiān)督，出庭檢察官不得當(dāng)庭行使訴訟監(jiān)督權(quán)。⑧對此，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部有著嚴(yán)格的紀(jì)律約束、審批程序以及職能分工。檢察官的行政監(jiān)督和訴訟監(jiān)督行為又由監(jiān)察委員會實行全方位監(jiān)察。因此，對法院的訴訟監(jiān)督，不會不恰當(dāng)?shù)貛嗽V訟之中，變相提升檢察機(jī)關(guān)的訴訟實力，對行政機(jī)關(guān)施加過度的、不當(dāng)?shù)谋O(jiān)督。

這不是說檢察公益訴訟不再是一種訴訟，而是近似會商、磋商的制度，法院、檢察院和行政機(jī)關(guān)坐在一起就如何維護(hù)公共利益談出一個方案。它依然是一種訴訟，嵌入并運行在行政訴訟的兩造結(jié)構(gòu)之上，檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)作為原被告雙方，主張各異，相互質(zhì)辯，由法院居中裁判，只不過法院、檢察機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間追求的目標(biāo)是一致的，都是維護(hù)公共利益和實現(xiàn)客觀法秩序?！芭c對抗性訴訟不同，公益訴訟是涉及法院、起訴人和政府或行政機(jī)關(guān)之間的一種合作和協(xié)作訴訟，它們在實現(xiàn)對社會正義、法治、善政和基本人權(quán)的法定或憲法承諾方面是一致的。”①

作為行政公益訴訟的參與者，檢察機(jī)關(guān)、法院、行政機(jī)關(guān)既博弈又合作。首先，不止于回歸客觀法秩序，這只是第一層次的目標(biāo)，也是行政公益訴訟的基本目的。其次，行政公益訴訟更應(yīng)當(dāng)關(guān)注如何最好地實現(xiàn)公益目標(biāo)，不計一城一池得失，追求一勞永逸。這是行政公益訴訟必須孜孜追求的第二層次目標(biāo)。行政公益訴訟更應(yīng)當(dāng)推進(jìn)常態(tài)化治理。在訴前檢察建議、訴訟過程到判決執(zhí)行的不同階段，通過檢察建議、司法建議及回復(fù)，監(jiān)督談判、審議過程、協(xié)調(diào)和解以及提醒與回訪機(jī)制，在對執(zhí)法效果透明化評估基礎(chǔ)上，在當(dāng)?shù)攸h委、人大、政府參與下，督促行政機(jī)關(guān)不斷自我反省、自我修正，從制度層面查缺補(bǔ)漏，建章立制。這包括但不限于改進(jìn)工作機(jī)制、規(guī)范行政執(zhí)法、優(yōu)化執(zhí)法程序、調(diào)整公共政策、及時修改規(guī)范性文件、建立部門間有效溝通協(xié)調(diào)機(jī)制，從而避免再次發(fā)生類似的公益侵害。行政公益訴訟也就從個案處理走向長效機(jī)制。這近似于美國公益訴訟那種從命令和控制的禁止性監(jiān)管（command-and-control injunctive regulation）轉(zhuǎn)向?qū)嶒炛髁x干預(yù)（experimentalist intervention）。②

行政公益訴訟的特色不足以全盤否定行政訴訟法的可適用性。在西方，認(rèn)可公益訴訟是一種新型訴訟，不等于說它不能在原來的訴訟結(jié)構(gòu)中運行。在我國，通過對行政訴訟法的解釋，應(yīng)該可以解決行政公益訴訟實踐中的基本問題，或者說，絕大多數(shù)問題。只有實在無法解釋的，才需要例外構(gòu)建一些特別規(guī)則。

第一，檢察機(jī)關(guān)在訴訟中的權(quán)利義務(wù)不完全等同于一般原告。比如，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采用通知而非傳票。檢察機(jī)關(guān)派員出庭是履行職責(zé)，無需具體授權(quán)委托書。檢察機(jī)關(guān)不交訴訟費用。再如，訴前先提檢察建議的要求，也是一般原告所不曾有的義務(wù)。所有這些，都是基于法律監(jiān)督。但不是說，在訴訟中，檢察院的訴訟權(quán)利比原告多，恰恰相反，相對還要少些，且以職權(quán)法定為基礎(chǔ)。③

第二，檢察機(jī)關(guān)比一般原告承擔(dān)更大的舉證責(zé)任，也擁有與之相應(yīng)的適度調(diào)查取證權(quán)力。至于舉證責(zé)任多大，尚有分歧，至少已達(dá)成的共識是，檢察機(jī)關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)舉證行政違法事實存在，還要證明該違法事實致使國家利益或者社會公共利益受到侵害，它們之間具有因果關(guān)系。在提起公益訴訟時，還要進(jìn)一步證明，經(jīng)過訴前檢察建議，被告卻拒不糾正違法行為、依舊不作為的事實。④但這依然是鑲嵌在行政訴訟的舉證責(zé)任分配之中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對其行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任，不因檢察機(jī)關(guān)不能充分證明而免除行政機(jī)關(guān)的舉證義務(wù)。這種舉證要求也可延用于作為公益訴訟訴前程序的檢察建議。檢察機(jī)關(guān)不必大費周折，定要查個水落石出。⑤

第三，“檢察一體”可以有效排除地方政府干擾。無論是對接法院的提級管轄、跨行政區(qū)劃管轄，還是一般管轄，都可以由與管轄法院同級的檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟、檢察建議。上級檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對下級檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的支持、指導(dǎo)和督辦，必要時，可以直接辦理。①檢察機(jī)關(guān)辦案程序上的逐級審批制度也在一定程度上避免了地方政府干預(yù)。

第四，檢察機(jī)關(guān)對一審判決不服，應(yīng)當(dāng)向上一級法院提出上訴。②在具體制度設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)一并考慮對法院的訴訟監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)一般是對同級人民法院及其下級人民法院實行法律監(jiān)督，不可能對上一級人民法院實行法律監(jiān)督?；跈z察機(jī)關(guān)之間的上下級一體化領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，檢察機(jī)關(guān)對一審法院判決不服，應(yīng)當(dāng)提請上一級檢察機(jī)關(guān)對同級人民法院提出上訴，而不應(yīng)該由檢察機(jī)關(guān)像一般原告那樣直接向上一級人民法院提出上訴。這可以化繁就簡，避免在上訴階段上下級檢察機(jī)關(guān)一擁而上，七言八語。③否則，上訴審階段的法律關(guān)系就會變得錯綜復(fù)雜，檢察機(jī)關(guān)提起上訴之后，其上一級檢察機(jī)關(guān)也必須出馬，對同級法院（二審法院）實行訴訟監(jiān)督。同樣，一審被告不服，提起上訴，也由上一級檢察機(jī)關(guān)出庭應(yīng)訴。

檢察建議作為訴前程序，本身不是訴訟，卻是訴訟的自然延伸，當(dāng)屬司法程序。它與行政公益訴訟之間的關(guān)系，近似于行政訴訟與訴前調(diào)解的關(guān)系。檢察建議的對象、內(nèi)容與目的，與行政公益訴訟的被告、訴訟請求與目的完全一致。檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮的法律監(jiān)督作用也一以貫之。檢察建議才成其為訴前程序，并能以行政公益訴訟為其兌現(xiàn)擔(dān)保?！凹热粰z察建議程序是法定的訴前程序，檢察建議與檢察機(jī)關(guān)此后提起訴訟針對的違法行為也應(yīng)當(dāng)是一致的，即檢察機(jī)關(guān)起訴的范圍應(yīng)當(dāng)與檢察建議一致。”④檢察機(jī)關(guān)先以訴訟請求為內(nèi)容，以建議方式發(fā)出，督促行政機(jī)關(guān)履職，并繼之以行政公益訴訟，先禮后兵，剛?cè)嵯酀?jì)。檢察建議與后續(xù)提起行政公益訴訟一道，都是以訴訟方式實行法律監(jiān)督的有機(jī)組成部分。

很難想象，檢察機(jī)關(guān)提出檢察建議，與提起行政公益訴訟之間會轉(zhuǎn)換不同的角色與作用。否則，檢察建議就會像脫韁的野馬，掙脫出憲法與檢察院組織法限定的司法方式監(jiān)督，泛化為一般行政監(jiān)督，向行政機(jī)關(guān)提出超出行政公益訴訟訴訟請求的內(nèi)容，比如社會治理類建議。對過界的檢察建議，行政機(jī)關(guān)倘若不接受，檢察機(jī)關(guān)也根本不可能再以行政公益訴訟方式實現(xiàn)檢察建議的內(nèi)容和目的。因此，盡管訴前程序與訴訟程序的構(gòu)造不同，涉及主體亦不同，但是，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的角色定位，仍然應(yīng)當(dāng)適用于訴前程序。

二、三個基本特性

提起行政公益訴訟，以及訴前檢察建議，都是法律監(jiān)督的具體方式，運行在行政訴訟之內(nèi)及延長線上，它們也很自然地具有了司法性、謙抑性和依托性。明確“三性”，至關(guān)重要。對于當(dāng)下行政公益訴訟及檢察建議實踐與理論，可以補(bǔ)偏救弊，校正制度走向。否則，我們就無法理解，為何不能將檢察建議泛化為一般行政監(jiān)督，其與行政公益訴訟不可適度分開，而是須臾不可離。它必須且只能實行與司法審查廣度和力度一樣的合法性審查，檢察建議的內(nèi)容尺度與后續(xù)提起行政公益訴訟的訴訟請求也應(yīng)該毫無二致。

（一）司法性

《中華人民共和國人民檢察院組織法》第6、7、8條明確了檢察機(jī)關(guān)的司法屬性。檢察權(quán)是依附在司法權(quán)之內(nèi)以訴訟權(quán)力為核心的具有法律監(jiān)督屬性的權(quán)力體系。行政公益訴訟既是檢察機(jī)關(guān)行使訴訟職能的方式，也是檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)實行法律監(jiān)督的形式。①這種新拓展的以訴的形式表達(dá)出的法律監(jiān)督，完全運行在行政訴訟及其延長線上，仍然具有司法性，具有強(qiáng)烈的訴訟意義，應(yīng)當(dāng)遵守司法性要求。比如，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是從履職過程上獲得有關(guān)案件的線索，進(jìn)而展開調(diào)查核實。檢察機(jī)關(guān)不宜主動通過走訪調(diào)查、摸排等方式尋找案件線索，否則，與行政機(jī)關(guān)的巡視督查相差無幾。

檢察建議欲達(dá)成的目標(biāo)，與行政公益訴訟毫無二致。兩種手段之間不過是先聲后實、先柔后剛。檢察建議的實踐發(fā)展表明，檢察建議必須依附于檢察職能而存在，是擔(dān)當(dāng)著檢察機(jī)關(guān)具體職能的手段或方法，是檢察機(jī)關(guān)實施合理監(jiān)督的一種方式。②作為行政公益訴訟訴前程序的檢察建議，是基于公益訴訟而延伸出來的“行政監(jiān)督”。前提是必須能夠提起行政公益訴訟，本質(zhì)上依然是司法性的，而不是泛泛而談的一般意義上的行政監(jiān)督。絕對不能拋開行政公益訴訟，將檢察建議進(jìn)一步寬泛地演繹為對行政活動是否合法的一般監(jiān)督。

從行政公益訴訟和訴前檢察建議實踐看，允許適度的延展，更能彰顯行政公益訴訟的功能。第一，不排除檢察機(jī)關(guān)可以在發(fā)現(xiàn)個案之后，啟動一體化辦案機(jī)制，全面排查，由個案到類案，再向行政機(jī)關(guān)群發(fā)檢察建議，督促行政機(jī)關(guān)全面履職。也可以形成專題報告提交地方黨委政府，推動多部門聯(lián)合開展行業(yè)規(guī)范治理。第二，在提出檢察建議之前發(fā)出磋商函，提出檢察建議之后采取檢察約談、訴前圓桌會議等方式。這些方法實際上與檢察建議同構(gòu)化，近似反復(fù)行政指導(dǎo)的機(jī)理，起督促作用。第三，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過合法性審查，發(fā)現(xiàn)無須提起行政公益訴訟，但對于行政機(jī)關(guān)存在其他違法行政行為，如漏罰其他對象，應(yīng)當(dāng)依法處分、問責(zé)有關(guān)責(zé)任人，也可以向行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議。

（二）謙抑性

在國家監(jiān)督體系之中，這種以行政公益訴訟實行的檢察監(jiān)督，與國家監(jiān)察、行政內(nèi)部監(jiān)督相比，無疑略帶消極，效率退居其次，具有補(bǔ)充性、最后性。③這是因為，第一，訴訟是解決糾紛的最后手段。況且，無論行政公益訴訟還是訴前檢察建議，都是督促行政機(jī)關(guān)依法行政的手段，不是裁決，也不是執(zhí)法，柔性有余，剛性不足。第二，檢察資源稀缺，以及檢察權(quán)運作特點，一般無法及時主動發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法或不作為。第三，即便發(fā)現(xiàn)，檢察機(jī)關(guān)并沒有直接干預(yù)行政的手段，只能依托法院判決，別無他法。

因此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)始終貫徹謙抑性原則，一方面，尊重行政機(jī)關(guān)的首次性判斷權(quán)，①行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于司法救濟(jì)。②發(fā)現(xiàn)案件線索后，可以優(yōu)先考慮移送給有關(guān)行政機(jī)關(guān)處理。在提起行政公益訴訟之前，先行發(fā)出檢察建議。另一方面，在行政機(jī)關(guān)依法行政、恪盡職守的多元監(jiān)督體系中，從各種監(jiān)督機(jī)制的制度定位與相互關(guān)系看，在監(jiān)督機(jī)制啟動上應(yīng)當(dāng)有先后優(yōu)位次序。這決定了行政公益訴訟在國家監(jiān)督體系中的定位與啟動時機(jī)。

具體而言，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)秉承司法謙抑，當(dāng)涉案事項更適合由行政內(nèi)部上下級監(jiān)督、國家監(jiān)察處理時，應(yīng)當(dāng)盡可能將案件線索移送上級行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察委員會，由后者在職責(zé)范圍內(nèi)先行啟動監(jiān)督機(jī)制。第一，案涉事項屬于行政機(jī)關(guān)職責(zé)管轄范圍內(nèi)。因為行政注重效率，通過行政機(jī)關(guān)上級督促下級執(zhí)法解決，比訴訟乃至監(jiān)察更有優(yōu)勢。如果由檢察機(jī)關(guān)越俎代皰，直接提起訴訟，必然使一些上級行政機(jī)關(guān)門可羅雀，名不符實，而檢察院卻是疲于奔命，不堪負(fù)重。這不僅無助于根本解決問題，也模糊了司法權(quán)與行政權(quán)之間的界限，有違國家機(jī)關(guān)之間的分工與制衡理論。③第二，監(jiān)察委員會是通過調(diào)查特定公職人員的職務(wù)違法和職務(wù)犯罪，敲山震虎，督促行政機(jī)關(guān)恪盡職守、勤勉盡責(zé)。這種“從人到事，以事找人”的方法，與行政執(zhí)法相比，迂回間接，不夠直截了當(dāng)，居于其次。但有時在力度上卻也強(qiáng)于檢察行政監(jiān)督。如果適合監(jiān)察委員會辦理的，也不妨由其先行啟動監(jiān)察程序。第三，只有在上述監(jiān)督機(jī)制無法啟動、不便啟動時，檢察機(jī)關(guān)方可考慮行政公益訴訟和檢察建議。這種先后次序的思考與選擇，才是更有效率的制度安排。

之所以如此，是因為與行政科層制內(nèi)的行政機(jī)關(guān)上下級監(jiān)督，以及監(jiān)察委員會的外部監(jiān)督相比，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟、發(fā)出檢察建議，無論在及時能動，還是干預(yù)強(qiáng)度、監(jiān)督效率、效果實現(xiàn)上，都有所不足，無法與之相提并論。行政機(jī)關(guān)上下級之間的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，上級有權(quán)改變、撤銷下級不適當(dāng)?shù)臎Q定，通過執(zhí)法考評、行政問責(zé)等機(jī)制，能對下級產(chǎn)生立竿見影的監(jiān)督效果。監(jiān)察委員會對公職人員進(jìn)行全方位、無死角的監(jiān)督，通過調(diào)查職務(wù)違法、職務(wù)犯罪，運用政務(wù)處分、問責(zé)、移送司法和監(jiān)察建議等手段，也能對行政機(jī)關(guān)工作人員產(chǎn)生巨大的監(jiān)督效能。

但是，上述優(yōu)先次序也并非絕對。三者在監(jiān)督范圍、對象、方式、重點以及后果嚴(yán)重性上有一定差別，這給檢察機(jī)關(guān)直接提起行政公益訴訟留下了一定的運作空間，甚至是獨立運用的判斷余地。比如，監(jiān)察委員會必須針對具體特定的公職人員啟動監(jiān)察，行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或不作為若僅是組織行為，不是具體責(zé)任人作梗導(dǎo)致的結(jié)果，國家監(jiān)察也無處發(fā)力。倘若行政機(jī)關(guān)上級袒護(hù)下級，對違法狀態(tài)不聞不問、聽之任之，行政內(nèi)部監(jiān)督也無從著力。

（三）依托性

檢察建議不是寬泛的對行政違法的一般監(jiān)督，而是以嵌入訴訟制度的方式得以完成，并依賴訴訟程序，發(fā)揮終結(jié)辦理絕大多數(shù)行政公益訴訟案件的實質(zhì)作用，成為行政公益訴訟制度的核心程序。①除非行政機(jī)關(guān)主動履行，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的訴訟請求，以及與之意思相同的檢察建議能否最終實現(xiàn)，都必須依賴于法院判決，且可以通過法院判決得以實現(xiàn)。

這種依托性意味著，第一，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟和檢察建議，實質(zhì)上僅僅是程序意義上的“請求權(quán)”，②并沒有實體上的決定權(quán)，也談不上附條件的實體處理權(quán)限。它們在法律上唯一具有強(qiáng)制性效力的僅是啟動審判程序而已，實體的裁斷權(quán)仍為法院享有。③第二，更為重要的是，無論是訴訟請求，還是檢察建議，都不可能提出超出法院判決之外的要求。比如，對于行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，法院也僅止步于責(zé)令履行，最多加上限定履行期限，卻不能要求行政機(jī)關(guān)怎么履行。同樣，檢察建議也無非如此，不可能對行政機(jī)關(guān)如何履職論短道長、指點迷津。因行政機(jī)關(guān)仍然不履行法定職責(zé)，檢察機(jī)關(guān)繼而提起行政公益訴訟，也僅是期望法院作出責(zé)令履行判決，僅此而已。第三，檢察建議、行政公益訴訟請求的合法性，不是不言自明，還有待法院的合法性審查，盡管檢察機(jī)關(guān)還能進(jìn)行訴訟上的博弈。這決定了訴前只能是建議，而不是命令，以及建議與訴訟請求必須一致，否則，檢察建議就會部分游離出行政公益訴訟。

三、對合法性、公益性的雙重審查

檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟以及訴前檢察建議，鑲嵌并運行在行政訴訟結(jié)構(gòu)之內(nèi)，也應(yīng)該遵守行政訴訟法。根據(jù)《行政訴訟法》第25條第4款，檢察機(jī)關(guān)要實行合法性、公益性雙重審查，前者審查行政機(jī)關(guān)是否存在違法行使職權(quán)或者不作為，后者審查國家利益或者社會公共利益是否因此受到侵害。雙重審查的結(jié)果構(gòu)成了檢察建議的實質(zhì)內(nèi)容以及行政公益訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)，可以歸人起訴條件中的訴訟請求與事實依據(jù)。對有關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)、審查技術(shù)與審查進(jìn)路的把握，尤其是規(guī)范性分析，恰恰是檢察機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)型之后，在參與行政公益訴訟、制作檢察建議上亟待加強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力。

（一）合法性審查

以訴訟方式實行法律監(jiān)督所具有的司法性、依托性，必然內(nèi)在地決定，檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)是否存在違法行使職權(quán)或者不作為的審查，這應(yīng)當(dāng)與法院對行政行為合法性審查幾無差別，審查標(biāo)準(zhǔn)、審查技術(shù)如出一轍。與法院判決一樣，檢察建議也應(yīng)當(dāng)重在規(guī)范分析、說理暢達(dá)、繩墨之言。

第一，對于行政機(jī)關(guān)是否存在違法行使職權(quán)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政訴訟法》第70條，從事實、法律適用、程序、職權(quán)以及處理結(jié)果等幾個方面進(jìn)行合法性審查。

第二，在行政公益訴訟案件中，不作為案件差不多占據(jù)十有八九?！安蛔鳛椤睂嶋H上是學(xué)術(shù)概念，行政訴訟法采用的概念是“不履行法定職責(zé)”，學(xué)術(shù)概念與訴訟概念之間是何種關(guān)系，歧見紛紜。但是，在最高人民檢察院有關(guān)修改說明中，④將“不作為”理解為“怠于履行職責(zé)”。這與行政審判上的認(rèn)識趨于一致?！安蛔鳛椤本褪恰安宦男蟹ǘ氊?zé)”?！啊宦男蟹ǘ氊?zé)是指負(fù)有法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)在依法應(yīng)當(dāng)履職的情況下消極不作為，從而使得行政相對人權(quán)益得不到保護(hù)或者無法實現(xiàn)的違法狀態(tài)。未依法履責(zé)、不完全履責(zé)、履責(zé)不當(dāng)和遲延履責(zé)等以作為方式實施的違法履責(zé)行為，均不屬于不履行法定職責(zé)?！雹佟安宦男蟹ǘ氊?zé)”適用《行政訴訟法》第72條。

如何認(rèn)定不作為的行政機(jī)關(guān)？檢察建議的對象就是行政訴訟上的被告。檢察機(jī)關(guān)不能簡單地從行政機(jī)關(guān)之間一般職責(zé)劃分出發(fā)，也不能從政府的領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)出發(fā)，這不免過于寬泛。且這些機(jī)關(guān)可能不具有相應(yīng)的執(zhí)法權(quán)限，還必須協(xié)調(diào)其他具有執(zhí)法權(quán)限的下屬行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門，方能落實檢察建議。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政主體理論，按照職權(quán)法定、權(quán)責(zé)一致原則，從應(yīng)當(dāng)履行的具體職責(zé)出發(fā)，將依法有權(quán)采取行政措施、具有執(zhí)法權(quán)限的行政機(jī)關(guān)作為檢察建議的對象。如果一項檢察建議要求履行的具體職責(zé)較多，且涉及不同行政機(jī)關(guān)，乃至其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，可以將這些行政機(jī)關(guān)一并作為檢察建議的對象，在行政公益訴訟上作為共同被告。對于行政機(jī)關(guān)是否存在不作為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政訴訟法》第72條，與法院一樣，采用“作為義務(wù)源自何處一有無現(xiàn)實作為可能一究竟是否已經(jīng)作為”的三重判斷基準(zhǔn)進(jìn)行審查。②一是應(yīng)當(dāng)查明行政機(jī)關(guān)是否存在法定職責(zé)。檢察官應(yīng)當(dāng)保持與行政法官一樣的看法，“‘法定職責(zé)的淵源甚廣，既包括法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政機(jī)關(guān)職責(zé)，也包括上級和本級規(guī)范性文件以及‘三定方案確定的職責(zé)，還包括行政機(jī)關(guān)本不具有的但基于行政機(jī)關(guān)的先行行為、行政允諾、行政協(xié)議而形成的職責(zé)”③。二是如果行政機(jī)關(guān)存在法定職責(zé)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步查明行政機(jī)關(guān)是否有現(xiàn)實作為的可能性。④必須結(jié)合具體的個案情境，通過對法律規(guī)定、公眾期待、行政執(zhí)法能力、客觀條件等相關(guān)因素的綜合考量，最終作出合乎個案實情的準(zhǔn)確判斷。⑤三是行政機(jī)關(guān)有沒有消極不履行，包括拒絕履行、不予答復(fù)、不積極采取法律規(guī)定的相應(yīng)措施等，主要考量實體、程序、形式、內(nèi)容、階段等因素。⑥

第三，與行政訴訟程序一樣，行政公益訴訟和檢察建議不是評判行政政策優(yōu)劣的論壇，檢察機(jī)關(guān)不僅欠缺行政機(jī)關(guān)的行政經(jīng)驗，行政公益訴訟和訴前程序上又缺乏廣泛征求意見、聽證、風(fēng)險評估、專家論證、合法性評價以及集體討論等正當(dāng)程序機(jī)制，不宜審查行政政策的適當(dāng)性，更不能主動參與形塑行政政策。檢察機(jī)關(guān)在合法性審查過程中，對于行政政策，原則上應(yīng)當(dāng)參考。即便棄之不用，也必須要有班班可考的法規(guī)范依據(jù)。

（二）公益性審查

在檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定存在上述違法行使職權(quán)、不作為之后，與法院不同的是，檢察機(jī)關(guān)還必須進(jìn)一步審查確定上述違法行使職權(quán)、不作為是否導(dǎo)致了國家利益、社會公共利益受到侵害。但是，提起行政公益訴訟，不以發(fā)生實質(zhì)的損害為要件，①既可以是受到侵犯，也可以是發(fā)生了實際損害，亦即涵攝了“客體侵害論”和“事實損害論”。②這是提起檢察建議、行政公益訴訟不可或缺的必要條件。僅有違法行使職權(quán)、不作為，并未侵害公共利益，不能啟動行政公益訴訟，也不能發(fā)出檢察建議。③

在行政法上，所謂公益，可能比民事訴訟法上的認(rèn)識更加嚴(yán)格。比如，在涉及“擴(kuò)散性利益”“集合性利益”等民事公益訴訟中，似乎可以完全不見行政機(jī)關(guān)的身影?；蛟S是因為，對公益的保護(hù)，也有著一定優(yōu)先次序，公民、法人或其他組織能夠自主決定的，行政就不予干預(yù)。根據(jù)國家輔助性理論，“這種國家追求、實現(xiàn)公共利益的行為，必須在社會的個人，憑自己的努力無法獲得利益，因而也無法獲得公益時，才能為之，所以是一種次要的補(bǔ)充性的輔助行為”。④在行政法上判斷是否存在公共利益，一個簡單方法就是，對于涉案利益引發(fā)的爭議，法律是否設(shè)定了行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力與行政職責(zé)?！捌毡榈囊?guī)制和公共機(jī)構(gòu)的主動實施，通常就足以解決群體性爭議?！雹菪姓C(jī)關(guān)沒有依法行使相關(guān)行政權(quán)力、履行相關(guān)行政職責(zé)，就是對公共利益的侵害。從這個意義上說，公益性審查又回歸了合法性審查。行政公益訴訟只要不以實際損害為要件，行政訴訟法規(guī)定的公益受侵害，只不過是行政公益訴訟特征的描述，不一定非要采用檢驗、檢測、鑒定等手段確認(rèn)，通過合法性審查亦可證明。這完全契合行政公益訴訟就是客觀訴訟的基本判斷。因此，檢察建議、行政公益訴訟判決可以對公益損害淺嘗輒止。行政訴訟也大可不必為行政公益訴訟特意抬高舉證門檻。

我們大致可以借用有學(xué)者提出的“社會公益包括群體性、同類型和分散性的社會公益”及其與個人利益之間的關(guān)系，⑥將行政公益訴訟、檢察建議介入的情形分為以下三種：一是僅侵害了行政相對人的合法權(quán)益，檢察建議可以鼓勵和支持行政相對人提起行政訴訟，并對法院的審判活動進(jìn)行法律監(jiān)督。二是既侵害了個人利益，也侵害了“群體性和同類性社會公益”，行政相對人不起訴或訴訟未果，不妨礙檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟和檢察建議。但是，純粹個人利益受到的侵害，可能無法在行政公益訴訟中得到完全保護(hù)。比如，對當(dāng)事人的行政賠償需要另行起訴。為了畢其功于一役，也可以引入“聯(lián)合當(dāng)事人制度”，由檢察機(jī)關(guān)和相對人共同提起訴訟，或者檢察機(jī)關(guān)提起訴訟，相對人作為第三人參加訴訟。三是侵犯了“分散性社會公益”，因影響范圍廣，受損害人數(shù)眾多，很難找到利益代表者，以及侵犯了國家利益，也就是國家獨占的利益，檢察機(jī)關(guān)可以直接單獨提起檢察建議和行政公益訴訟。

四、不得替代行使行政裁量

盡管曾經(jīng)有學(xué)者提出過很審慎的意見，檢察建議的權(quán)力邊界，僅限于對違法及嚴(yán)重不當(dāng)現(xiàn)象的揭示、暴露和提請?zhí)幚淼慕ㄗh，超過這個邊界，是被建議對象自主的權(quán)利領(lǐng)地，檢察機(jī)關(guān)無權(quán)干涉。①在行政公益訴訟檢察建議付諸實踐之后，也有學(xué)者認(rèn)為，要尊重行政機(jī)關(guān)的首次性判斷權(quán)，維護(hù)檢察機(jī)關(guān)謙抑的司法定位，通過訴前檢察建議，促使行政機(jī)關(guān)糾正違法行為，不代行行政權(quán)和對違法人員的處分權(quán)。②檢察機(jī)關(guān)不尊重行政機(jī)關(guān)專業(yè)判斷，甚至逾越、取代行政機(jī)關(guān)作出決定，是對行政機(jī)關(guān)正常的監(jiān)督、管理活動的不當(dāng)介入。③

但是，另有一些學(xué)者提出，檢察建議具有附條件的實體處理權(quán)限，可以提出行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何履職的具體建議。④實踐上，一些檢察官發(fā)現(xiàn)，檢察建議越明確、系統(tǒng)，其糾正和落實的效果就越好。⑤對被建議的行政機(jī)關(guān)的整改落實要求，要有明確說明和具體標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置合理的步驟。⑥一些行政檢察官也批評，一些檢察建議對問題把握不夠精準(zhǔn)，提出的意見建議缺乏建設(shè)性、針對性和可操作性，⑦缺乏整改落實的實質(zhì)內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)在落實中也就不知所措，進(jìn)而嚴(yán)重影響檢察建議的正當(dāng)性和權(quán)威性。究其原因，是檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)是否履職、履職程度及整改到位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明，判定不準(zhǔn)。實踐上還通過約談，聽取行政機(jī)關(guān)解釋，共同開展調(diào)查，一起研究整改措施。甚至采用司法令狀方式，在程序上強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)落實監(jiān)督意見。⑧上述不少整改措施、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、實踐舉措，在很大程度上已不恰當(dāng)?shù)厣嫒肆诵姓杂刹昧康膬?yōu)劣判斷。

（一）不能越俎代庖

在英國行政法上，有著一個很重要的定論，也就是行政裁量不受拘束的原則（the non-fetterprinciple）。立法機(jī)關(guān)之所以授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)，最根本的原因是立法機(jī)關(guān)無法完全預(yù)見迅猛發(fā)展、變幻萬千的各種行政現(xiàn)象，更不可能事先設(shè)定好所有的、并且是恰當(dāng)?shù)男袨榉磻?yīng)模式和相應(yīng)規(guī)范。所以，只好委托行政機(jī)關(guān)根據(jù)個案的實際情況，根據(jù)長期以來積累的行政知識和經(jīng)驗，根據(jù)所追求的政策目標(biāo)，甚至根據(jù)對處理結(jié)果的政治判斷，來權(quán)衡、選擇恰當(dāng)?shù)男袨槟Ｊ健Ｋ?，行政自由裁量的本質(zhì)屬性就是獨立地、自主地選擇行為方式的自由，不受任何外在的、不正當(dāng)?shù)母深A(yù)和拘束。⑨即便是行政機(jī)關(guān)自己制定的政策，也不能僵化執(zhí)行，⑩從形式上不能束縛行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，不能以地毯式方式全面應(yīng)用。行政機(jī)關(guān)對例外情形必須靈活處置。日本行政法上也有一個相近的理論，就是尊重行政機(jī)關(guān)的首次性判斷權(quán)理論，這“是以權(quán)力分立制為根據(jù)，作為謀求司法和行政之間的抑制和均衡的基準(zhǔn)而構(gòu)成的理論”，是指“行政廳在進(jìn)行行政處分之際，根據(jù)法律，被賦予了進(jìn)行首次性認(rèn)定判斷的權(quán)能”。“在行政廳行使首次性判斷權(quán)之前，法院代替行政廳進(jìn)行判斷，或者代替行政廳的首次性判斷，法院自行進(jìn)行判斷，都是不能容許的?！雹?/p>

最高人民檢察院也明確要求，檢察建議“要嚴(yán)守檢察權(quán)邊界”，不干涉有關(guān)行政機(jī)關(guān)的正常履職和自由裁量權(quán)。檢察機(jī)關(guān)查明行政機(jī)關(guān)確實存在違法行使職權(quán)、不作為，應(yīng)當(dāng)按照公益訴訟案件辦理程序向行政機(jī)關(guān)提出督促依法履職的檢察建議。督促依法履行，不是指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)如何履行，不能越俎代庖，檢察機(jī)關(guān)不必、也不能代替行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)自己來決定如何適當(dāng)履行法定職責(zé)，檢察機(jī)關(guān)不能用自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷。

第一，在我國人民代表大會制度下，行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院之間也存在著分工，行政權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)之間判然不同。行政自由裁量屬于行政權(quán)的自治內(nèi)核，涉及行政機(jī)關(guān)積極回應(yīng)公眾訴求、對人大承擔(dān)政治責(zé)任的制度能力，檢察權(quán)、審判權(quán)不宜輕易過度干預(yù)，更不能取而代之。否則，就無分工。檢察機(jī)關(guān)、法院會不恰當(dāng)?shù)亟槿雽π姓?yōu)劣的判斷?！靶姓C(jī)關(guān)的獨占判斷權(quán)、首次判斷權(quán)、政策裁量權(quán)和專業(yè)性、政策性、首創(chuàng)性、能動性等屬性也應(yīng)當(dāng)受到檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的尊重?！雹?/p>

第二，檢察建議依托在行政公益訴訟之中，且與行政公益訴訟目標(biāo)一致，訴前檢察建議的實體性意義也不過是，證明行政機(jī)關(guān)的履職是否已達(dá)到了建議的要求，建議內(nèi)容決定了后續(xù)訴訟階段檢察機(jī)關(guān)的訴訟主張。③檢察建議不可能逾越行政公益訴訟的制度能力，而且，即使連同提起行政公益訴訟，都不可能具有比法院裁判更強(qiáng)的能力。檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，是期望法院同意采納檢察機(jī)關(guān)建議的裁判方式，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。法院的裁判同樣也不能過度干預(yù)行政裁量。對于濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)，法院原則上是判決撤銷重作、確認(rèn)違法，只有在極其例外情況下，也就是接近于行政機(jī)關(guān)完全沒有裁量以及判斷余地或者裁量權(quán)收縮為零時，法院才會直接判決變更。④對于不履行法定職責(zé)的，法院可以判決在一定期限內(nèi)履行。

第三，在如何更好地履職方面，檢察機(jī)關(guān)顯然比行政機(jī)關(guān)缺乏相應(yīng)的行政經(jīng)驗，也不足以駕馭行政政策。太詳細(xì)太具體的履職建議，會讓行政機(jī)關(guān)左右為難。如果不照辦，檢察機(jī)關(guān)可能會認(rèn)為履職不徹底，進(jìn)而提起行政公益訴訟。如果言聽謀決，檢察機(jī)關(guān)的一些具體意見可能不切合行政實踐?；蛟S，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，這些具體實施意見，都是在廣泛深入調(diào)查研究，特別是與行政機(jī)關(guān)反復(fù)磋商之后形成，完全考慮了行政機(jī)關(guān)實施的可行性。假定如此，檢察機(jī)關(guān)在調(diào)查階段就越權(quán)了，它只要查清行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)、不作為，就應(yīng)當(dāng)啟動檢察建議，無須再與行政機(jī)關(guān)反復(fù)討論應(yīng)當(dāng)怎么履職。那是行政機(jī)關(guān)的裁量范疇，檢察機(jī)關(guān)根本無需觸碰。

（二）強(qiáng)化說明理由

檢察機(jī)關(guān)實際上可以采用與法官一樣的裁判策略，通過說明理由，明確指出行政機(jī)關(guān)具有什么法定職責(zé)，為什么檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為其沒有履行或未完全履行有關(guān)職責(zé)？理由是什么？以此來引導(dǎo)行政機(jī)關(guān)切實履職的思考方向。這么做在制度上是可行的。一方面，上述建議本身就是檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證認(rèn)定的事實，構(gòu)成了發(fā)出檢察建議的基本理由，是檢察機(jī)關(guān)理性思考的結(jié)果。另一方面，更為重要的是，也不違背檢察機(jī)關(guān)在憲政秩序之中所應(yīng)該扮演的制度角色，沒有越界，僅是督促行政機(jī)關(guān)依法及時履職。

因此，對于《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》（高檢發(fā)釋字[2019]1號）第16條對檢察建議書的要求，尤其是有關(guān)內(nèi)容的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化第2款第2項、第3項，簡化第4項。第一，詳細(xì)陳述調(diào)查認(rèn)定的違法事實及相關(guān)證據(jù)，以及載明公共利益受到損害的事實及相關(guān)證明材料。第二，臚列有關(guān)法律規(guī)范依據(jù)，進(jìn)行深入詳實的法規(guī)范分析，闡釋何以構(gòu)成行政違法，是何種違法樣態(tài)。第三，檢察建議的改正內(nèi)容應(yīng)當(dāng)僅是給出與法院的判決方式差不多的結(jié)論，包括建議撤銷違法行政行為，重新作出；建議確認(rèn)行政行為無效；建議確認(rèn)違法，采取補(bǔ)救措施；解除、變更違法的行政協(xié)議；停止違法采取的行動或措施；及時履行法定職責(zé)，包括查處、制止行政相對人的違法行為、責(zé)令恢復(fù)原狀、追繳非法占有的國有財產(chǎn)等。①

五、對行政機(jī)關(guān)履職狀況的后評估

檢察建議發(fā)出后，是否有必要進(jìn)一步提起行政公益訴訟，取決于行政機(jī)關(guān)是否“不依法履行職責(zé)”。最高人民檢察院在兩個文件中提出的要求是：②“對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不依法履行法定職責(zé)的判斷和認(rèn)定，應(yīng)以法律規(guī)定的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)法定職責(zé)為依據(jù)．對照行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)力清單和責(zé)任清單，以是否采取有效措施制止違法行為、是否全面運用法律法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件規(guī)定的行政監(jiān)管手段、國家利益或者社會公共利益是否得到了有效保護(hù)為標(biāo)準(zhǔn)?！薄巴瑫r充分考慮環(huán)境污染、異常氣候、檢驗?zāi)芰?、監(jiān)管力量、突發(fā)情況等因素對食品藥品安全監(jiān)管工作的影響?！?/p>

“不依法履行職責(zé)”不是“不履行法定職責(zé)”，而是囊括了所有作為、不作為的行政違法形態(tài)，包括不依法糾正違法行使職權(quán)、繼續(xù)不作為。對于是否已經(jīng)糾正違法行使職權(quán)，對照有關(guān)法規(guī)范，相對容易判斷。比如，已經(jīng)撤銷了違法行政行為，停止了違法采取的行動或措施。如若不然，檢察機(jī)關(guān)可以訴請法院判決撤銷并責(zé)令重作、變更或確認(rèn)違法并采取補(bǔ)救措施等。但是，對于不履行法定職責(zé)（不作為）的改正，尤其是履職狀況、整改效果，應(yīng)當(dāng)如何評判，似乎是個難題。

其實，行政機(jī)關(guān)是否存在、仍然存在不作為，判斷標(biāo)準(zhǔn)只能是行政訴訟法上“作為義務(wù)源自何處一有無現(xiàn)實作為可能一究竟是否已經(jīng)作為”三重判斷基準(zhǔn)。歸根結(jié)底，衡量標(biāo)準(zhǔn)只能是，對于檢察機(jī)關(guān)繼而提出的訴訟請求，法院是否可能作出相應(yīng)的判決。可以考慮引入模擬法官審查的預(yù)判機(jī)制。無須、也不應(yīng)該另尋一套“行為標(biāo)準(zhǔn)”和¨結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”的審查技術(shù)。首先，不能以是否達(dá)到檢察建議要求為驗收標(biāo)準(zhǔn)。檢察機(jī)關(guān)不能越俎代庖，為行政機(jī)關(guān)劃定履職標(biāo)準(zhǔn)。況且“它本身也是合法性有待審查的內(nèi)容”③。其次，也不能完全以實際成效和結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)。對于一些涉案事項的治理整改，可能具有綜合性、長期性、政策性、復(fù)雜性，不是行政機(jī)關(guān)通過積極履職，在一兩個月的回復(fù)期限內(nèi)就可以一蹴而就。比如，組織資源、財政資源相對匱乏，監(jiān)管工具與監(jiān)管目標(biāo)之間不匹配，履行判斷標(biāo)準(zhǔn)難以全國統(tǒng)一。①“存在現(xiàn)有技術(shù)條件限制、不可抗拒的自然災(zāi)害等不能履行職責(zé)的客觀原因?！雹谝恍┓ü僖仓赋?，“由于行政機(jī)關(guān)實施行政行為的效果受多方面因素的制約，司法機(jī)關(guān)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行政行為，重點是督促行政機(jī)關(guān)依法行政、依法履職，不宜直接要求行政機(jī)關(guān)的履職必須達(dá)到特定效果”③。更不用說，行政機(jī)關(guān)因意志外客觀因素的限制，致使行為過程未能推進(jìn)到法定過程終端，④這是“行政不能”，具有違法阻卻性、不可歸責(zé)性?！靶姓荒堋笨陀^上具有損益性，可能導(dǎo)致國家利益受損，但由于行政機(jī)關(guān)與國家之間存在特定的代理關(guān)系，行政機(jī)關(guān)無須承擔(dān)法律責(zé)任。⑤最后，在檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟前或者訴訟過程中，“行政機(jī)關(guān)已經(jīng)糾正違法行為或履行法定職責(zé)的，或者已經(jīng)依法履行職責(zé)并采取有效措施但因行政執(zhí)法程序及執(zhí)法條件所限尚未完全消除違法后果的”，檢察機(jī)關(guān)繼續(xù)提起公益訴訟“并無實質(zhì)意義”。⑥已經(jīng)提起的，應(yīng)當(dāng)撤回起訴。因為法律狀態(tài)已然改善，法律監(jiān)督目的業(yè)已達(dá)成。公益訴訟可以通過在重大問題上創(chuàng)造司法先例來改善法律狀況，公益訴訟可以用于追求更廣泛的目標(biāo)，沒有必要一定要在法庭上決一勝負(fù)。⑦

實踐上，對于敦促履職的檢察建議，行政機(jī)關(guān)完全無動于衷、不理不睬，恐也罕見，卻極可能消極應(yīng)付。第一，對檢察建議的書面回復(fù)敷衍了事，不客觀如實反饋情況，反而可能會作繭自縛。⑧第二，以案件已移送、已經(jīng)刑事立案等為借口搪塞，不完全履職。⑨第三，形式作為、實質(zhì)不作為。行政主體雖然啟動了行政程序，卻未實質(zhì)性地履行法定義務(wù)，仍然屬于不履行法定職責(zé)。⑩主要表現(xiàn)為行政主體方法、措施、手段不當(dāng)，或者未盡到注意義務(wù)，或者根本就未進(jìn)行實質(zhì)性行為，且從常理上就便于認(rèn)知的行政行為。

因此，檢察機(jī)關(guān)要重點審查，第一，行政機(jī)關(guān)是否及時履職。比如，是否有跡象表明，行政機(jī)關(guān)在訴前程序顧慮履行職責(zé)的時間過長，或者以冗長的程序為掩護(hù)，避免履行明確的法定職責(zé)。第二，行政機(jī)關(guān)是否已經(jīng)窮盡了法律手段，是否已經(jīng)推進(jìn)到法定過程終端。但是，不包括生效行政決定的執(zhí)行問題。⑩第三，整改事項涉及包括被告在內(nèi)的多個行政機(jī)關(guān)的相關(guān)法定職權(quán)，需要多個行政機(jī)關(guān)聯(lián)合執(zhí)法的，是否已經(jīng)通過多部門協(xié)調(diào)執(zhí)法。按照整體政府理念，行政機(jī)關(guān)不能以政府內(nèi)部職能分工，己方已完全履職為由，不與其他有關(guān)部門協(xié)同履職。通過上述審查，也基本上可以斷定國家和社會公共利益是否“仍然處于受到侵害狀態(tài)或者處于受到侵害的潛在威脅狀態(tài)”①，不必執(zhí)拗于公益是否恢復(fù)及其程度的事實認(rèn)定。

結(jié)語

行政公益訴訟、檢察建議鑲嵌于行政訴訟結(jié)構(gòu)及其延長線上。檢察機(jī)關(guān)基于同樣立場、同樣角色發(fā)出檢察建議，進(jìn)而提起行政公益訴訟。行政訴訟法賦予檢察機(jī)關(guān)特殊原告資格的根本理由，就是構(gòu)建檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間的法律監(jiān)督機(jī)制，融法律監(jiān)督與訴權(quán)為一體，互為表里，難解難分。這種以訴訟方式實行的法律監(jiān)督具有司法性、謙抑性、依托性。無論是發(fā)出訴前檢察建議，還是繼而提起行政公益訴訟，終歸是依托于法院判決，要假手他人，也就肯定不具有超越法院判決的監(jiān)督能力。第一，檢察機(jī)關(guān)對于行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或不作為的審查，依然不能越出合法性審查。即便是對合理性審查，也與法院一樣，實際上是進(jìn)行實質(zhì)合法性審查。第二，檢察建議是行政機(jī)關(guān)未能通過合法性審查的結(jié)果，其內(nèi)容也應(yīng)該是載明合法性審查發(fā)現(xiàn)的內(nèi)容。與法院一樣，對于行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何糾正違法，怎樣恰當(dāng)履行法定職責(zé)，原則上應(yīng)當(dāng)交由行政機(jī)關(guān)決斷，尊重行政機(jī)關(guān)第一判斷權(quán)，檢察機(jī)關(guān)不能越俎代謀，不能對行政機(jī)關(guān)怎樣行使裁量權(quán)才算是好的發(fā)表意見。第三，經(jīng)過檢察建議之后，對于行政機(jī)關(guān)是否依然沒有依法履行職責(zé)，有無必要進(jìn)一步提起行政公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是也只能是，對于檢察機(jī)關(guān)繼而提出的訴訟請求，法院是否可能作出相應(yīng)的判決。