韓梅

關(guān)鍵詞：土壤污染修復(fù)責(zé)任；真正溯及既往；比例原則；信賴保護(hù)原則

土壤污染的典型特征是隱蔽性、滯后性、累積性。通常情況下，法律生效之前土壤污染事實(shí)便已發(fā)生。因此，土壤污染修復(fù)責(zé)任的溯及力成為無法回避的重要問題。從域外來看，土壤污染修復(fù)責(zé)任溯及既往是其法律規(guī)制的通常做法，美國、德國、荷蘭以及加拿大諸多省份的相關(guān)法律均溯及既往。①美國學(xué)界曾對(duì)《超級(jí)基金法》溯及力之正當(dāng)性進(jìn)行過激烈的討論，但司法判例還是將國會(huì)的立法意圖解釋為具有溯及力。②自《中華人民共和國民法典》施行后，《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民法典）時(shí)間效力的若干規(guī)定》（以下簡稱《時(shí)間效力規(guī)定》）出臺(tái)，系統(tǒng)建構(gòu)起私法上的溯及規(guī)范體系，引起民法學(xué)界的熱烈探討。③相較而言，公法層面關(guān)于該問題的研究卻略顯滯后。盡管《中華人民共和國土壤污染防治法》（以下簡稱《土壤污染防治法》）已于2019年實(shí)施，但并未提及溯及力的問題，立法機(jī)關(guān)至今未對(duì)此作出明文解釋，學(xué)界也缺乏系統(tǒng)的梳理與探討，給法的適用帶來一定困難。

廣義上的土壤污染修復(fù)責(zé)任具有公、私雙重屬性。私法屬性之修復(fù)責(zé)任通過民事救濟(jì)的方式保護(hù)土壤環(huán)境；《土壤污染防治法》新設(shè)公法屬性之修復(fù)責(zé)任，不履行修復(fù)義務(wù)將被責(zé)令改正甚至處以罰款?？梢姡摲ù_實(shí)對(duì)當(dāng)事人增加了不可預(yù)見的法定義務(wù)。那么，可否適用新的《土壤污染防治法》追究歷史污染者的法律責(zé)任？對(duì)于這一問題的解決，學(xué)界觀點(diǎn)迥異。有觀點(diǎn)認(rèn)為，為了保護(hù)環(huán)境公共利益，土壤污染防治法應(yīng)當(dāng)溯及既往；①也有觀點(diǎn)認(rèn)為，溯及既往會(huì)“損害法律的公正性、嚴(yán)肅性和權(quán)威性”，可以采用“社會(huì)化分擔(dān)”的方式解決責(zé)任承擔(dān)問題。②

王澤鑒教授認(rèn)為，“凡法律均須解釋，蓋法律用語多取諸日常生活，須加闡明；不確定之法律概念，須加具體化……法律必須經(jīng)由解釋，始能適用”③。由于立法層面的晦暗不清，若要發(fā)揮《土壤污染防治法》的功能，須在解釋論層面探討土壤污染修復(fù)責(zé)任的溯及力問題，以明晰行政執(zhí)法與司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)，并為公法層面溯及規(guī)范的建構(gòu)提供有益思路。

一、土壤污染修復(fù)責(zé)任及其溯及既往的相關(guān)規(guī)定

在對(duì)實(shí)在法進(jìn)行解釋之前，以下先分析《土壤污染防治法》上的土壤污染修復(fù)責(zé)任之內(nèi)涵，并對(duì)有關(guān)國家和地區(qū)在該領(lǐng)域溯及既往的相關(guān)規(guī)定作一梳理。

（一）土壤污染修復(fù)責(zé)任之界定

土壤污染修復(fù)責(zé)任為一系列法律義務(wù)的集合體，不僅包含清除污染、修復(fù)土壤等法律義務(wù)，也包括編制修復(fù)方案、修復(fù)方案的備案、修復(fù)效果后評(píng)估、支付修復(fù)費(fèi)用等法定義務(wù)。④土壤污染修復(fù)的目標(biāo)是降低土壤中的污染物濃度，使其達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)可接受水平。⑤域外來看，美國《超級(jí)基金法》中的“清理”（cleanup）包含清除污染與修復(fù)措施，⑥德國《土壤保護(hù)法》中的“修復(fù)”（Sani-erung）包括清除污染（DekontaminationsmaBnahmen）以及降低土壤特性的有害變化等措施，⑦這些均對(duì)應(yīng)我國“土壤污染修復(fù)”的概念。

土壤污染修復(fù)責(zé)任分為行為責(zé)任與狀態(tài)責(zé)任，該分類源自德國警察秩序法?！锻寥牢廴痉乐畏ā返?5條第1款明確了土壤污染責(zé)任人負(fù)有行為責(zé)任，土地使用權(quán)人負(fù)有狀態(tài)責(zé)任。行為責(zé)任之構(gòu)成要件包括排污行為的違法性、主觀過錯(cuò)、污染后果以及法律上之因果關(guān)系。⑧狀態(tài)責(zé)任是德國警察秩序法的概念，指所有權(quán)人或?qū)ξ锞哂泄茴I(lǐng)力之人因物上之危險(xiǎn)負(fù)危害排除責(zé)任。⑨除此之外，該法第47條規(guī)定了概括繼受者的修復(fù)責(zé)任，其不因排污行為或者對(duì)場(chǎng)地的管領(lǐng)力負(fù)有責(zé)任，而是基于民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系而負(fù)有公法上的修復(fù)義務(wù)。行為責(zé)任與概括繼受責(zé)任均存在溯及既往的問題；狀態(tài)責(zé)任以對(duì)場(chǎng)地的占有為前提，對(duì)場(chǎng)地之管領(lǐng)力消失，則狀態(tài)責(zé)任消除，因而不存在溯及既往問題。因責(zé)任的概括繼受突破了直接因果關(guān)系，涉及另一層面的理論問題，而本文探討的是行為責(zé)任之溯及力問題。

有學(xué)者提出《土壤污染防治法》中的修復(fù)責(zé)任屬于公法性質(zhì)。⑩即便土壤污染修復(fù)責(zé)任在外觀上與侵權(quán)法上的責(zé)任較為相似，但其公法屬性較為明顯，且廣受認(rèn)同。比如該法規(guī)定因不履行修復(fù)義務(wù)所招致的法律后果是責(zé)令改正、罰款等公法上的法律后果；若責(zé)任人拒不改正的，行政機(jī)關(guān)可以代為履行。①設(shè)置代履行機(jī)制，體現(xiàn)了國家或者行政機(jī)關(guān)對(duì)土地修復(fù)也負(fù)有責(zé)任。

（二）有關(guān)國家和地區(qū)溯及既往的相關(guān)規(guī)定

法的溯及力屬于法的時(shí)間效力范疇，是指新法可否適用于其生效之前發(fā)生的事件和行為的問題。②法不溯及既往是一項(xiàng)古老的法治原則，維護(hù)法的安定性、可預(yù)測(cè)性，更涉及自由權(quán)、平等權(quán)之保護(hù)。法不溯及既往原則也有例外。在土壤污染這一領(lǐng)域，德國、美國通過公法路徑予以規(guī)制，要求責(zé)任人承擔(dān)公法上的修復(fù)責(zé)任，并允許溯及既往。我國臺(tái)灣地區(qū)也有相關(guān)的規(guī)定。具體形成以下三種不同進(jìn)路：

第一，形式主義進(jìn)路：德國。德國深受嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ㄖ螒B(tài)度影響，對(duì)溯及既往的立法態(tài)度較為謹(jǐn)慎。德國于1998年頒布《土壤保護(hù)法》。該法上的土壤污染修復(fù)責(zé)任為公法義務(wù)，如果責(zé)任人不履行相應(yīng)的義務(wù)，主管機(jī)關(guān)可以發(fā)布調(diào)查命令，③責(zé)令采取保全措施，④這些均為公法手段。該法第4條第5款第1句明確，污染場(chǎng)地的土壤有害變化發(fā)生于1999年3月1日之后的，應(yīng)當(dāng)清除污染；這對(duì)于之前發(fā)生的土壤污染亦是合理的要求；第2句又明確，排污時(shí)符合法定要求，并且其善意值得保護(hù)的，則不適用。⑤可見，德國《土壤保護(hù)法》溯及既往的適用范圍最為狹窄——遵循信賴保護(hù)原則，以違法排污為前提，且溯及責(zé)任限定在清除污染范圍內(nèi)。

第二，實(shí)用主義進(jìn)路：美國。拉夫運(yùn)河事件爆發(fā)后，美國出臺(tái)《超級(jí)基金法》專門規(guī)制有毒物質(zhì)導(dǎo)致的土壤污染問題。受到實(shí)用主義法治傳統(tǒng)之影響，《超級(jí)基金法》之溯及力較為激進(jìn)，當(dāng)然也飽受爭議。⑥該法沒有明確提及追溯（Retroactive）一詞，但諸多司法判例將第107條第a款解釋為具有追溯力。⑦由于該條款所規(guī)定的責(zé)任人類型寬泛，即場(chǎng)地所有者、管理者，危險(xiǎn)物質(zhì)的生產(chǎn)者、運(yùn)輸者、處置者均為責(zé)任人，且責(zé)任為嚴(yán)格責(zé)任、連帶責(zé)任。⑧這意味著不論主觀過錯(cuò)與否，只要造成污染，責(zé)任人均須溯及地承擔(dān)全部修復(fù)責(zé)任。如此激進(jìn)的做法因不符合比例原則，被美國學(xué)者指責(zé)為憲法禁止的懲罰性的溯及既往。⑨

第三，折衷制：我國臺(tái)灣地區(qū)。我國臺(tái)灣地區(qū)于2000年出臺(tái)了土壤及地下水污染整治的相關(guān)規(guī)定，其第48條明確了非法排污的污染行為人應(yīng)當(dāng)溯及地承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。2010年該法修訂后，增加合法排污之潛在污染責(zé)任人、控制公司或持股超過半數(shù)以上的股東的溯及責(zé)任。⑩我國臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定也明確了土壤污染修復(fù)責(zé)任為公法責(zé)任，責(zé)任人不履行修復(fù)義務(wù)的，將被處以罰款，且為按次處罰。①作為折衷制的代表，相關(guān)責(zé)任條款的溯及適用并不局限于違法行為，以便能夠妥善處置法律施行前產(chǎn)生的污染問題；同時(shí)，第43條又對(duì)潛在污染責(zé)任人的責(zé)任份額作出特別安排，合法排污者僅須承擔(dān)1/2的責(zé)任，使其合乎比例原則。

二、土壤污染修復(fù)責(zé)任的溯及效力

《土壤污染防治法》在溯及問題上持模棱兩可的態(tài)度，語義上既未肯定，也未否定。德國學(xué)者卡爾·拉倫茨認(rèn)為，在語義學(xué)解釋無法得出肯定或否定答案時(shí)，應(yīng)采用體系解釋、立法者目的解釋等，最后是客觀目的解釋。②由于語義上的含混不清，以下從體系解釋、主觀目的和客觀目的等角度進(jìn)行學(xué)理性的解釋論分析。

（一）體系解釋

體系解釋是將法律規(guī)范放人整個(gè)法律體系中進(jìn)行解釋的方法，主要運(yùn)用邏輯中的矛盾律。③《土壤污染防治法》規(guī)定的修復(fù)義務(wù)集中在第四章“風(fēng)險(xiǎn)管控和修復(fù)”；這一章前是第二章“規(guī)劃、標(biāo)準(zhǔn)、普查和監(jiān)測(cè)”，第三章“預(yù)防和保護(hù)”，之后是第五章“保障和監(jiān)督”。第四章雖未使用“溯及既往”等明確的法律語言確認(rèn)修復(fù)責(zé)任的溯及效力，但結(jié)合該法第二章、第五章的相關(guān)條款，可以發(fā)現(xiàn)《土壤污染防治法》以當(dāng)下的土壤污染狀況為規(guī)范客體，排污行為的先后不影響污染者承擔(dān)土壤污染修復(fù)義務(wù)。

首先是第二章第17條的規(guī)定。該條規(guī)定，對(duì)于曾用于生產(chǎn)、使用、貯存、回收、處置有毒有害物質(zhì)，曾用于固體廢物堆放、填埋以及曾發(fā)生過重大、特大污染事故的地塊，主管部門應(yīng)進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)測(cè)。這里的“曾”字將《土壤污染防治法》明確適用于歷史污染地塊。再結(jié)合后續(xù)程序來看，當(dāng)監(jiān)測(cè)結(jié)果表明存在土壤污染風(fēng)險(xiǎn)的，土壤污染責(zé)任人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定進(jìn)行土壤污染狀況調(diào)查、土壤污染風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、土壤污染修復(fù)。換言之，歷史上的土壤污染責(zé)任人須要對(duì)法律施行后仍存在的污染地塊承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。

然后是第五章第71條的規(guī)定。該條明確了土壤污染防治基金制度?；鹗巧鐣?huì)化的責(zé)任承擔(dān)方式。結(jié)合該條第2款之規(guī)定，只有無法認(rèn)定土壤污染責(zé)任人，土地使用權(quán)人實(shí)際承擔(dān)了修復(fù)義務(wù)的，才可申請(qǐng)使用基金。對(duì)于《土壤污染防治法》實(shí)施之前產(chǎn)生但可以認(rèn)定責(zé)任人的污染地塊，應(yīng)當(dāng)由土壤污染責(zé)任人承擔(dān)修復(fù)責(zé)任，不適用基金。

由此可見，從體系解釋角度看，土壤污染修復(fù)責(zé)任具有溯及效力。

（二）主觀目的解釋

從主觀目的解釋角度分析，立法者希望土壤污染修復(fù)責(zé)任具有溯及既往的效力。

第一，立法者授權(quán)生態(tài)環(huán)境等相關(guān)部門制定的《建設(shè)用地土壤污染責(zé)任人認(rèn)定暫行辦法》具有溯及既往的意圖。雖然正式公布稿未對(duì)此進(jìn)行明確，但其溯及既往的意圖在《建設(shè)用地土壤污染責(zé)任人認(rèn)定辦法（試行）（征求意見稿）》中卻有所體現(xiàn)。該征求意見稿第3條明確了土壤污染修復(fù)責(zé)任溯及既往，時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)從1979年9月13日《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法（試行）》公布日起算，并在《建設(shè)用地土壤污染責(zé)任人認(rèn)定辦法（試行）（征求意見稿）編制說明》中進(jìn)一步解釋道，“在土壤污染責(zé)任人認(rèn)定上溯及以往也是不少發(fā)達(dá)國家的做法”①。這實(shí)際上肯定了立法者“溯及既往”的意圖。

第二，立法工作的參與者對(duì)溯及既往持肯定的態(tài)度。結(jié)合公開的資料，全國人大環(huán)資委法案室的有關(guān)人士認(rèn)為，對(duì)特定污染地塊，土壤污染責(zé)任人、土地使用權(quán)人和政府部門要對(duì)過去發(fā)生的污染行為所造成的土壤污染承擔(dān)調(diào)查、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)管控及修復(fù)等義務(wù)。②立法工作參與者所表達(dá)的觀點(diǎn)雖然沒有法律約束力，但也從側(cè)面反映了立法者的意圖，是進(jìn)行學(xué)理解釋時(shí)極有價(jià)值的輔助材料，可以在一定程度上作為驗(yàn)證解釋結(jié)論的依據(jù)。

（三）客觀目的解釋

客觀目的解釋涉及“法倫理性原則”。③土壤污染修復(fù)責(zé)任溯及既往之客觀目的，不僅為重大環(huán)境保護(hù)原則之必要，也符合公平正義之正當(dāng)法律原則。

第一，保護(hù)重大環(huán)境公益之必要。土壤維持著人類生產(chǎn)、生存之必要，承載著重大的環(huán)境公共利益。學(xué)界普遍認(rèn)為，為保護(hù)重大公共利益可允許法律溯及既往。著名行政法學(xué)者弗萊納（F．Fleiner）認(rèn)為，符合公益之法律可以溯及既往，涉及公益越大，越應(yīng)當(dāng)溯及既往。④德國憲法法院也認(rèn)為，基于重大公益的考慮，信賴保護(hù)可退居其次。⑤我國《時(shí)間效力規(guī)定》第2條將《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）“有利于相對(duì)人”之溯及原則擴(kuò)張至“更有利于維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，更有利于弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀”的有利溯及原則，實(shí)質(zhì)上認(rèn)可了重大公益溯及原則?！锻寥牢廴痉乐畏ā芬袁F(xiàn)存的土壤污染為規(guī)范客體，如果不對(duì)其生效之前產(chǎn)生的污染地塊予以管控，那么《土壤污染防治法》“防治土壤污染，保障公眾健康”的立法目的將會(huì)落空。因此，在行政法上適度引人民法之重大公益溯及原則，具有必要性。

第二，符合公平正義的正當(dāng)法律原則?？陀^目的論解釋標(biāo)準(zhǔn)“源自法的客觀目的，尤其源自正義思想”⑥。正義是法所追求的終極價(jià)值。古希臘哲學(xué)家亞里士多德認(rèn)為，“公正是一切德性的總匯”⑦。新自由主義者羅爾斯提出了“正義的兩個(gè)原則”，包括“平等的權(quán)利”，以及“社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等”之分配應(yīng)“符合每個(gè)人的利益”并且“平等開放”。⑧他還提到“按平等的方向補(bǔ)償由偶然因素造成的傾斜”，關(guān)注處在不利社會(huì)地位的人。⑨因此，基于公平正義的自然法理念應(yīng)由污染者擔(dān)責(zé)。如果機(jī)械地固守法不溯及既往原則，污染地塊則轉(zhuǎn)由政府和公眾承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用，將帶來實(shí)質(zhì)不正義。正如博登海默所言，“穩(wěn)定性和確定性本身卻并不足以為我們提供一個(gè)行之有效的、富有生命力的法律制度。法律還必須服從進(jìn)步所提出的正當(dāng)要求”⑩。美國一項(xiàng)新的研究也認(rèn)為，為使法律體系充滿活力，基于公平考量，應(yīng)轉(zhuǎn)向法律中長期存在的價(jià)值來回應(yīng)新法，而不是固守法不溯及既往原則。①因此，要達(dá)到實(shí)質(zhì)上的公平，就有必要要求歷史污染者承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。

第三，溯及既往不突破《立法法》第104條之規(guī)定，但有限地溯及既往才符合正當(dāng)性要求。對(duì)此，首先，須要明確《立法法》第104條規(guī)定的“法不溯及既往原則”是法律適用原則還是立法原則，這關(guān)涉立法者可否制定不利溯及既往的法律。國內(nèi)理論界通說認(rèn)為其屬于一項(xiàng)法律適用原則，理由是該條規(guī)定在“適用與備案”這一章節(jié)，說明僅是法律適用階段的要求，而不是針對(duì)立法，并且國際上也是如此。②從這個(gè)層面上來講，立法者制定溯及既往的法律并不違背《立法法》的規(guī)定。其次，第104條的規(guī)定并不意味著立法者可以隨意制定溯及既往的法律。法不溯及既往不僅是法律適用的原則，更是法治國的基本原則。楊登峰教授在將其解釋為法律適用原則的同時(shí)，提出了“依法治原則，它應(yīng)上升為立法原則”的建議。③法不溯及既往作為一項(xiàng)立法原則，就是為了限制立法者隨意制定溯及既往的法律。④域外來看，西方國家主要通過對(duì)溯及既往的立法進(jìn)行違憲審查以約束立法行為。綜上，《立法法》并不拒絕制定溯及既往的法律，但基于法治國理念和《立法法》的規(guī)定，溯及既往應(yīng)是有條件適用的。

三、土壤污染修復(fù)責(zé)任溯及既往之限制

土壤污染修復(fù)責(zé)任溯及既往之限制，即法不溯及既往原則的許可界限問題，乃比例原則之要義。學(xué)理上溯及既往分為真正溯及既往與不真正溯及既往，真正溯及既往原則上禁止，不真正溯及既往原則上許可。⑤土壤污染修復(fù)責(zé)任之溯及屬何種類型，關(guān)涉對(duì)溯及既往的容許態(tài)度為謹(jǐn)慎抑或?qū)捤伞Ｒ韵孪染屯寥牢廴拘迯?fù)責(zé)任之溯及類型予以探討，再論述限制原則及具體適用。

（一）土壤污染修復(fù)責(zé)任：真正溯及既往

德國聯(lián)邦憲法法院將法的溯及既往區(qū)分為真正溯及既往（echte Ruckwirkung）與不真正溯及既往（unechte Ruckwirkung）。真正溯及既往指新法適用于該法生效前已終結(jié)之法律事實(shí)；不真正溯及既往指新法適用于該法生效前已發(fā)生且仍未終結(jié)之法律事實(shí)。⑥簡言之，對(duì)于真正溯及既往，無論瞬時(shí)性法律事實(shí)抑或持續(xù)性法律事實(shí)，均在新法生效之前終結(jié)；而不真正溯及既往僅指尚未終結(jié)之持續(xù)性法律事實(shí)而言。此外，歐洲法院將之區(qū)分為溯及效力（Ruckwirkung）與立即效力（Sofortwirkung）；⑦美國學(xué)界以強(qiáng)度溯及（Strongly Retroactivity）和弱度溯及（Weakly Retroactivity）的概念區(qū)分之。⑧此兩種分類與德國之二分法并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。

土壤污染修復(fù)責(zé)任為真正溯及抑或不真正溯及并未形成共識(shí)。德國有學(xué)者認(rèn)為《土壤保護(hù)法》規(guī)定了真正溯及既往，①但德國司法實(shí)務(wù)中通常認(rèn)為其屬于不真正溯及既往。②因德國《土壤保護(hù)法》生效之前，德國警察秩序法明確規(guī)定了造成危害者須承擔(dān)責(zé)任，州法也有相應(yīng)規(guī)定，因此該法并未侵害當(dāng)事人之信賴?yán)妫菁凹韧⒉粫?huì)產(chǎn)生正當(dāng)性的疑慮。③從我國《土壤污染防治法》的規(guī)定來看，土壤污染修復(fù)責(zé)任存在真正溯及與不真正溯及兩種形態(tài)。判斷真正溯及與不真正溯及的關(guān)鍵，在于區(qū)分構(gòu)成要件事實(shí)與法律生效時(shí)間之先后關(guān)系。土壤污染修復(fù)責(zé)任的構(gòu)成要件包括違法污染行為、主觀過錯(cuò)、污染后果、因果關(guān)系。因此，兩者的先后關(guān)系存在四種情形：一是法律生效之前，污染行為終了，污染已經(jīng)自然恢復(fù)；二是法律生效之前，污染行為已經(jīng)發(fā)生并持續(xù)到法律施行后，污染結(jié)果于法律施行后發(fā)生；三是法律生效之前，污染行為終了，污染結(jié)果在法律施行前已產(chǎn)生，但場(chǎng)地仍在釋放新的污染并持續(xù)至法律生效后；四是法律生效之后，實(shí)施了污染行為。對(duì)于上述情形一、四并不涉及溯及適用法律的問題。情形二是持續(xù)性法律行為，屬于典型的不真正溯及既往，按照通說適用新法并無爭議。

現(xiàn)實(shí)中最為常見的是情形三。情形三屬于持續(xù)性法律事實(shí)延續(xù)至新法生效之后，涉及全部適用舊法、全部適用新法，還是分段適用的問題。若全部適用舊法，則將按照侵權(quán)法體系予以損害填補(bǔ)，《土壤污染防治法》之懲罰功能就無法實(shí)現(xiàn)。若分段適用，則責(zé)任人僅須就新法生效后新產(chǎn)生的部分污染承擔(dān)責(zé)任，但生態(tài)環(huán)境的整體性特征使得分段切割不具有可行性。因此，情形三也應(yīng)當(dāng)全部適用新法。該類情形作為持續(xù)性法律事實(shí)，最易被誤解為不真正溯及既往。然而，一方面，由于新法增加了行政處罰這一不可預(yù)知的法律后果，旨在對(duì)當(dāng)事人增設(shè)公法義務(wù)以保護(hù)土壤環(huán)境；另一方面，情形三中法律規(guī)定的構(gòu)成要件事實(shí)在法律生效之前已終結(jié)，只是新法生效后，環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)尚未排除，因此整體溯及適用新法，構(gòu)成真正溯及既往。

（二）真正溯及既往之限制原則

關(guān)于真正溯及既往第一順位的限制原則是比例原則。比例原則的本質(zhì)在于“調(diào)整手段與目的之間的理性關(guān)系”，“為權(quán)力與權(quán)利的行使提供合理的尺度”，具有“損益權(quán)衡功能”。④德國公法學(xué)界以比例原則作為考量因素，美國最高法院也一直以合理性原則探討溯及法律的許可問題。⑤美國最高法院在司法審判過程中經(jīng)常運(yùn)用“法哲學(xué)原理”“平衡競爭性權(quán)利和信賴?yán)娴淖杂刹昧繖?quán)”等考量溯及既往的法律是否正當(dāng)，⑥本質(zhì)上就是基于比例原則探討溯及既往的正當(dāng)性。第二順位的限制原則是信賴保護(hù)原則、重大公益保護(hù)原則。我國學(xué)界通說認(rèn)為，許可界限包括比例原則、信賴?yán)媾懦?、重大公益保護(hù)等。由于重大公共利益無法形成可量化之判斷標(biāo)準(zhǔn)，單以重大公益為許可界限易擴(kuò)大法不溯及既往原則之適用范圍。因此，除比例原則外，信賴保護(hù)原則成為判斷溯及正當(dāng)性的主要考量因素。

信賴保護(hù)原則如何發(fā)揮限制功能？德國聯(lián)邦憲法法院就真正溯及既往形成了四項(xiàng)許可原則，作為判斷信賴?yán)媸欠裰档帽Ｗo(hù)的考量要素：“可預(yù)見性理論”“舊法具有不確定性”“存在法律漏洞”“極重要的公益考量”。滿足其中之一則認(rèn)為無值得保護(hù)之信賴，可允許溯及。①美國學(xué)者提出平衡理論（Equilibrium Approach）確定溯及既往的法律是否被許可，如果法律穩(wěn)定、信賴?yán)嫣幵诟叻逯?，則不可溯及，反之則可以溯及。②上述理論之內(nèi)核，在于通過比例原則權(quán)衡利弊，降低對(duì)當(dāng)事人信賴?yán)娴那趾Τ潭?。土壤污染修?fù)責(zé)任溯及既往的許可界限，本質(zhì)上乃基于比例原則對(duì)信賴?yán)媾c環(huán)境公共利益進(jìn)行衡量。信賴保護(hù)原則維持法的可預(yù)測(cè)性與穩(wěn)定性，由于法律的主要功能就是穩(wěn)定行為期待，因此對(duì)于法律適用者來說具有優(yōu)先性。③綜上，對(duì)當(dāng)事人信賴?yán)鎿p害限制在可接受范圍內(nèi)，對(duì)符合可預(yù)見性、信賴?yán)媲趾Τ潭容^小的部分案件例外地允許溯及，對(duì)不具有預(yù)見性、信賴?yán)媲趾Τ潭容^大的案件則禁止溯及，才符合正當(dāng)法律原則。

（三）溯及既往的限制適用

基于信賴保護(hù)原則和比例原則，土壤污染修復(fù)責(zé)任溯及既往的限制可從溯及時(shí)間、違法前提、排污行為、污染范圍四個(gè)層面展開。

第一，關(guān)于溯及時(shí)間之限制，可將《土壤污染防治法》之修復(fù)責(zé)任條款溯及適用至1989年《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》（以下簡稱1989年《環(huán)境保護(hù)法》）施行之日（1989年12月26日）。1989年《環(huán)境保護(hù)法》出臺(tái)后，《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》（以下簡稱《固體廢物污染環(huán)境防治法》）等法律陸續(xù)出臺(tái)，環(huán)境保護(hù)法律體系逐步完善。尤其是2012年《中華人民共和國民事訴訟法》出臺(tái)后，民事公益訴訟制度推動(dòng)形成土壤污染民事索賠救濟(jì)路徑，土壤污染修復(fù)責(zé)任體系逐步健全完善?？傮w上，當(dāng)事人對(duì)法律后果的預(yù)見能力隨時(shí)間遞增，其信賴?yán)嬷趾Τ潭入S時(shí)間遞減，溯及適用的正當(dāng)性也逐步增強(qiáng)。而在1989年《環(huán)境保護(hù)法》施行前，預(yù)見性明顯不足。1979年出臺(tái)的《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法（試行）》僅規(guī)定了“誰污染，誰治理”原則，缺乏具體規(guī)則，而且環(huán)境執(zhí)法也較為薄弱，“各級(jí)政府熱衷于抓經(jīng)濟(jì)建設(shè)，使得環(huán)境保護(hù)法律的實(shí)施在各地一直處于‘紙上談兵的狀態(tài)”④。即使在刑法層面，1979年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）僅調(diào)整因違反森林法規(guī)、水產(chǎn)資源法規(guī)、狩獵法規(guī)等構(gòu)成的資源型犯罪，還沒有設(shè)立污染環(huán)境罪，在行政法層面更不應(yīng)溯及適用。

第二，關(guān)于違法性前提之限制。基于信賴保護(hù)原則和容忍義務(wù)理論，土壤污染修復(fù)責(zé)任應(yīng)以違法性為前提要件，合法行為導(dǎo)致的土壤污染，不論污染產(chǎn)生于何時(shí)，均不得溯及適用。比較法上，區(qū)分合法與違法亦是域外主要做法。美國《超級(jí)基金法》明確了違法排污承擔(dān)全部修復(fù)責(zé)任，合法排污承擔(dān)固定的限額責(zé)任。⑤德國《土壤保護(hù)法》第4條第5款明確了溯及力僅限于違法排污者，合法者因缺乏預(yù)見、善意值得保護(hù)，因此不承擔(dān)責(zé)任。①

第三，關(guān)于排污行為之限制。1989年以來，當(dāng)事人對(duì)“造成土壤污染要承擔(dān)公法責(zé)任”具有了一定預(yù)期，但僅限于“向土地排放放射性、有毒性危險(xiǎn)廢物等高風(fēng)險(xiǎn)物質(zhì)”等違法行為，對(duì)于排放其他類型污染物，或者在正常農(nóng)業(yè)活動(dòng)中噴灑農(nóng)藥等行為，均不溯及適用。

一是違法排放有毒有害物質(zhì)，可以溯及適用。1989年《環(huán)境保護(hù)法》第33條增加了關(guān)于“有毒化學(xué)物品和含有放射性物質(zhì)的物品”的規(guī)定，1996年《固體廢物污染環(huán)境防治法》也規(guī)定了危險(xiǎn)廢物的污染防治。另外，1997年《刑法》新增第338條“重大環(huán)境污染事故罪”，明確違法排放“有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)廢物”造成重大環(huán)境污染事故的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。違法排放有毒有害物質(zhì)的社會(huì)危害程度高、污染者的主觀惡性大，不具有可值得保護(hù)的信賴?yán)?，因此可以溯及既往?/p>

二是違法排放有毒有害物質(zhì)以外的污染物，累積造成土壤污染的，不溯及既往。受制于特定時(shí)期的科學(xué)認(rèn)知背景，舊法對(duì)違法排放其他污染物僅規(guī)定了行為罰，結(jié)果罰層面更關(guān)注突發(fā)環(huán)境污染事故，還未重視累積性污染問題，因此并不具有預(yù)期。另外，因舉證因果關(guān)系的復(fù)雜性、行政執(zhí)法資源的稀缺性，以及有毒有害物質(zhì)與其他污染物對(duì)環(huán)境的不同危害程度，一律溯及既往有違比例原則之嫌。

三是因噴灑農(nóng)藥、施肥等農(nóng)業(yè)活動(dòng)導(dǎo)致土壤污染的，不溯及既往。農(nóng)用地利用行為當(dāng)然地包含了噴灑農(nóng)藥、施肥的行為，是立法者認(rèn)可的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。此外，我國農(nóng)藥、化肥從開始使用至今已經(jīng)有60多年的歷史，中間經(jīng)過農(nóng)用地由人民公社集體所有和使用、幾年一變動(dòng)的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制、30年不變的家庭承包等不同的農(nóng)用地使用形式，很難確定農(nóng)用地到底由誰使用、在哪一個(gè)階段使用了農(nóng)藥和化肥，甚至污染可能是由于長期使用農(nóng)藥、化肥積累所致，追溯責(zé)任主體十分困難，考慮到手段與目的之平衡，應(yīng)當(dāng)排除適用。

第四，關(guān)于污染范圍之限制。土壤生態(tài)服務(wù)功能受損的，不溯及既往。生態(tài)服務(wù)功能系“生態(tài)系統(tǒng)……為人類與生物提供的各種惠益，通常包括供給服務(wù)、調(diào)節(jié)服務(wù)、文化服務(wù)和支持功能”②。有關(guān)規(guī)定最早見于2015年《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，歷史上的污染者對(duì)此缺乏預(yù)見，并且《土壤污染防治法》上的修復(fù)責(zé)任并不包括生態(tài)服務(wù)功能，因此當(dāng)事人不對(duì)此承擔(dān)溯及責(zé)任。此外，生態(tài)服務(wù)功能具有高度的科學(xué)不確定性，也不適宜溯及既往。域外也采取類似的做法，美國《超級(jí)基金法》排除生態(tài)服務(wù)功能之溯及適用；③德國《土壤保護(hù)法》則更為謹(jǐn)慎，溯及既往僅限定在清除污染之范圍內(nèi)。④

結(jié)論

《土壤污染防治法》規(guī)定的土壤污染修復(fù)責(zé)任是公法屬性，包括了行為責(zé)任、狀態(tài)責(zé)任兩種類型。狀態(tài)責(zé)任不存在溯及既往問題，行為責(zé)任則可以溯及既往，且為真正溯及既往。這不僅符合《土壤污染防治法》的脈絡(luò)體系，也是重大環(huán)境公益保護(hù)原則以及公平正義的正當(dāng)法律原則之客觀目的。作為一項(xiàng)公法責(zé)任，即使溯及既往，也應(yīng)基于比例原則和信賴保護(hù)原則進(jìn)行必要的限制。第一，可將《土壤污染防治法》修復(fù)責(zé)任之相關(guān)條款溯及適用至1989年12月26日《環(huán)境保護(hù)法》施行之日；第二，以違法排污為前提要件，合法排污造成累積性污染不溯及適用；第三，排污行為限定在違法排放有毒有害物質(zhì)等高風(fēng)險(xiǎn)行為的范圍內(nèi)，排放其他污染物以及因施肥等農(nóng)業(yè)活動(dòng)導(dǎo)致土壤污染的，排除在外；第四，排污導(dǎo)致生態(tài)服務(wù)功能損失的，亦不得溯及既往。