陳 璇

一、問題的提出

刑法學界普遍認為,盡管教義學的方法可以具有超越國界的普適性,但法教義學的知識卻必然具有鮮明的民族和地域色彩?！?〕參見丁勝明: 《刑法教義學研究的中國主體性》,載《法學研究》 2015 年第2 期,第43 頁;車浩:《理解當代中國刑法教義學》,載《中外法學》 2017 年第6 期,第1414 頁。今天,當構(gòu)建自主知識體系的任務(wù)歷史地擺在了中國刑法學人面前時,我們需要進一步思考的問題是: 怎樣才能確保一個本土化的刑法教義學知識體系具有科學的品質(zhì)? 相比于純粹的實踐技藝來說,科學的一個特點就在于,它所提出的論斷應當切中事物運行發(fā)展的普遍規(guī)律,故而具有超越時空的普適性和恒久性。換言之,我們所期待建構(gòu)的自主知識體系“從民族性來講,需要有全人類共同價值的視野;從地域性來講,需要有全球性價值的視野?！薄?〕翟錦程: 《中國當代知識體系構(gòu)建的基礎(chǔ)與途徑》,載《中國社會科學》 2022 年第11 期,第161-162 頁。然而,在刑法教義學的論證場域中,我們時常看到這樣的現(xiàn)象: 一種解決方案在刑法修正前是正確的,但在刑法修正之后卻被認為是錯誤的;一種學說根據(jù)某個外國的刑法規(guī)定是恰當?shù)?但放到中國刑法的語境下卻無法成立。如果說刑法教義學知識的地域性使其不可避免地具有偶然性和孤立性,那究竟何以保障這樣的知識體系同時具有科學性呢?

自主知識體系的建成不僅有賴富于本土和時代特色的問題素材,還需要一套科學、成熟的知識生產(chǎn)方法。過去的20 年間,比較研究對于中國刑法學的高速發(fā)展起到了重要推動作用,以往的刑法比較研究大都偏重于對具體制度、具體學說的介紹和梳理。然而,理論上任何一次劃時代變遷的產(chǎn)生、任何一個有深遠影響之學說的提出,其背后往往隱藏著研究方法和思維范式的轉(zhuǎn)型。只有抓住理論演進的深層邏輯和內(nèi)部密碼,才能深化我們對刑法學知識體系建構(gòu)的規(guī)律性認知。因此,比較研究除了繼續(xù)關(guān)注域外刑法學的“產(chǎn)品” 之外,亟待對“生產(chǎn)線” 以及“生產(chǎn)技術(shù)”,即學說生成路徑和產(chǎn)出機理的演進變化展開系統(tǒng)的追蹤和剖析。

有鑒于此,本文的研究將沿著以下思路推進: ①自德國刑法教義學從哲學中獨立出來之后,曾經(jīng)出現(xiàn)過致力于實現(xiàn)刑法教義學科學化的種種嘗試,作者首先將對這些嘗試進行全景式回顧,并總結(jié)其成敗得失。②結(jié)合德國刑法教義學的歷史經(jīng)驗和存在的問題,對中國刑法教義學知識體系科學化的路徑進行初步展望和設(shè)計。

二、以自然法和哲學理念為主導的科學化努力

賓丁(Binding) 曾言: “從歷史的角度來看,現(xiàn)代刑法學是哲學的后裔。”〔3〕Karl Binding,Handbuch des Strafrechts,Band 1,1885,S.7.從17 世紀一直到19 世紀中葉,德國刑法學走過了一條逐漸從哲學分離出來成為獨立學科的歷程,而保持與哲學的緊密聯(lián)系也成為這一時期刑法學具有科學性的關(guān)鍵所在。

(一) 刑法科學與實定刑法學的分野

16 世紀的德國,從刑事立法的狀況來看,全德共同適用的刑法基礎(chǔ)并非以成文法的形態(tài)出現(xiàn),而是以習慣法、1532 年《卡洛林那法典》 或者其他適應社會發(fā)展的刑法基本原則作為審判的依據(jù);〔4〕參見陳惠馨: 《一八五一年普魯士刑法典——當代〈德國刑法典〉 的基礎(chǔ)架構(gòu)》,載(臺灣地區(qū))《月旦法學雜志》 第9 期(2012 年),第260 頁。從刑法學的狀況來看,正如李斯特(Liszt) 后來所說,“16 世紀德國的刑法學術(shù)研究總體上呈現(xiàn)出一派荒蕪黯淡的景象”,〔5〕Vgl.Franz von Liszt,Lehrbuch des Deutschen Strafrechts,16-17.Aufl.,1908,S.27.與同時期發(fā)展迅速的意大利、法國和西班牙刑法學比起來相形見絀。在相當長的時間里,德國刑法學對這些國家的刑法理論有著較大的依賴性。研究方法的嚴重滯后,是當時德國刑法理論相對落后的一個重要原因。直到17 世紀初期,中世紀遺留下來的煩瑣、僵化的經(jīng)院主義方法,依然在德國刑法學界居于主導地位?！?〕Vgl.Eberhard Schmidt,Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege,3.Aufl.,1995,§141.

17 世紀中葉,自然法思想的勃興給德國刑法學帶來了方法論上的革新,也推動德國刑法學走上了自主化的道路。這個時期刑法學的顯著特征在于: 第一,采取“自上而下” 的公理式演繹方法,將自然法原則奉為體系頂端的前提,由此向下推導出刑法學的具體結(jié)論。第二,在普芬多夫(Pufendorf) 等自然法學者的眼中,刑法學就是國家哲學和法哲學的一個內(nèi)在組成部分,國家理論和法哲學對于刑法理論的建構(gòu)起到了決定的作用?！?〕Vgl.Urs Kindh?user,Zu Gegenstand und Aufgabe der Strafrechtswissenschaft,FS-Yamanaka,2017,S.449.彼時,“哲學并不是為法律的適用照亮道路的女仆,而是為法律適用發(fā)號施令的圣主”?！?〕同前注〔6〕,Eberhard Schmidt 書,§216。例如普芬多夫以哲學上自然實體(entia physica) 和道德實體(entia moralia) 的區(qū)分為根據(jù),勾畫出了現(xiàn)代刑法歸責原理的基本輪廓。他提出,歸責判斷不能純粹根據(jù)自然的因果法則,而必須采取道德評價的視角,人既是一種自然事物,同時又是文化的人格體;如果單純只是從因果的角度去解釋人的身體活動,而不考慮自由因素,那就根本沒有歸責可言;我們之所以可以將某種因果事件歸責于行為人,其根據(jù)并不在于事物間的因果關(guān)系本身,而在于操控行為實施的自由意志,因此只有自由的行為才能成為歸責的對象。〔9〕Vgl.Werner Hardwig,Die Zurechnung: Ein Zentralproblem des Strafrechts,1957,SS.35 ff.;Hans Welzel,Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs,1958,SS.19 ff.

17 世紀后期,將科學性的刑法學與實踐性的刑法學加以區(qū)分的意識,開始顯現(xiàn)。康德(Kant) 首先將經(jīng)驗性的實證法學說與建立在哲學基礎(chǔ)上的法科學區(qū)分了開來。他一方面認為,為了避免損害政府的統(tǒng)治權(quán)威,法學家應該根據(jù)本國的法律而不是自然法去建構(gòu)自己的學說,他們不應當插手哲學學科的事物;〔10〕參見李秋零主編: 《康德著作全集第7 卷: 學科之爭實用人類學》,中國人民大學出版社2008 年版,第19 頁。另一方面又認為,“一種純?nèi)唤?jīng)驗性的法權(quán)論是(就像裴德魯斯的寓言中那個木制的頭顱一樣) 一顆可能很美、只可惜沒有腦子的頭顱”。〔11〕[德] 康德: 《道德形而上學》 (注釋本),張榮、李秋零譯注,中國人民大學出版社2013 年版,第27 頁。在康德看來,科學就是以理念為先導的、系統(tǒng)化的知識體系,“系統(tǒng)的統(tǒng)一性就是使普通的知識首次成為科學、亦即使知識的一個單純聚集成為一個系統(tǒng)的東西”?！?2〕[德] 康德: 《純粹理性批判》,鄧曉芒譯,楊祖陶校,人民出版社2017 年版,第479 頁。在《純粹理性批判》 一書中,康德指出,一個知識體系要具有科學性,就必須滿足一定的條件,即: 科學意義上的“系統(tǒng)就是雜多知識在一個理念之下的統(tǒng)一性”,“整體就是節(jié)節(jié)相連的(articulatio),而不是堆積起來的(coacervatio);它雖然可以從內(nèi)部(per intus susceptionem) 生長起來,但不能從外部(per appositionem) 來增加”?！?3〕同上注,第480 頁。他區(qū)分了技術(shù)性的統(tǒng)一性和建筑術(shù)(科學性) 的統(tǒng)一性這兩個概念,前者不是按照一個理念,而是按照偶然顯露的意圖經(jīng)驗性地發(fā)展出來;后者則以一個理念為根據(jù)推導而出,在此,理性先天地把目的作為任務(wù)提了出來,而不是經(jīng)驗性地等待目的?！?4〕參見同上注,第480-481 頁?？档聻榭茖W體系所提出的這個要求,對于法學的科學化進程具有十分深遠的影響。當代的一些權(quán)威學者在論證法教義學的科學性時,仍習慣于援用康德的這些經(jīng)典論述?！?5〕Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,2.Aufl.,1983,S.11;Michael Pawlik,Das Unrecht des Bürgers,2012,S.2 f.;Claus Roxin/Luis Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.1,5.Aufl.,2020,§7 Rn.3.

進入18 世紀末期,隨著德國刑事立法的推進,刑法教義學開始步入繁榮期。各邦的立法活動一方面為法學研究提供了大量素材;另一方面也使刑法學肩負起了兩項重任: 一是對各邦分散的法律進行整合,二是使實定法律能夠?qū)託v史傳統(tǒng)。刑法科學與實定刑法學的分野更加明顯。這一時期最具代表性的刑法學者無疑是費爾巴哈(Feuerbach)。費爾巴哈將康德的思想貫徹到了刑法學領(lǐng)域之中。費氏首先強調(diào),實定法對于刑法學者來說具有不可動搖的權(quán)威性。刑法學必須建立在實在法的基礎(chǔ)之上,一國法學家就是實定法律的仆從,他“只能借助哲學在實定法的范圍內(nèi)實現(xiàn)統(tǒng)治”,而不能“自命為立法者并越過實定法去實現(xiàn)統(tǒng)治”?！?6〕Paul Johann Anselm Feuerbach,über Philosophie und Empirie in ihrem Verh?ltnisse zur positiven Rechtswissenschaft,in: Paul Johann Anselm Feuerbach,Naturrecht und positives Recht,1993,S.76.與此同時,他又認為,法學作為一門科學,需要對既有的法律素材進行鍛造和加工,使之形成一個井然有序、協(xié)調(diào)一致的整體。“已有的、相互關(guān)聯(lián)的知識整體,只有當它獲得了體系性關(guān)聯(lián)的形式時,才能真正算得上是一門科學。任何的含混和不一致,都是對理性的褻瀆?！薄?7〕同上注,第103 頁。費氏指出,在刑法學知識科學化的過程中,哲學在以下三個方面扮演了極為重要的角色: ①在最高的超實定法層面,“普遍性的刑法” (allgemeines peinliche Recht) 完全是哲學的一個部分,它是關(guān)于國家未來可能創(chuàng)制之刑法的科學。②在居中的實定刑法層面,費氏將可罰之違法行為的一般性原理加以總結(jié),形成了刑法的哲學部分(總論部分)。③至于實定刑法的一部分,即 “德意志通用刑法”(gemeine deutsche Criminalrecht),其首要淵源依然是“刑法哲學” (以刑法哲學在其適用中未受到制定法的限制為限),第二位的淵源才是當時德意志帝國的成文刑法規(guī)定?！?8〕參見[德] 費爾巴哈: 《德國刑法教科書》,徐久生譯,中國方正出版社2010 年版,第3-4 頁。

(二) 從刑事黑格爾學派到徹底的法律實證主義

從19 世紀20 年代開始,以自然法和唯心主義哲學為根據(jù)的刑法學研究模式逐漸遭到了人們的批判和拋棄。出現(xiàn)這樣的變化,其原因主要有二: 第一,19 世紀中葉左右,德國新的刑事立法工作在實質(zhì)上已告完成。1851 年頒布了《普魯士刑法典》,這部法典受到了費爾巴哈起草的1813 年《巴伐利亞刑法典》 的深刻影響,為后來的1871 年《德意志帝國刑法典》 奠定了基礎(chǔ)。〔19〕參見同前注〔15〕,Claus Roxin/Luis Greco 書,第4 章邊碼1。既然主要的自然法原則已經(jīng)通過法學家們的努力反映在了實定刑法之中,那便意味著,圍繞實定刑法本身所進行的研究就足以達到科學的標準。第二,進入19 世紀,社會契約論在歷史主義和浪漫主義思潮的沖擊下逐漸走向衰落,在法學領(lǐng)域中出現(xiàn)了溫和實證主義學派。溫和實證主義的特點有二: 其一,在政治立場上,它繼承了啟蒙時代的某些自由主義因素,但由于深受歷史法學派的影響,故具有向傳統(tǒng)妥協(xié)的保守傾向,更加注重國家制定法自身的價值,更為強調(diào)法是民族歷史文化的產(chǎn)物。其二,在思考方法上,它反對啟蒙運動宣揚的普遍理性。浪漫主義強調(diào)情感、意志等非理性因素的重要性,這些因素的特點恰恰在于特殊性、變化性、不確定性和無規(guī)律性?！?0〕參見馬德普: 《普遍主義的貧困——自由主義政治哲學批判》,人民出版社2005 年版,第123 頁。于是,溫和實證主義反對從某個抽象的首要原則出發(fā)去建構(gòu)法學理論,而是主張應當回歸到具體的實定法基礎(chǔ)上來,并以歷史的方法去解釋實定法?！?1〕Vgl.Knut Amelung,Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft,1972,S.40.在此背景下,越來越多的學者主張: 應該將刑法的專業(yè)科學從唯心主義哲學中徹底解放出來;刑法學只能以解釋實定刑法規(guī)范為其內(nèi)容,哲學能夠發(fā)揮的作用僅限于,促使法學家在對法律素材進行闡釋和加工時盡量采取體系化的方式?！?2〕參見同前注〔15〕,Michael Pawlik 書,第31 頁。

在法律實證主義大潮襲來之際,刑事黑格爾學派的出現(xiàn)為行將衰亡的哲學式研究方法打了一劑強心針。該學派的主要代表人物包括貝爾納(Berner)、黑爾施內(nèi)(H?lschner)、克斯特林(K?stlin)、阿貝格(Abegg) 等,其研究思維的共同特點在于: 反對經(jīng)驗式、形式化的思考方式,主張根據(jù)黑格爾的法哲學思想探尋犯罪和刑罰的實質(zhì),再以此為基點推導出刑法學的各個具體概念。刑事黑格爾學派試圖借助辯證法的思維,以超越特定歷史時期和具體社會條件的高度,將犯罪區(qū)別于其他違法性的本質(zhì)特征以及刑罰區(qū)別于其他法律后果的合法性根據(jù)抽象出來,并以此作為孕育衍生刑法學概念和原理的根據(jù),也就是黑格爾所說的“胚芽”。以不法理論為例: 黑格爾將不法劃分為無犯意的不法、詐欺和犯罪三類,〔23〕參見[德] 黑格爾: 《法哲學原理》,鄧安慶譯,人民出版社2017 年版,第163 頁以下。他率先基于損害賠償和刑罰這兩者在目的上的差異,對民事不法與刑事不法作出了區(qū)分。刑事黑格爾學派的成員繼承了這一基本觀點,堅持結(jié)合犯罪的法律后果即刑罰去界定犯罪的概念和要素。既然刑罰的目的不同于民事?lián)p害賠償,它并非旨在修復個別、具體的損害,而是試圖顯示法的有效性;那么,刑法領(lǐng)域內(nèi)的不法在結(jié)構(gòu)上也必然不同于民事不法,能夠體現(xiàn)刑事不法實質(zhì)的不是它所造成的物質(zhì)性損害,而是它在精神交流層面所具有的一個專屬特性,即: 行為人通過其行為表達出了他對國家法規(guī)范的否定和蔑視態(tài)度?！?4〕Vgl.Eugen Sulz,Hegels philosophische Begründung des Strafrechts und deren Ausbau in der Deutschen Strafrechtswissenschaft,Band 4,1910,S.50.要想與法的效力展開交流,首先需要具備交流的能力;要想對法表示“否定” 和“蔑視”,首先需要具備認知和理解法的能力。因此,不法與行為人的責任能力須臾不可分離。

不過,刑事黑格爾學派注定只能是哲學式研究模式的回光返照,它在19 和20 世紀之交迅速走向了衰落,此后就再也沒有力量能夠阻擋法律實證主義在刑法領(lǐng)域取得統(tǒng)治地位了。對此起主要推動作用的因素有:

首先,隨著19 世紀末20 世紀初經(jīng)濟、技術(shù)的快速發(fā)展,德國社會的犯罪現(xiàn)象發(fā)生了新的變化。作為社會治理手段之一的刑法必須顯示出其具有預防和遏制犯罪的實效性,這就要求刑法學應當與實踐保持更為緊密的聯(lián)系,刑法理論的發(fā)展應當立足于實定刑法以及司法經(jīng)驗,而不是抽象的形而上學。

其次,這一時期,自然科學的研究方法也對法學產(chǎn)生了重大影響,人們試圖以自然科學為榜樣,在法學領(lǐng)域中實現(xiàn)知識體系的清晰和可視化。正是在這樣的歷史背景下,以李斯特為代表的學者拋棄了康德、黑格爾式的科學標準,轉(zhuǎn)而采取了符合法律實踐需要的理論構(gòu)建方式。其最為典型的體現(xiàn),就是以(客觀) 不法與(主觀) 責任之分離為基礎(chǔ)的古典犯罪論體系。本來,將主觀責任從違法性中剝離出去的做法,并非根植于刑法自身的必然性,而是移用了民法學上的客觀違法性理論。〔25〕Vgl.Wolfgang Frisch,Geglückte und folgenlose Strafrechtsdogmatik (Kommentar),in: Albin Eser/Winfried Hassemer/Bj?rn Burkhardt (Hrsg.),Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende: Rückbesinnung und Ausblick,2000,S.165.從前述刑事黑格爾學派的標準來衡量,一個缺乏責任的行為,不論其客觀上造成了多么嚴重的損害,都無法展現(xiàn)出行為人(個人意志) 與法規(guī)范(所代表的普遍意志) 相對抗的意義,與責任相分離的客觀違法性概念也無法反映刑法所獨有的本質(zhì)特征,所以它難以成為犯罪論的一個內(nèi)在要素。然而,從實用的角度來看,按照自然科學的分析方法,以“客觀—主觀” 的標準將犯罪行為分解為不法和責任兩個部分,由此建立起來的犯罪論構(gòu)造卻能較好地契合刑事司法實踐的需要:

第一,有利于形成一個以簡馭繁、條理分明的教學框架。本來,任何事物都是不可分割的整體;但是從認識論的角度來看,當我們觀察某一事物時,總是不得不先將其分解成若干部分或者方面,從而在一個時間、一個階段里集中精力只審視事物的某一特定內(nèi)容,而將其余部分或者側(cè)面暫時擱置,由此步步為營、循序漸進,最終達至把握全體。李斯特之前的刑法教科書在犯罪論部分普遍缺少一個清晰的敘述邏輯,有的先討論行為人的違法意志或者責任能力,爾后再對行為方面展開研究;有的在講述了責任和犯罪競合問題之后,才去討論正當防衛(wèi)、緊急避險,甚至在犯罪主體的項下去分析正犯和共犯的問題。〔26〕Vgl.Wolfgang Frisch,Franz von Liszt -Werk und Wirkung,in: Arnd Koch/Martin L?hnig (Hrsg.),Die Schule Franz von Liszt,2016,S.4 f.李斯特的教科書一改以往混亂、恣意的犯罪要件敘述模式,首先提出行為這一類別特征(genus proximum),然后再分別討論違法性、責任、刑罰等各個種屬差異(differentia speci),先分析犯罪成立的一般要件,再闡述參與、未遂、競合等特殊的犯罪表現(xiàn)形式。這種層層遞進、從客觀對象到主觀歸責、從一般形態(tài)到特殊形態(tài)的敘事方式,既順應了人們認知事物的思維規(guī)律,簡化了人們學習教義學知識的過程,又使每個具體知識點都處在恰當?shù)奈恢弥?大大避免了矛盾、重復和遺漏。正因為如此,李斯特教科書所建構(gòu)的體系模式很快脫穎而出,成為一種被主流刑法學所廣泛采納的架構(gòu),直到今天依然發(fā)揮著基礎(chǔ)性的作用。

第二,有助于推動刑事追訴活動符合法治國的政策要求。首先從客觀的法益損害事實入手,在確定行為人實施了法益損害行為的前提下再去考察其主觀意志和責任要件,有利于防范原心定罪的弊端。

(三) 總結(jié)與反思

1.刑事立法改革的需要,是促使刑法理論與哲學緊密聯(lián)合的一個重要推動力;隨著大規(guī)模立法改革的完成,哲學在刑法理論中的地位也不可避免地趨于弱化

在19 世紀之前,德國的刑事立法和刑事審判中仍然大量殘留著中世紀恣意、非人道的做法,與啟蒙主義刑法的要求相去甚遠。在這樣的時代背景下,實定法能夠為新型刑法學提供的根據(jù)寥寥無幾,所以與民法領(lǐng)域不同,歷史法學派對當時刑事立法和刑法理論的影響是十分有限的?！?7〕Vgl.Sylvia Kesper-Biermann,Einheit und Recht-Strafgesetzgebung und Kriminalrechtsexperten in Deutschland vom Beginn des 19.Jahrhunderts bis zum Reichsstrafgesetzbuch von 1871,2009,S.102 f.人們意識到,只有將實定刑法學與刑法科學嚴格區(qū)分開來,并直接以自然法思想和唯心主義哲學為指導建造起高于實定刑法學的科學的刑法理論,才能為新刑法的訂立奠定堅實的基礎(chǔ)。同時,既然刑法學肩負著創(chuàng)制出不同于此前時代刑法的歷史任務(wù),那么其第一要務(wù)當然不是埋頭于具體的法律適用問題,而是正本清源,從根本上回答刑罰的合法性根據(jù)究竟何在這一元問題,所以刑法學的科學性自然就源于它與政治哲學和法哲學的緊密關(guān)聯(lián)性。

19 世紀以后,以近代法治理念為基石的刑事立法踏上了快車道,隨著《巴伐利亞刑法典》《普魯士刑法典》 特別是1871 年《德意志帝國刑法典》 的出臺,“以哲學為導向的刑法學日漸式微”,〔28〕Günther Jakobs,Strafrecht als wissenschaftliche Disziplin,in: Christoph Engel/Wolfgang Sch?n (Hrsg.),Das Proprium der Rechtswissenschaft,2007,S.117.刑法學的重心逐漸從追求正確的法轉(zhuǎn)為適用實定的法。在這樣一個新舊交替的時代,法律批判者與法律解釋者這兩種角色的分野愈加明晰,刑法教義學的科學性與實踐性之間關(guān)系的問題也逐漸顯現(xiàn)。費爾巴哈,甚至貝爾納這樣的刑事黑格爾學派的成員,都既堅持科學的刑法學不能背離康德、黑格爾所提出的體系標準,同時又強調(diào)刑法學者必須嚴格以實定法為論證的依據(jù)。不過,這些學者只是點出了這兩方面各自的重要性,停留在一種要求多方面兼顧的理念宣示層面,卻沒能就如何處理二者可能發(fā)生的沖突這一問題作更深層次的探討。

2.盡管政治哲學曾經(jīng)對刑法理論的科學化居功至偉,但是在當代社會,完全根據(jù)哲學理論去推導具體觀點的方法,并不是確保刑法教義學科學品質(zhì)的可行之道

首先,以某種哲學理論作為推導的前提,并不能實現(xiàn)科學所要求的普適性。因為,當代政治哲學和法哲學均呈現(xiàn)出流派繁多、風格各異的景象。于是,刑法學者要想預先對現(xiàn)存的所有哲學觀點進行全面、準確的比較,對自己選擇某一哲學思想的理由作出充分說明,這幾乎是一件無法完成的工作。如果刑法教義學的論證是以某一哲學命題為基礎(chǔ),而該命題又未經(jīng)證明,那就意味著推導的前提是一個只能假定或者信仰的東西,不同學者可以在浩如煙海的哲學思想中各取所需,〔29〕Vgl.Gunnar Duttge,Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrl?ssigkeitsdelikten,2001,S.229;Volker Hass,Kausalit?t und Rechtsverletzung,2002,S.81.卻不必承擔任何的論證責任。這樣一來,刑法學中本來以保障科學性為目的的哲學內(nèi)容,卻反而成了滋生主觀恣意性的溫床。

其次,哲學思想作為一種高度抽象的世界觀,至多只能提供一個大致的思考方向或者立場預設(shè),〔30〕Vgl.Fritz Loos,Rechtsphilosophie und Strafechtsdogmatik,in: Fritz Loos/J?rg-Martin Jehle (Hrsg.),Bedeutung der Strafrechtsdogmatik in Geschichte und Gegenwart,2007,S.158 ff.在此之下,往往存在多種可能的理論路徑,故哲學前提并不能引導我們走向確定的法教義學觀點。正像恩格斯(Engels) 所指出的那樣,“形而上學的考察方式,雖然在相當廣泛的、各依對象的性質(zhì)而大小不同的領(lǐng)域中是合理的,甚至必要的,可是它每一次遲早都要達到一個界限,一超過這個界限,它就會變成片面的、狹隘的、抽象的?！薄?1〕中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯: 《馬克思恩格斯選集》 (第3 卷),人民出版社2012 年版,第396 頁。例如,在談及攻擊性緊急避險的正當化根據(jù)時,有的學者會援引羅爾斯(Rawls) 的“無知之幕” 理論,有的學者則傾向于贊同功利主義思想。采取不同的哲學理論固然會對避險受害人忍受義務(wù)的來源和范圍產(chǎn)生影響,但是對于諸多與司法實踐聯(lián)系緊密的具體問題來說,根本無法直接從這些哲學理論中找到確定的解決方案,比如: 怎樣認定危險是否正在發(fā)生,何謂“不得已”,如何對損益雙方涉及的利益進行衡量等等。

最后,從單一哲學思想出發(fā)進行推演的方法,無法適應復雜的社會現(xiàn)實。如果希望只借助邏輯推理就能從某一哲學命題中直接獲得符合實踐需要的全部答案,則必須滿足一個條件,即作為推導前提的這個哲學命題自始就完整地包含了足以解決一切問題的根據(jù)。然而,從現(xiàn)實來看,單一的哲學命題不可能實現(xiàn)這一點。譬如,按照康德的法權(quán)思想,及時、有效的防御權(quán)本來就是主觀權(quán)利不可或缺的組成部分,〔32〕參見同前注〔11〕,[德] 康德書,第29-30 頁。故一旦有人未經(jīng)權(quán)利主體或者法秩序的特別授權(quán)而侵入他人的權(quán)利空間,那么不論這種侵入行為究竟是故意犯罪、意外事件還是精神病人的襲擊,它們在對公民的自由構(gòu)成現(xiàn)實威脅這一點上并無差異,權(quán)利主體均有權(quán)采取必要的反擊手段將侵入者逐出自己的權(quán)利空間,以此彰顯自己與侵入者在法律地位上是完全平等的。這就意味著,即便是針對無責任能力的襲擊或者意外事件,公民一律可以采取即時、凌厲的防衛(wèi)措施,而無需履行逃避、忍讓義務(wù)。這種處理方案雖然是從康德法哲學中順乎邏輯推導出來的結(jié)論,卻很難為司法實踐所接受?，F(xiàn)實中的刑法教義學要想得出公正合理的裁決方案,不可能無視無責任能力或者無罪過者的可寬恕性,也不可避免地需要對公民反擊權(quán)的鋒芒進行適當控制,以求得侵害者與防衛(wèi)人雙方利益的平衡。這就說明,康德的法哲學思想并不包含為合理解決公民防御權(quán)問題所需要的全部根據(jù)。在其之外,還必須補充風險歸責、社會團結(jié)等其他視角。

3.19 世紀末20 世紀初,刑法教義學內(nèi)部實踐性和科學性的功能分化已初現(xiàn)端倪

一方面,在法律實證主義居于統(tǒng)治地位的背景下,建立起便利實踐操作的教學法體系,成為刑法教義學體系化建設(shè)的主導方向。由李斯特、貝林(Beling) 創(chuàng)立的古典階層式犯罪論體系(以下簡稱“古典體系”) 是一個分類法性質(zhì)的(klassifikatorisch) 體系,它“先是以一個高度普遍化和中性無色的概念,即自然意義上的行為概念為起點,然后再一步一步地往上添加其他要素”,“構(gòu)成要件符合性、違法性、責任這些要素,它們與行為概念之間的關(guān)系,就如同定語和名詞之間的關(guān)系一樣。”〔33〕參見同前注〔15〕,Michael Pawlik 書,第31 頁以下。這種體系類似于林內(nèi)氏植物分類系統(tǒng),即給某個上位概念或者某個“綱” 增加要素,由此逐步形成更為狹小的下位概念或者亞綱?！?4〕Vgl.Eberhard Schmidh?user,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,1975,7/3.它止步于概念的層層疊加,卻無法說明,為什么是這些要素而非別的要素組成了犯罪,決定這些要素的內(nèi)容及其排列順序的實質(zhì)性根據(jù)究竟何在。反觀黑格爾學派將刑法領(lǐng)域的違法性概念與刑罰相貫通,并且超越現(xiàn)象層面讀出了犯罪行為所蘊含的對法規(guī)范(普遍意志) 進行反抗的意義,李斯特卻使違法性概念失去了與刑罰的直接關(guān)聯(lián)性,并且只是從經(jīng)驗的層面將犯罪理解為對外部世界進行的改變,即對個別利益造成損害的因果事件。這雖然使刑法學的思考從抽象思辨的高空回到了現(xiàn)實可觸、直觀可視的地面,但從科學探索的角度來看卻顯得流于淺表。誠如弗里施(Frisch) 所言,李斯特刑法教義學真正缺少的,是“一種更深層次的哲學根基,或者我們說的更委婉一些,是一種與合法性相關(guān)聯(lián)從而能夠為實質(zhì)內(nèi)容劃定界限的基礎(chǔ)?！薄?5〕同前注〔26〕,Wolfgang Frisch 文,第15 頁。這種刑法教義學雖然以一種“體系” 的外觀著稱于世,但該體系并沒有對犯罪成立要件的合法性根據(jù)以及內(nèi)在關(guān)聯(lián)展開深層次追問,不可能孕育出超越實定法的科學內(nèi)容,自然也就很難具有反思和批判的能力。

另一方面,盡管以特定哲學思想為根據(jù)進行推導的方法逐漸被拋棄,但是它還是為德國刑法教義學留下了一筆重要的精神財富: 科學的刑法理論離不開哲學式的思考方法,刑法教義學在立足實定法的同時,應當揭示出各個規(guī)范之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性,并且經(jīng)過抽象思維使之形成一個統(tǒng)一的知識體系。也正是基于對該傳統(tǒng)的繼承和發(fā)展,默克爾(Merkel) 于19 世紀后期提出了一般法學說(allgemeine Rechtslehre) 的概念。默克爾察覺到,隨著大規(guī)模立法活動的完成,法學研究的重心將不可避免地轉(zhuǎn)移到實定法的解釋和適用工作上,所以舊式的法哲學論證方法已難以為繼;與此同時,他也深知,僅僅圍繞實定法進行解釋和體系化活動,并不足以使法學研究成為科學活動,法教義學的科學化終究離不開超越實定法的“哲學作業(yè)”,“將哲學分割出去后就不會剩下任何能夠作為科學的東西了?！薄?6〕[德] 默克爾: 《一般法學說的要素》,雷磊編譯,商務(wù)印書館2022 年版,第31 頁。于是,默克爾主張在具體法教義學之外建立起一種“新樣式” 的法哲學,它雖然以實在法為主要研究對象,但旨在尋找法的基本組成要素和法律規(guī)范領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)要素,以期形成法教義學的總論?！?7〕參見雷磊: 《一般法學說的任務(wù)與內(nèi)容》 (代譯序),載同上注,[德] 默克爾書,第2-5 頁。這種試圖在教義學內(nèi)部通過功能劃分兼顧科學性與實踐性雙重需要的思想,對于今天的刑法教義學仍然有著重要的啟示意義。

三、以物本邏輯結(jié)構(gòu)為基點的科學化嘗試

德國刑法教義學追求科學化的第二個高潮,是由韋爾策爾(Welzel) 引領(lǐng)的,但他所借助的不再是自然法或者唯心主義哲學,而是物本邏輯的結(jié)構(gòu)。

(一) 物本邏輯結(jié)構(gòu)論的要點

1.重視對法律規(guī)制對象的研究

在韋爾策爾看來,法律實證主義真正的“原罪” 在于認為立法者在法律上擁有不受制約的無限權(quán)力。〔38〕Vgl.Hans Welzel,Naturrecht und Rechtspositivismus,in: Hans Welzel,Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie,1975,S.283.早在1930 年,他就提出: 刑法學應當實現(xiàn)方法論上的轉(zhuǎn)向,即應該從以往的唯實定法是從,轉(zhuǎn)變?yōu)樽⒅貙π谭ㄒ?guī)制對象的研究。具體來說: 科學研究所針對的對象均先于研究活動本身而存在,一切科學的研究對象在構(gòu)造上都是完全一致的,各個學科并不是以不同的方式改造著研究對象(質(zhì)料),而是從不同的角度以業(yè)已形成的對象為基礎(chǔ)進行著概念提取工作。刑法學固然有自身一套觀察事物的方法,但該方法并不能創(chuàng)造出新的對象,而只能以物理學、化學、醫(yī)學、心理學的同一研究客體為其自身的對象;刑法學所能做的,僅僅是從不同于這些學科的另一個側(cè)面去考察這些對象,同時也不能忽視這些學科的研究結(jié)論。因此,“不是方法決定了對象,而是對象決定了方法”?！?9〕Hans Welzel,Strafrecht und Philosophie,in: Hans Welzel,Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie,1975,S.3.倫理以及法律的規(guī)范均旨在對人的行為加以調(diào)控和引導。因此,倫理和法律必須首先正確地認知其規(guī)制對象,進而因循規(guī)制對象的客觀構(gòu)造特征確定其規(guī)制策略。

縱觀韋爾策爾及其弟子的論述,對于立法和學理構(gòu)建活動發(fā)揮制約作用的“物本邏輯結(jié)構(gòu)”具有多重含義,但其中最常見也最重要的是指事物的自然規(guī)律?！?0〕Vgl.Kurt Seelmann,Hans Welzels,,sachlogische Strukturen“ und die Naturrechtslehre,in: Wolfgang Frisch u.a.(Hrsg.),Lebendiges und Totes in der Verbrechenslehre Hans Welzels,2015,S.10.例如,法律不可能要求一名孕婦6 個月之內(nèi)就把孩子生出來,也不可能命令飛行員在飛機即將墜毀時確保飛機墜落的速度不超過每小時30 公里。因此,規(guī)制對象在物理上的極限就構(gòu)成了刑法規(guī)制的邊界?！?1〕Vgl.Armin Kaufmann,Die Dogmatik der Unterlassungedelikte,1957,S.16 f.;Hans Welzel,Naturrecht und materiale Gerechtigkeit,4.Aufl.,1962,S.244.

2.物本邏輯結(jié)構(gòu)與刑法教義學的科學性

根據(jù)上述方法論,韋爾策爾認為,既然刑法規(guī)制的對象乃人之行為,那么刑法教義學的研究也應該始于對行為構(gòu)造特征的分析。“刑法上的體系問題并不是如‘純粹的’ 實證主義者所認為的那樣,僅僅產(chǎn)生于法律條文?！袨榈臉?gòu)造作為一個‘有關(guān)存在的問題’,是備受冷落的;可是,在刑法體系之內(nèi),我們卻隨處都能感受到它的分量?！薄?2〕Hans Welzel,Studien zum System des Strafrechts,ZStW 58 (1939),SS.491 ff.韋氏提出,人的行為并不是純粹自然意義上的因果事件,而是在特定目的支配和操控下的身體活動。通過將目的性確定為行為在物本邏輯構(gòu)造方面的本質(zhì)特征,韋爾策爾以及他所締造的波恩學派進一步從超越實定法的高度推演出了一系列重要的論斷。這里僅舉兩個最具代表性的例子:

(1) 故意和違法性認識

第一,關(guān)于故意的體系定位。既然目的等同于故意,而目的是行為不可或缺的核心要素,那么故意也就必然屬于構(gòu)成要件的組成部分。由此決定,不法構(gòu)成要件不可能像古典體系所認為的那樣是純客觀的“物的不法”,而必然是包含了主觀要素的“人的不法”。

第二,關(guān)于違法性認識錯誤的處理。目的行為表現(xiàn)為: 行為人按照他對因果關(guān)系的認識,預測其活動可能造成的結(jié)果,在此基礎(chǔ)上設(shè)定目標并有計劃地引導其活動朝著實現(xiàn)該目標的方向發(fā)展。這就說明,作為行為內(nèi)在組成部分的目的(故意) 只能以因果事實的狀況為其認識對象。另外,根據(jù)邏輯規(guī)則,評價的對象應當與對象的評價區(qū)分開來。違法性判斷是針對行為作出的,既然故意屬于行為的組成要素,它就只能是違法性評價的對象。于是,作為違法性評價對象的故意必然先于違法性判斷而存在,它不可能包含違法性的內(nèi)容,故違法性認識不屬于故意的成立要素,違法性認識的欠缺,并不具有排除故意的法律效果。這便是韋爾策爾倡導責任說的由來。他特別指出: “故意說作為解決違法性認識錯誤問題的一個方案,忽視了行為的范疇性結(jié)構(gòu)?！薄?3〕同前注〔38〕,Hans Welzel 文,第283 頁。

(2) 犯罪參與

M.E.邁爾(Max Ernst Mayer) 曾經(jīng)認為,共犯關(guān)系“徹頭徹尾地是一件法律的創(chuàng)造物”?！?4〕Max Ernst Mayer,Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts,1915,S.388.在韋爾策爾之前,已有學者對這種實證主義的共犯觀提出了質(zhì)疑。〔45〕Vgl.Richard Lange,Der modern T?terbegriff und der deutsche Strafgesetzentwurf,1935,S.70 ff.韋爾策爾等人基于對行為構(gòu)造的分析,進一步提出兩個重要觀點:

第一,采取區(qū)分制的犯罪參與體系,這是目的行為構(gòu)造的必然要求。在多人故意參與犯罪的場合,目的性的正犯者主宰著犯罪決意的付諸實施,由此決定了犯罪行為的發(fā)生與否以及存在樣態(tài)。唆使者和協(xié)助者雖然對于犯罪行為也有一定程度的支配,但僅限于對其參與行為本身的支配。因此,在立法者作出規(guī)定之前,正犯與共犯就已經(jīng)在事實存在的層面上有著本質(zhì)的區(qū)別。“正犯和共犯的結(jié)構(gòu)性差異,并非存在于某種實定法律的規(guī)定,而是存在于目的行為在社會環(huán)境下合乎本質(zhì)的表現(xiàn)形式之中?！幢闶菍嵍ǚ梢膊荒苣⑦@一根本性的差異,因為它并不是立法者的創(chuàng)造物,而是先在之社會存在的現(xiàn)實表現(xiàn)形式?！薄?6〕同前注〔42〕,Hans Welzel 文,第539 頁以下。即便立法者無視正犯和共犯的結(jié)構(gòu)性差異在刑法中規(guī)定了單一正犯體系,但這種差異總會以各種方式在司法實踐中實質(zhì)性地產(chǎn)生作用。〔47〕Vgl.Hans Joachim Hirsch,Gibt es eine national unabh?ngige Strafrechtswissenschaft?,FS-Spendel,1992,47 f.

第二,區(qū)分制犯罪參與體系僅適用于故意犯,而不適用于過失犯。因為,上述分析表明,正犯和共犯的本質(zhì)區(qū)別在于,行為人對于構(gòu)成要件事實是否擁有目的性支配。從事實構(gòu)造的角度分析,只有目的性的舉動才可能以人預先設(shè)定的目標為導向?qū)σ蚬鞒碳右圆倏?從而使犯行成為行為人一手創(chuàng)制的作品;對于過失犯來說,行為人只是盲目地引起了構(gòu)成要件結(jié)果,既然過失行為自始缺少目的性,那么行為人就不可能對犯行有所支配,所以也就不存在根據(jù)目的支配的標準對正犯和共犯進行界分的可能。于是,就過失引起型犯罪而言,只能適用單一正犯體系,一切以過失方式參與引起損害結(jié)果者,均為正犯?！?8〕同前注〔42〕,Hans Welzel 文,第539 頁以下。

(二) 總結(jié)與反思

物本邏輯結(jié)構(gòu)學說不滿足于對實定法的解釋和適用,主張法律規(guī)制對象的固有結(jié)構(gòu)蘊含著立法者不能違抗的客觀規(guī)律,正是這一規(guī)律的存在,才使得現(xiàn)實的法律規(guī)范有了正確與否的判別標準,也才使得以揭示該永恒規(guī)律為己任的刑法學具有了科學的屬性。也正是因為物本邏輯結(jié)構(gòu)說使人們看到了打破基爾希曼(Kirchmann) “立法者的三個更正詞就可以使所有的文獻變成廢紙”〔49〕[德] 基爾希曼: 《作為科學的法學的無價值性——在柏林法學會的演講》,趙陽譯,載《比較法研究》 2004 年第1 期,第146 頁。這一質(zhì)疑的希望,所以目的行為論及其方法論風靡一時,〔50〕Vgl.Ulfrid Neumann,Welzels Einfluss auf Strafrechtsdogmatik und Rechtsprechung in der frühen Bundesrepublik,in: Wolfgang Frisch u.a.(Hrsg.),Lebendiges und Totes in der Verbrechenslehre Hans Welzels,2015,S.176.甚至在民法學界也曾具有一定的影響?！?1〕Vgl.Claus Roxin,Zur Kritik der finalen Handlungslehre,ZStW 74 (1962),S.518 f,542.然而,這一嘗試從總體來看并不成功。

1.人何以能夠準確地認知物本邏輯的構(gòu)造,這是一個沒有得到回答的疑問

物本邏輯的結(jié)構(gòu)要成為引導刑事立法和刑法理論走向科學化的指針,必須滿足一個先決條件,即有一套可靠的方法能夠確保我們對于物本邏輯結(jié)構(gòu)的認知是正確、真實的。韋爾策爾的物本邏輯結(jié)構(gòu)說深受哈特曼(Hartmann) 本體論以及胡塞爾(Hussel) 現(xiàn)象學的影響。胡塞爾的現(xiàn)象學主張應該首先剔除心理主義的成見,中止(或曰懸置) 我們到目前為止所接受的一切信念,包括一切科學,使哲學從頭開始,〔52〕參見汪堂家: 《現(xiàn)象學的懸置與還原》,載《學術(shù)月刊》 1993 年第7 期,第8 頁。這個“頭” 就是“顯現(xiàn)” 出來而被看到的東西,其他一切(邏輯、概念、事物的存在等) 都是建立在這一基礎(chǔ)上并由此得到徹底理解的,是由“看” 的各種不同方式?jīng)Q定的?！?3〕參見鄧曉芒: 《胡塞爾現(xiàn)象學導引》,載《中州學刊》 1996 年第6 期,第66 頁。這與韋爾策爾主張應該首先拋開刑法的價值判斷而去觀察和把握規(guī)制對象之存在結(jié)構(gòu)的思路,的確是一脈相承的。然而,這種哲學思想高估了人對于獨立于其觀念之外的世界加以認知的可能性。關(guān)于我們這個世界的“知識”,其實在很大程度上都是認知主體投射在認知對象上的某種看法?！?4〕Vgl.Eric Hilgendorf,Die internationale Strafrechtswissenschaft,in: Eric Hilgendorf/Helmuth Schulze-Fielitz(Hrsg.),Selbstreflexion der Rechtswissenschaft,2.Aufl.,2021,S.172.至少,韋爾策爾始終沒有證明,我們怎樣才能確保觀察者對于事物構(gòu)造的感知和理解是真實的?！?5〕Vgl.Winfried Hassemer,,,Sachlogische Strukturen“-noch zeitgem???,FS-Rudolphi,2004,S.67.

2.即便人們能夠正確地把握物本邏輯的真實構(gòu)造,事物的存在樣態(tài)對于刑法教義學能夠發(fā)揮的制約作用也是十分有限的

物本邏輯結(jié)構(gòu)說擁有一個不容辯駁的正確內(nèi)核,即無論是刑事立法還是刑法理論都必須尊重事物的客觀規(guī)律。然而,這只不過是重申了自然科學、實證研究對于科學立法以及刑法教義學研究的重要意義而已?！?6〕Vgl.Carl-Friedrich Stuckenberg,Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im V?lkerstrafrecht,2007,S.58.物本邏輯結(jié)構(gòu)至多只能為立法和學理勾畫出一條極為粗略和寬泛的界限,即法律不能要求人們?nèi)プ鰺o法實現(xiàn)的事情。但除此之外,從所謂的物本邏輯構(gòu)造中并不能必然地推導出特定的法教義學結(jié)論,也并不能保證其所得出的結(jié)論一定是合理的。具體來說:

首先,從純粹事實存在的角度來看,的確可以認為凡是以追求某一結(jié)果發(fā)生的行為都是故意行為。由此似乎確實可以推導出嚴格責任說的觀點,即認為除非對構(gòu)成要件事實存在錯誤認識,否則一律不排除故意?？墒?刑法上的故意并不是一個純粹的心理事實,而是一種與刑罰后果直接關(guān)聯(lián)的最高級別的譴責形式?？v使行為人以引起某一結(jié)果的發(fā)生為目的,但如果他對事實或者法律存在誤解從而以為自己的行為是為法秩序所容許的,那么刑法就只能向其發(fā)出次一等級的譴責,即認定他成立過失。例如,在假想防衛(wèi)的場合,一個在事實上有意導致他人重傷的行為,只能被評價為過失致人重傷罪。通說針對正當化事由前提事實錯誤的情形對責任說所進行的這種限制,就充分說明,有無目的性并不是決定犯罪故意成立與否的最終標準。

其次,單純從犯罪參與的事實現(xiàn)象出發(fā),正犯、教唆犯與幫助犯的三分法并不具有絕對的必然性。一旦人們采用不同的觀測視角和概括方式,就完全可能得出其他的分類方法。例如,既然現(xiàn)實中存在著幕后組織、操作共同犯罪的人,那就完全可以考慮將組織犯作為一個獨立類別劃分出來。又如,和通說一樣,韋爾策爾也主張間接正犯和共同正犯屬于正犯的下屬類別。但是,一個根本沒有親自實施法益損害行為或者只是實施了部分法益損害行為的人,其舉動在事實構(gòu)造上怎么能夠和親手完成了構(gòu)成要件行為者等量齊觀呢? 為什么不能把所謂間接正犯和共同正犯的情形看成是不同于正犯、教唆犯和幫助犯的獨立參與類型呢? 可見,這種教義學結(jié)論并不是基于物本邏輯結(jié)構(gòu)的預先規(guī)定性,而完全是源于解釋者的價值評判?！?7〕Vgl.Wolfgang Frisch,Welzels Verbrechenslehre seit den siebziger Jahren,in: Wolfgang Frisch u.a.(Hrsg.),Lebendiges und Totes in der Verbrechenslehre Hans Welzels,2015,S.245 f.

最后,韋爾策爾曾經(jīng)批判自然法學說犯了循環(huán)論證的錯誤,但是物本邏輯結(jié)構(gòu)論在論證故意犯和過失犯無法分享同一種犯罪參與體系的觀點時,卻也重蹈了這一覆轍。物本邏輯論的推導過程如下: 大前提——正犯只能是具有目的性支配的行為;小前提——過失引起結(jié)果的行為均缺少目的性支配;結(jié)論——過失犯不存在正犯與共犯之分。但問題就在于,行為的事實構(gòu)造憑什么能夠預先規(guī)定,只有具備目的性支配的行為才能成為“正犯” 的呢? 事實上,物本邏輯本身并沒有也不可能告訴我們何為正犯,是論者自己預先把正犯概念與目的性支配綁定在了一起。目的行為論在打造其正犯概念之初,就已經(jīng)根據(jù)自己的前理解對正犯能夠包攝的事實存在進行了框定和剪裁。既然目的性支配本來就是為故意犯量身定做的正犯判斷標準,那么該標準自然就無法適用于過失犯,但這不過是論者自設(shè)前提進行評價后的必然結(jié)論,卻并不是從物本邏輯結(jié)構(gòu)中可以順理成章推導出來的結(jié)論。

進而言之,以物本邏輯結(jié)構(gòu)為根據(jù)追求刑法教義學科學化的努力之所以最終歸于失敗,更深層的原因在于:

第一,純粹的事物存在并不包含孕育出刑法教義學知識的內(nèi)在根據(jù)。刑法上的一系列概念,并不是對事實現(xiàn)象的單純描摹,而是貫徹特定政策目標、與特定法律后果相掛鉤的范疇。例如:故意不只是追求或者放任結(jié)果發(fā)生的心理事實,更是刑法上最高級別的責任非難形式;結(jié)果歸責不是行為與結(jié)果之間在物理意義上的因果關(guān)聯(lián),而是說明行為人以刑法所禁止的方式制造并實現(xiàn)了某種法益侵害危險;正犯也不只是對因果流程施加了目的性支配的人,而是對于共同犯罪的完成發(fā)揮了核心或者主導作用者。這些概念的關(guān)鍵內(nèi)容,不可能先在地蘊含于物本邏輯的結(jié)構(gòu)之中。當物本邏輯構(gòu)造的土壤本身就缺少培育規(guī)范概念的養(yǎng)分時,我們又怎么能指望從這里可以生長出合乎社會與時代要求的刑法教義學體系呢?

第二,和法律實證主義一樣,物本邏輯結(jié)構(gòu)論的科學化努力并沒有把重心放在揭示各個法條和概念之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性上,這就使得其知識體系的構(gòu)建終究沒有擺脫法律實證主義淺表化、碎片化的弊病。對于任何一個學科來說,只要缺少統(tǒng)領(lǐng)性的觀察方法和評價視角,人們所看到的事實存在就必然是一堆支離破碎、互不關(guān)聯(lián)的現(xiàn)象片斷;面對這些孤立的素材碎塊,人們只能每發(fā)現(xiàn)一種新現(xiàn)象,就被動應付式地為其制定處理方案。物本邏輯結(jié)構(gòu)論的體系建造過程便是如此: 先以目的行為(故意作為犯) 為對象,設(shè)計出標準的犯罪判斷模式;當發(fā)現(xiàn)過失行為不同于目的行為時,又另外拿出一套分析框架;及至后來發(fā)現(xiàn)不作為有其特點時,就再行編寫出新的判斷程式。由此形成并一直沿用至今的犯罪論,就仿佛是由層層補丁堆疊而成的松散組合體,它或許有助于法律學習或者實務(wù)操作者逐一掌握對應于不同犯罪現(xiàn)象的個別化解決方案,卻無法使教義學知識成為一個科學意義上的統(tǒng)一整體。因此,盡管物本邏輯結(jié)構(gòu)論是以批判自然主義和法律實證主義起家的,但是相比于以李斯特為代表的實證主義刑法學,它除了對體系內(nèi)部的某些具體要素進行了改良之外,并沒有在方法論上實現(xiàn)真正的革新和進步。

四、實用取向的強化對科學化探索帶來的沖擊

(一) 問題思考、具體概念與“來自事物的阻力”

“第二次世界大戰(zhàn)” 結(jié)束后,就整個社會科學領(lǐng)域而言,興起于美國的實用主義研究范式逐漸在全世界擴展。〔58〕參見趙鼎新: 《從美國實用主義社會科學到中國特色社會科學——哲學和方法論基礎(chǔ)探究》,載《社會學研究》 2018 年第1 期,第20 頁。素來以思辨和推理著稱的德國刑法學在方法論上也發(fā)生了變化,在理論的科學性和實用性這兩者之間,主流刑法教義學的天平明顯倒向了后者,問題思考方式愈加受到人們的青睞。這一轉(zhuǎn)變直接受到了以下三種哲學思想的影響: 直面困局的思考方式,辯證法上的具體概念學說以及“來自事物的阻力” 理論。

哈特曼率先在哲學領(lǐng)域?qū)w系性思考方式和直面困局的思考方式(aporetische Denkweise)進行了區(qū)分: 前者以證明整體的統(tǒng)一性為出發(fā)點,具體問題只有在與該統(tǒng)一性相契合的前提下才能成為考察對象,它完全是為貫徹和保障體系思考而服務(wù)的;與此相反,后者則以問題為其中心,認為理論研究的唯一目標就是解決現(xiàn)實中的具體問題,體系本身雖然并非無足輕重,但它只能作為理念或者宏觀展望之用?！?9〕Vgl.Nicolai Hartmann,Diesseite von Idealismus und Realismus: ein Beitrag zur Scheidung des Geschichtlichen und übergeschichtlichen in der Kantischen Philosophie,Band 29,1924,S.166 ff.法哲學家菲韋格(Viehweg) 進一步將這一區(qū)分運用到了法學領(lǐng)域之中,使源于亞里士多德(Aristotle) 和西塞羅(Cicero) 的“論題學” (Topik) 這一古老方法重新進入現(xiàn)代法學的視域,并煥發(fā)出蓬勃的生機與活力。他主張,論題學不只是歷史上存在過的一種思維現(xiàn)象,更是一種具有普遍意義和持久生命力的法學思考方式,“法學作為有助于解決疑難的技術(shù),在主要方面都與論題學相一致”?！?0〕Theodor Viehweg,Topik und Jurisprudenz,5.Aufl.,1974,S.97.菲韋格提出了三個重要命題: 第一,法學的整體結(jié)構(gòu)只能由問題來決定;第二,法學的組成內(nèi)容,其概念和命題,都必須以特定的方式與問題保持關(guān)聯(lián),故而也只能從問題出發(fā)來加以理解;第三,法學的概念和命題,只有在與問題相聯(lián)系的涵義中才能產(chǎn)生?！?1〕參見同上注,第97 頁。受到這一思想的觸動,維滕貝格爾(Würtenberger)從方法論的高度對德國刑法學當時的現(xiàn)狀進行了反思。他認為,刑法教義學將過多精力放在了概念和體系的建構(gòu)之上,卻忽視了它們與社會現(xiàn)實以及法律實踐的關(guān)聯(lián)。只有持續(xù)地關(guān)注社會和法律現(xiàn)實中的實際問題,刑法教義學的研究才能找到自己的基點。在其他部門法學(尤其是民法學) 已經(jīng)開始從體系思考轉(zhuǎn)向問題思考的背景下,刑法教義學也必須強化問題導向和實用效果。

將這一思想具體貫徹到刑法學的全域,從而對德國刑法教義學的研究風貌產(chǎn)生重塑性影響的,是羅克辛(Roxin)。他發(fā)現(xiàn),在傳統(tǒng)的刑法理論中,概念建構(gòu)活動往往只追求一種抽象的普遍性,這就導致概念很容易忽略甚至無視事物的復雜多樣性,導致理論脫離現(xiàn)實。按照黑格爾的辯證法,概念實際上是多種規(guī)定的對立統(tǒng)一,我們首先應該尊重事物的特殊性、個體性和差異性,這些不同的事物相互對立,卻又能夠經(jīng)過自我揚棄向其對立面轉(zhuǎn)化,只有經(jīng)過這種不斷對事物間的矛盾沖突進行揚棄的動態(tài)過程,才能最終形成內(nèi)容豐富的具體概念?！?2〕參見[德] 黑格爾: 《小邏輯》,賀麟譯,商務(wù)印書館1997 年版,第334-335 頁。這一思想與20 世紀60 年代初德國哲學家博爾諾(Bollnow) 提出的“來自事物之阻力” (Widerstand der Sache) 的觀點心有戚戚。博爾諾認為: 對于精神科學的研究工作來說,如果某種理論看似能夠毫無阻礙地通行四方,根據(jù)一種情形得出的結(jié)論可以原封不動地移用到其他情形之上,那我們就有理由表示擔憂了,因為這常常預示著理論已經(jīng)與現(xiàn)實發(fā)生了脫節(jié),有淪為空洞之詞的危險;相反,假如我們發(fā)現(xiàn)理論遭遇到了重重阻力,以致推進起來舉步維艱,那反倒可以相對放心,因為這至少說明理論仍舊保持著與復雜現(xiàn)實的緊密關(guān)聯(lián)?！?3〕Vgl.Otto Friedrich Bol1now,Die Objektivit?t der Geisteswissenschaften und die Frage nach dem Wesen der Wahrheit,ZPhF 16 (1962),S.15 f.受到這一觀點的啟發(fā),羅克辛主張,刑法教義學的研究應當具有一種深入到事物多樣性之中的問題意識,任何概念都必須建立在對法律規(guī)制素材的細節(jié)進行全面、準確把握的基礎(chǔ)之上?！?4〕Vgl.Claus Roxin,T?terschaft und Tatherrschaft,10.Aufl.,2019,S.533 ff.“盡管‘物本邏輯’ 或者‘事物本質(zhì)’ 并不能為我們提供任何法律評價標準;但是,要想獲得具體的結(jié)論,僅靠那些指導性的規(guī)范視角是不夠的,我們還必須將這些規(guī)范視角運用到不同事實所具有的特殊性當中?！薄?5〕同前注〔15〕,Claus Roxin/Luis Greco 書,第7 章邊碼90。

(二) 以問題為起點和源動力的開放式體系

在問題思考日益成為刑法教義學主導方向的背景下,多數(shù)學者并不主張徹底放棄體系思考。只是,體系建構(gòu)的方法已經(jīng)由從理念出發(fā)的“自上而下” 式,變成了從具體案件出發(fā)的“自下而上” 式。于是,一方面,具體個案不再只是對某個既成之理論體系發(fā)揮事后驗證作用的例子,它本身就是參與體系建構(gòu)全過程的關(guān)鍵力量;另一方面,既然現(xiàn)實問題乃理論體系生成之源,而問題又永無窮竭之日,所以“自下而上” 形成的體系也只能是暫時、動態(tài)和開放的,〔66〕Vgl.Reinhold Zippelius,Problemjurisprudenz und Topik,NJW 1967,S.2231;Karl Engisch,Sinn und Tragweite juristischer Systematik,in: Karl Engisch,Beitr?ge zur Rechtstheorie,1984,S.120.它“永遠不會終結(jié)而必須一再被考問”,〔67〕[德] 拉倫茨: 《法學方法論》,黃家鎮(zhèn)譯,商務(wù)印書館2020 年版,第227 頁。只有持續(xù)發(fā)掘和研究案件才能推動體系不斷發(fā)展和完善。〔68〕Vgl.Thomas Würtenberger,Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft,2.Aufl.,1959,S.9 ff.這種體系建構(gòu)方法的特點,清晰地反映在當代德國刑法學最引人矚目的兩項成果上:

1.正犯理論

羅克辛反對那種以一個先定而抽象的正犯概念去歪曲、剪裁實際問題的做法,主張應當利用實際問題去推動正犯概念的構(gòu)建和更新。“第二次世界大戰(zhàn)” 后針對納粹罪行的追訴活動引出了一系列新型案件,成為激發(fā)正犯理論發(fā)展的重要契機?！?9〕Vgl.Claus Roxin,Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate,GA 1963,S.193.在士兵受命實施屠殺的案件中,上級軍官無需借助欺騙、脅迫,只需通過組織機構(gòu)的權(quán)力層級就可以對士兵的行為產(chǎn)生實質(zhì)性控制,所以同樣應以間接正犯追究上級命令者的刑事責任。這樣一來,作為間接正犯的核心,“意志支配” 的外延就得到了擴充,它除了脅迫型支配、錯誤型支配之外,還包括了組織型支配。進一步考察支配的情形,會發(fā)現(xiàn)與意志支配相并列的,還有行為支配和功能支配。只有在對這繁多的支配現(xiàn)象進行綜合、揚棄的基礎(chǔ)上,才能一步步地使犯行支配以及正犯概念的內(nèi)涵具象化、清晰化,最終形成一個具有層次劃分的正犯體系。

將視野進一步拓展至全部犯罪,羅克辛發(fā)現(xiàn),故意犯和過失犯之間,作為犯和不作為犯之間,行為支配、意志支配和功能支配之間都存在著結(jié)構(gòu)性的差別,它們不可能共用一個完全一致的正犯標準,所以必須在準確把握不同正犯現(xiàn)象各自特點的前提下,為其制定差異化的判斷準則?！?0〕詳見陳璇: 《刑法教義學科學性與實踐性的功能分化》,載《法制與社會發(fā)展》 2022 年第3 期,第155-157 頁。

2.現(xiàn)代客觀歸責理論

20 世紀30 年代,霍尼希(Honig) 已經(jīng)提出了客觀歸責的構(gòu)想,但其內(nèi)容僅限于要求因果流程能夠為一般人預見和控制(客觀上具有實現(xiàn)的可能性)。“第二次世界大戰(zhàn)” 后,在過失犯結(jié)果歸責領(lǐng)域,陸續(xù)出現(xiàn)了載重貨車案 (BGHSt 11,1)、牙醫(yī)案 (BGHSt 21,59) 紅燈案(BGHSt 4,360)、賽車案(BGHSt 7,112)、海洛因注射案(BGHSt 32,262) 等大量爭議案件。對這些案件的研討,催生出了合義務(wù)替代行為、注意規(guī)范的保護目的、被害人自我答責等具體原理。羅克辛等人經(jīng)過提煉,將這些原理分類歸入風險創(chuàng)設(shè)、風險實現(xiàn)、構(gòu)成要件效力范圍的三階段歸責判斷框架,形成了蔚為大觀的客觀歸責學說,極大地擴展了客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容。另外,按照羅克辛自己的說法,由于不被容許的風險是客觀歸責的核心范疇,要準確判斷某一風險是否達到了無法為社會所容忍的程度,就必須求助于社會政策和實證研究,所以客觀歸責的理論體系始終是向社會現(xiàn)實以及經(jīng)驗科學開放的?！?1〕Vgl.Claus Roxin,Zur kriminalpotischen Fundierung des Strafrechtssystems,FS-Kaiser,1998,S.887.

(三) 體系性要求與科學標準的軟化

首先,人們對于體系建構(gòu)和基礎(chǔ)問題的研究興趣逐漸消退。從20 世紀90 年代開始,德國刑法學的研究重心逐漸從總論轉(zhuǎn)移到了各論以及諸如網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟犯罪、醫(yī)事刑法等更具應用性的專門領(lǐng)域?！?2〕參見同前注〔54〕,Eric Hilgendorf 文,第160 頁。甚至有學者認為,德國刑法學關(guān)于犯罪總論的研究已經(jīng)處于一種“凍結(jié)” 的狀態(tài)。〔73〕Vgl.Tatjana H?rnle,St?rken und Schw?che der deutschen Strafrechtwissenschaft,in: Horst Dreier (Hrsg.),Rechtswissenschaft als Beruf,2018,S.207.

其次,對永恒之基礎(chǔ)的探索,逐漸讓位于對理論應變性的追求。先于實定法而存在的物本邏輯結(jié)構(gòu),本來是韋爾策爾等人用于確立刑法教義學科學性的關(guān)鍵抓手。在目的理性犯罪論看來,能夠成為刑法體系基石的不再是物本邏輯結(jié)構(gòu),而是刑事政策目標。可是,刑事政策反映的是一國在特定發(fā)展階段的犯罪治理策略,它必然要根據(jù)社會、經(jīng)濟形勢的變遷而靈活地做出調(diào)整?！?4〕Vgl.Luciano Pettoello Mantovani,Kriminalpolitik und Strafrechtssystem,ZStW 109 (1997),S.18 f.;同前注〔15〕,Michael Pawlik 書,第49 頁。這樣一來,以刑事政策為基礎(chǔ)的刑法教義學知識,就難以具有超越時空和國別的普適性?！?5〕Vgl.Hans Joachim Hirsch,Internationalisierung des Strafrechts und Strafrechtswissenschaft,ZStW 116 (2004),S.842.

再次,盡管多數(shù)學者在口頭上仍然堅持刑法教義學的科學性和體系性,但刑法學界普遍缺乏對“科學” 和“體系” 之確切含義的研究。這集中體現(xiàn)為,對于通行犯罪論體系存在的矛盾和缺陷,刑法理論缺少深究與克服的動力。在維持古典體系的基本架構(gòu)不變的前提下,刑事政策導向的犯罪論的支持者們,不再將客觀、主觀等形式分類標準作為犯罪論不同層級的劃分依據(jù),轉(zhuǎn)而試圖為各個范疇找到實質(zhì)性的價值依據(jù)。一種比較具有代表性的觀點認為,為不法和責任奠定基礎(chǔ)的分別是社會損害性原則(或曰法益保護原則) 以及責任原則(或曰可譴責性原則)?！?6〕Vgl.Bernd Schünemann,Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft,FS-Roxin,2001,S.23 ff.這一努力往科學化的方向邁出了重要一步,但還遠沒有到可以鳴金收兵、刀槍入庫的時候。因為,對全部刑法規(guī)范以及整個刑法知識體系起統(tǒng)領(lǐng)作用的無疑是刑法的目的。按照通行的看法,刑法的任務(wù)在于通過一般預防保護法益免受犯罪行為的侵害。然而,一方面,以可譴責性為基礎(chǔ)的責任論是與過往發(fā)生的罪行相關(guān)聯(lián)的,它難以為預防模式的刑罰提供完整的證立依據(jù)。〔77〕參見[德] 米夏埃爾·帕夫利克: 《刑法科學的理論》,陳璇譯,載《交大法學》 2021 年第2 期,第32-33 頁。另一方面,社會損害性原則(法益保護原則) 也無法準確地說明不法的實質(zhì)根據(jù)。因為,第一,法益損害并非只是刑法才關(guān)注的現(xiàn)象,而法益保護也并非只是刑法所擔負的任務(wù),如果不法只能展現(xiàn)某種法益侵害的存在狀態(tài),那它至多只能成為犯罪判斷的一個“引子”,距離刑法的核心問題還是過于遙遠。第二,正是考慮到“合理的違法性論必定與能夠充分發(fā)揮其效果的刑罰論相勾連;反過來,離開對刑罰相關(guān)問題的認識,要清晰地解釋犯罪的違法本質(zhì)就是不可能的事情”,〔78〕周光權(quán): 《法治視野中的刑法客觀主義》,法律出版社2013 年版,第324-325 頁。通說在不法層面植入了故意、過失等歸責要素,試圖使不法判斷通過向國民完整地展現(xiàn)犯罪類型的形象而發(fā)揮一般預防的效果,同時把那些無法為人控制的偶然事件排除在刑事不法以外,從而貫徹責任原則的要求。〔79〕參見同前注〔15〕,Claus Roxin/ Luis Greco 書,第7 章邊碼61。該做法雖然使不法這一范疇突破了純粹的法益損害狀態(tài),而與刑法的任務(wù)發(fā)生了關(guān)聯(lián),但由此卻產(chǎn)生了另一個問題: 如果為了維護傳統(tǒng)上不法和責任的分立,而人為地將歸責標準區(qū)分為“一般人” 和“行為人” 兩個層次,則在實際運行中將會產(chǎn)生難以克服的沖突;反之,如若使歸責標準定于一尊,那么原有由不法和責任兩大柱石支撐起來的分析框架又面臨著坍塌的危險。從這里我們可以清楚地看到,在現(xiàn)代犯罪論體系的內(nèi)部存在著兩股反向拉扯的力量: 一個是(以科學性為導向) 試圖使概念與刑法的合法性根據(jù)相關(guān)聯(lián)的趨勢;另一個則是(以實踐性為導向) 對古典體系所具有的教學法優(yōu)勢加以維護的傾向。因此,如果從不同的訴求出發(fā)看向該體系,就會給出截然不同的評價: 重視實踐效果的學者會抱怨該體系破壞了不法和責任原本清晰的界限;然而,看重科學性的學者卻會認為該體系過于保守,其進行的改革尚不到位?！?0〕Vgl.Gunnar Duttge,Personales Unrecht: Entwicklungslinien,gegenw?rtiger Stand und Zukunftsfragen,in:J?rg-Martin Jehle/Volker Lipp/Keiichi Yamanaka (Hrsg.),Rezeption und Reform im japanischen und deutschen Recht,2008,S.204.可以認為,當前在德國流行的體系實際上還處在從教學法體系向科學體系發(fā)展的中間過渡階段。但在德國當代多數(shù)學者看來,該體系內(nèi)部存在的問題并沒有嚴重到導致整體架構(gòu)難以為繼的地步。與其耗費巨大的成本進行重構(gòu),不如維持一個通用的分析架構(gòu),把重點放在解決實際問題上?！?1〕Vgl.Hans-Heinrich Jescheck,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,4.Aufl.,1988,§21 I 2;Helmut Frister,Strafrecht Allgemeiner Teil,10.Aufl.,2023,7/7.

五、中國刑法教義學科學化路徑的展望

梳理三百余年來德國刑法學方法論的演進脈絡(luò),可以帶給我們以下三個方面的啟示:

(一) 深化對刑法教義學不同體系類型的理解

自20 世紀90 年代末以來,中國刑法學界開始有意識地對刑法知識的科學性問題展開思索。陳興良教授提出,在我國恢復法學教育后的一段時間里,刑法學研究大多局限于對刑法條文的解說,這種研究在法治建設(shè)的早期無疑發(fā)揮了重要的啟蒙作用,但它只能提供一種較為膚淺的普法性質(zhì)的知識,總體上缺乏學術(shù)性和思想性。他主張,為了使中國的刑法學真正具有學術(shù)性(科學性),必須實現(xiàn)從傳統(tǒng)的注釋刑法學向教義刑法學的轉(zhuǎn)型;而教義刑法學相比于注釋刑法學的一個根本特征就在于,它能夠建立起一個不依賴于刑法條文的理論體系?！安豢煞裾J,教義學刑法學是在刑法條文基礎(chǔ)上形成的,但與此同時,它又具有超越刑法條文的性質(zhì),已經(jīng)發(fā)展成為獨立于刑法條文的理論體系。只有采用教義學方法對刑法學進行研究的知識體系,才能成為‘跨越國境的刑法學’,并在各國流傳?！薄?2〕陳興良: 《注釋刑法學經(jīng)由刑法哲學抵達教義刑法學》,載《中外法學》 2019 年第3 期,第581 頁。據(jù)此,“體系化” 就成了刑法知識學理化、科學化最為關(guān)鍵的一環(huán)。這一意識的樹立,對于促進中國刑法學知識和方法的轉(zhuǎn)型升級具有重要的意義。

不過,進入到新的發(fā)展階段,我國刑法學需要進一步深化對體系的認知。我國學者對于體系的理解,主要是以“第二次世界大戰(zhàn)” 結(jié)束后的德國刑法學通說為參考對象的。當我們以更寬廣和縱深的視域去審視刑法學的發(fā)展史時,就會發(fā)現(xiàn):

第一,籠統(tǒng)地倡導刑法學知識的體系化,并不能確保刑法理論必然滿足科學性的要求。因為,法學中的體系化其實存在兩個不同層次的意義: 其一,對法律的相關(guān)知識進行整理,使其以清晰、明了的形式呈現(xiàn)出來,以便人們掌握和運用(教學法體系);其二,揭示法規(guī)范的合法性根據(jù)以及法規(guī)范之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián),并以這種根據(jù)和關(guān)聯(lián)為主線將相關(guān)知識聯(lián)結(jié)成一個統(tǒng)一整體(科學體系)。如果所謂的體系化加工僅僅停留在前一個層次,那至多只是使各種論點、意見獲得了一個有條理的排列框架和敘述方式,卻無法改變知識內(nèi)容本身的時空限定性,也難以生產(chǎn)出超越既有法律與判例、具有前瞻性的嶄新知識。后一層次的體系化深入到了不同法律規(guī)范和學說之間的本質(zhì)關(guān)系,只有它才可能產(chǎn)出反映法律運行一般規(guī)律的知識,也只有這種意義上的體系化才能使教義學真正具備科學的品質(zhì)。

第二,當我們對體系有了“科學/實踐” 的二元區(qū)分意識之后,就可以對德國犯罪論體系的演變歷程以及歷史地位作出更為準確的評估: 首先,在法律實證主義支配下產(chǎn)生的李斯特體系,本質(zhì)上屬于教學法體系。階層式體系從古典到現(xiàn)代的演變,實質(zhì)上是從單一教學法體系向糅合了實踐性和科學性雙重需求的體系發(fā)展的過程;從科學性的角度來看,當代通行的體系遠不是“歷史的終結(jié)”,它仍然是一個尚未發(fā)展完全的中間形態(tài)。其次,人們在評價古典體系和現(xiàn)代體系各自的利弊時,其實是站在了不同的出發(fā)點上。例如,古典體系用以批判現(xiàn)代體系的一個關(guān)鍵理由在于,將故意、過失納入不法構(gòu)成要件,會導致對故意、過失進行雙重評價,而且當構(gòu)成要件包含了成立犯罪所需的全部積極要素時,就會使犯罪的檢驗過程趨于整體化而缺乏分析性。〔83〕參見張明楷: 《行為無價值論與結(jié)果無價值論》,北京大學出版社2012 年版,第92-94 頁;黎宏:《刑法學總論》,法律出版社2016 年版,第67 頁?，F(xiàn)代體系質(zhì)疑古典體系的一個主要論據(jù)則在于,離開了故意、過失要素的客觀不法,根本不足以支撐起一個與刑罰這種特定法律后果相關(guān)聯(lián)的不法概念。〔84〕參見馮軍: 《刑法教義學的立場和方法》,載《中外法學》 2014 年第1 期,第185 頁;周光權(quán): 《行為無價值論的中國展開》,法律出版社2015 年版,第67-72 頁。很明顯,古典體系的批判著眼于實踐操作的便捷性(教學法視角),而現(xiàn)代體系的質(zhì)疑則立足于與刑法本質(zhì)的意義關(guān)聯(lián)性(科學性視角)。

(二) 為刑法教義學重構(gòu)符合時代要求的科學標準

1.科學標準虛化所帶來的弊端

當代刑法學在教義學知識科學化方面止步不前的狀況存在巨大隱憂,包括:

首先,刑法教義學知識的碎片化?？茖W標準要求,知識體系中的各個原理、要點不能只是松散、淺表地堆砌在一起,而應該由內(nèi)在的意義主線連接成為統(tǒng)一的整體。但是,德國當代刑法學的一個重要特征就是其明顯的折中主義(Eklektizismus) 傾向,即完全不同的各類價值觀、方法、論證模式以及觀察問題的視角被雜亂地拼湊在了一起?！?5〕Vgl.Bernd Schünemann,Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft,GA 1995,S.222.除了上文提到的階層式體系本身仍然保留著“要素羅列” 的弊端,以及犯罪論呈現(xiàn)出“典型形態(tài)+若干補丁” 的狀態(tài)之外,我們在犯罪論的具體領(lǐng)域中還看到: 客觀歸責理論將各種性質(zhì)完全不同的問題悉數(shù)堆積在客觀構(gòu)成要件的范疇之下,僅滿足于用一個三段式的框架(風險創(chuàng)設(shè)、風險實現(xiàn)以及構(gòu)成要件效力范圍) 對各種下位規(guī)則進行粗略的歸并和分類。在錯誤論中,先是認為只有對構(gòu)成要件事實的錯誤認識才能排除故意,隨后又逐步擴大具有排除故意效果的錯誤范圍,使之不僅包括了對違法阻卻事由前提事實的認識錯誤,甚至還包括了違法性認識錯誤的某些情況。處理規(guī)則的細致多樣,固然有助于推動司法機關(guān)針對不同情形做出相對合理的裁判,但是這些規(guī)則帶有明顯的就事論事的色彩,它們還停留在簡單堆砌的狀態(tài),之間還缺少理論上的系統(tǒng)整合。在共犯領(lǐng)域中,作為間接正犯關(guān)鍵詞的“意志支配”,既包括了對責任有瑕疵之人的支配,也包括了對完全責任之人的支配(所謂“正犯背后的正犯”)。人們無法看出,通說究竟是借助何種上位原理將二者連接在了一起,兩種截然不同的情形又如何能共存在同一個“意志支配” 的概念之下。在不作為犯的領(lǐng)域,通說主張保證人義務(wù)的來源包括保護保證人和監(jiān)督保證人。但是,這種學說只是將人們業(yè)已認可的作為義務(wù)進行了形式上的分類而已,卻并沒有從深層次說明保證人義務(wù)的實質(zhì)來源和規(guī)范論基礎(chǔ)。〔86〕參見車浩: 《保證人地位的實質(zhì)根據(jù)》,載公益信托東吳法學基金會主編: 《不作為犯的現(xiàn)狀與難題》,(臺灣地區(qū)) 元照出版公司2015 年版,第256 頁;周嘯天: 《保證人地位事實論的重構(gòu)與應用》,載《中外法學》 2021 年第2 期,第409 頁。正因為如此,所以一方面,除了明確列舉的負有作為義務(wù)的情形之外,其他情形該如何處理仍是未知之數(shù);另一方面,它所劃分出來的兩種類型并沒有嚴格的界限,二者在很大程度上是可以相互混用的,〔87〕Vgl.Hans-Joachim Rudolphi,Urteilsanmerkung,JR 1987,S.337;Michael Pawlik,Der Polizeibeamte als Garant zu Verhinderung von Straftaten,ZStW 111 (1999),S.339.即: 當行為人對某一危險源負有管控之責時,也就意味著他對可能因該危險源而遭受損害的法益負有保護義務(wù);反之,當行為人對某一法益負有保護職責時,也完全可以認為他對可能給該法益造成損害的危險源負有監(jiān)督的義務(wù)。

值得一提的是,有一種聲音認為,如今的德國刑法教義學已經(jīng)“研究過度了” (übererforscht)。〔88〕參見同前注〔73〕,Tatjana H?rnle 文,第208 頁。希爾根多夫(Hilgendorf) 指出,就現(xiàn)在的德國刑法教義學而言,即便在那些邊緣性的問題上,人們所進行的區(qū)分也已極其細致入微,再區(qū)分下去已毫無意義?！?9〕Vgl.Eric Hilgendorf/Helmuth Schulze-Fielitz,Rechtswissenschaft im Prozess der Selbstreflexion,in: Eric Hilgendorf/Helmuth Schulze-Fielitz (Hrsg.),Selbstreflexion der Rechtswissenschaft,2.Aufl.,2021,S.3.這樣的說法乍聽起來不由令人費解。因為,既然人們歷來認為科學研究永無止境,那么對于學術(shù)活動而言本無所謂“過度”一說,理論研究走向精深與細致化也應該是值得歡迎的現(xiàn)象才對。真正的問題在于: 當前的刑法教義學只是被動地跟隨實踐中出現(xiàn)的各種現(xiàn)象進行繁瑣、細碎的列舉。正是由于這種不斷細化的分類并沒有堅實的根基做支撐,而只是對現(xiàn)象的簡單描摹和消極應對,所以表面上看類型劃分日益周密、學理分析愈加精致,理論卻鮮有實質(zhì)性的進展,個別的知識在不斷增長,學術(shù)思想?yún)s缺乏應有的提升。這不是“研究過度”,而恰恰是理論的停滯和相對匱乏。

其次,任何一門學科,總是要在一定程度上追求超脫現(xiàn)實功利的“無用之用”,一旦它以貼近實踐為名完全放棄了對本質(zhì)規(guī)律的探尋,就必然淪為一種純粹的手工技藝,最終也將失去對實踐的批判和指導功能。主流學說之所以難以割舍對科學體系的追求,一個重要原因在于人們始終期待法教義學具有“進步功能” 和“啟發(fā)功能”,〔90〕參見[德] 羅伯特·阿列克西: 《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》,舒國瀅譯,商務(wù)印書館2019 年版,第328-329 頁、第333 頁。即能夠產(chǎn)出新的知識從而為新規(guī)范的續(xù)造生成提供前瞻性的指導。理論是否具有前瞻性,取決于它能否從具體的問題中總結(jié)形成帶有規(guī)律性的認識。當代的刑法教義學研究存在著一種傾向,即單純以能否在司法實務(wù)中派上用場作為選題的標準,主張只有判例中實際出現(xiàn)的問題才值得研究。德國法學界甚至有一種觀點認為,與自然科學通過實驗的方法可以證明理論真?zhèn)我粯?對于法學來說,法院是否采納學者的學說也是評判該學說優(yōu)劣的標準?！?1〕Vgl.Alexander Hellgardt,Regulierung und Privatrecht: staatliche Verhaltenssteuerung mittels Privatrecht und ihre Bedeutung für Rechtswissenschaft,Gesetzgebung und Rechtsanwendung,2016,S.392.這一看法是值得商榷的。第一,學術(shù)研究與司法實踐在邏輯上存在著差異?！?2〕Vgl.Oliver Lepsius,Problemzug?nge und Denktraditionen im ?ffentlichen Recht,in: Eric Hilgendorf/Helmuth Schulze-Fielitz (Hrsg.),Selbstreflexion der Rechtswissenschaft,2015,S.88 f.法院采用了某種學說,只能說明該學說最符合法院在個案審理中的實際需要,卻不能保證該說一定是最具有說服力的觀點。第二,當刑法教義學功利性地將目光局限在那些能夠直接產(chǎn)出問題解決方案的領(lǐng)域,只是亦步亦趨地跟在立法和司法實踐的身后從事一些被動回應式的研究時,它也就喪失了從長遠出發(fā)進行頂層設(shè)計并指導實踐的能力。從這個意義上來說,“法律科學越是變成一門哲學性的科學,就越是成為一門實踐性的科學?！薄?3〕同前注〔36〕,[德] 默克爾書,第51 頁。一旦將法學定位為實踐的純粹仆從和幫手,法學反而會最終失去為實踐提供智力支持的價值。

最后,弱化科學標準的做法,可能對刑法學的學科地位產(chǎn)生消極影響。據(jù)德國學者介紹,隨著法教義學研究日益以司法實踐為導向,德國大學法律系的教學因為學術(shù)性不足而有淪為法律?？茖W校的危險,法學學科的技術(shù)化導致其在學術(shù)機構(gòu)、基金會、決策機構(gòu)中的地位呈下降趨勢,法學在德國高校的“卓越計劃” 中也逐漸被邊緣化?！?4〕參見卜元石: 《法教義學的顯性化與作為方法的法教義學》,載《南大法學》 2020 年第1 期,第56頁、第60 頁。

2.重構(gòu)科學標準的初步設(shè)想

部分德國學者不滿于當代刑法教義學側(cè)重具體問題的細碎研究、弱化體系性要求的狀況,赫魯施卡(Hruschka) 和帕夫利克(Pawlik) 是其中頗具代表性的兩位。赫魯施卡借鑒幾何學和理論物理學的標準,認為科學的刑法理論應當滿足三方面的要求: 其一,要找到體系賴以建立的全部基礎(chǔ)概念,說明其能夠成為基礎(chǔ)概念的理由并厘清它們之間的關(guān)系;其二,體系內(nèi)分屬不同層級的學說和概念之間,應該具有推導關(guān)系;其三,無論是基礎(chǔ)概念還是下位概念,其內(nèi)涵都應當清晰而明確。〔95〕Vgl.Joachim Hruschka,Kann und sollte die Strafrechtswissenschaft systematisch sein?,JZ 1985,S.2.帕夫利克則提出: 要使刑法學具有真正的科學品質(zhì),應當回歸康德式的體系標準,即承認體系是“雜多知識在一個理念之下的統(tǒng)一性”,所有部分都能夠“從一個唯一而之上的內(nèi)部目的中推導而出”;對于刑法學來說,用于推導出犯罪論的指導性“理念” 就是刑罰的正當性根據(jù),即刑罰是通過處罰去修復被行為人破壞的法律關(guān)系,從而保證共同體成員相互認可的狀態(tài)具備必要的穩(wěn)定性;由此可以推導出犯罪的本質(zhì),即只有當某一行為違反了公民所負有的應當共同維護既有之自由生存秩序這一義務(wù)時,才能將該行為視作犯罪,據(jù)此可以進一步在行為、歸責、故意等具體范疇中推導出與犯罪本質(zhì)相適應的結(jié)論;這樣一來,就可以在刑罰論和犯罪論之間、在犯罪論的各個范疇和概念之間建立起堅實的聯(lián)系紐帶。〔96〕參見同前注〔77〕,[德] 帕夫利克文,第29-40 頁。

上述構(gòu)想引出了一個值得思考的問題: 對于當代的刑法教義學而言,究竟應當采取何種意義的“科學” 標準? 對此還有待專題研究。筆者初步認為,在確定刑法教義學科學標準時,至少需要注意以下四個方面:

第一,結(jié)合哲學社會科學方法論的整體變化趨勢來看,刑法教義學不宜原封不動地采用康德、黑格爾式的科學標準。

首先,試圖以一個理念或者原則實現(xiàn)統(tǒng)一的法學體系觀,“有意地隱藏和掩蓋了法律系統(tǒng)的內(nèi)在復雜性?！薄?7〕泮偉江: 《法律系統(tǒng)的自我反思: 功能分化時代的法理學》,商務(wù)印書館2020 年版,第27 頁。體系化的難度是與知識體系所面對之問題的復雜程度成正比的: 體系所處理的具體問題越是單一、穩(wěn)定,則越容易尋找到用以統(tǒng)合各具體知識的本質(zhì)規(guī)律和根據(jù);反之,體系所處理的問題越是龐雜、多變,要想從中抽象出可以貫穿和適用于全部知識的恒定規(guī)律,就越困難。從17 世紀至19 世紀前期,之所以科學化、體系化能夠成為刑法理論發(fā)展的主導方向,除了科學主義盛行以及統(tǒng)一完備的刑法典尚付闕如之外,還有一個不可忽視的因素,那就是當時的社會觀念較為統(tǒng)一,技術(shù)迭代的速度相對較慢,刑法所面臨的問題無論是在類型還是在結(jié)構(gòu)上,都能夠在相當長的時間內(nèi)保持穩(wěn)定。然而,在現(xiàn)代社會中,不僅價值觀念趨于多元,而且社會關(guān)系日益復雜、科學技術(shù)飛速發(fā)展,法律問題的復雜程度和更新速度都是以往任何時代根本無法比擬的。許內(nèi)曼曾經(jīng)指出,以20 世紀60 年代為分界線,德國刑法理論呈現(xiàn)出兩幅迥異的景象: 此前的刑法理論具有高度的封閉性,其內(nèi)部各要素之間也保持著著嚴密的關(guān)聯(lián)性;在此之后,體系性的刑法學派迅速退出歷史舞臺,刑法理論大幅度趨于個別化、分散化。產(chǎn)生該變化的一個重要原因就在于: 在1870 年至1960 年近百年的歷史時期內(nèi),整個德國社會的價值體系相對趨同,但是自20 世紀60 年代之后,人們的價值觀念卻快速地走向異質(zhì)和多元化。反映到刑法領(lǐng)域,就表現(xiàn)為刑法理論越發(fā)難以形成一以貫之的知識系統(tǒng)?！?8〕參見同前注〔85〕,Bernd Schünemann 文,第221 頁以下。有學者針對帕夫利克的理論建構(gòu)指出,帕氏所追尋的那種純凈而毫無矛盾的體系,在現(xiàn)實中是很難實現(xiàn)的,因為體系所分析和反映的社會生活本身就充斥著各種矛盾,我們應該對事實現(xiàn)象自身予以尊重,而不是將其簡單地歸結(jié)為概念和概念關(guān)系?！?9〕Vgl.Jochen Bung,Das Unrecht des Bürgers,2014,S.552.

其次,當代哲學方法論的反本質(zhì)主義(反基礎(chǔ)主義) 傾向,對于刑法學方法論也有著不可忽視的影響。從古希臘一直到黑格爾,西方哲學始終秉持一種本質(zhì)主義(或曰基礎(chǔ)主義)的傳統(tǒng),即不滿足于具體事物的現(xiàn)象,總是試圖尋找和追問事物背后潛藏的本質(zhì)或規(guī)律,認為本質(zhì)高于現(xiàn)象,因為本質(zhì)是獨一無二、恒久不變的,而現(xiàn)象卻總是處在運動、變化之中,轉(zhuǎn)瞬即逝?！?00〕參見趙光武: 《后現(xiàn)代哲學的反基礎(chǔ)主義與復雜性探索》,載《北京大學學報(哲學社會科學版)》2004 年第2 期,第34 頁。無論是自然法學說、刑事黑格爾學派還是物本邏輯結(jié)構(gòu)論,都無一例外地繼承了這種偏愛普遍、永恒之物的本質(zhì)主義觀念。在它們看來,各國的實定法不過是個別、暫時和可變的現(xiàn)象,〔101〕參見同前注〔38〕,Hans Welzel 文,第277 頁。其背后必然還存在著某種更為本原、能夠?qū)嵍ǚㄆ鸬街笇Ш驮u價作用的東西,而這種更高層次的東西才應該是法律科學追尋、研究的對象。然而,20 世紀以后現(xiàn)代西方哲學的一個普遍發(fā)展趨勢是,對先驗固定的“普遍本質(zhì)” 和“最終基礎(chǔ)” 持懷疑和拒斥的態(tài)度?！?02〕參見趙林: 《西方哲學史講演錄》,上海三聯(lián)書店2021 年版,第6-7 頁?，F(xiàn)代哲學似乎更愿意相信,真實的世界就是那個呈現(xiàn)出來的現(xiàn)象世界,所謂的本質(zhì)在很大程度上不過是人們主觀虛構(gòu)的結(jié)果,由此拋棄了同一性、單一性、終極性,轉(zhuǎn)而強調(diào)多元性、非線性、不可窮盡性?！?03〕參見[美] 斯蒂芬·貝斯特、[美] 道格拉斯·科爾納: 《后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向》,陳剛等譯,南京大學出版社2002 年版,第27 頁。這種反基礎(chǔ)主義的傾向必然會反映在刑法學之中。既然如前所述,在刑法學領(lǐng)域,封閉的體系已經(jīng)為開放、動態(tài)的體系所取代,復雜的現(xiàn)實問題已經(jīng)代替抽象理念成為體系建構(gòu)的原動力,既然許多問題的合理解決也都離不開對多種理念、多重視角的綜合運用,那么用以統(tǒng)合刑法教義學知識的原則和理念就必然是多元的?！胺上到y(tǒng)本質(zhì)上并非某種建立在原則基礎(chǔ)上內(nèi)部融貫的統(tǒng)一體系,而只能是某種‘多元的統(tǒng)一’”,〔104〕同前注〔97〕,泮偉江書,第30 頁。在此情況下再一味堅持康德所說的“一個理念之下的統(tǒng)一性”,恐有刻舟求劍之嫌。

第二,應當從主體間性而不是本體論的角度,去界定刑法教義學知識的客觀性。

隨著法學被普遍定義為“一門理解性的文化科學”,〔105〕Vgl.Gustav Radbruch,Rechtsphilosphie,6.Aufl.,1963,S.220 ff.試圖用演繹的方法絕對證明或者證偽某個命題的做法已經(jīng)不可取,法教義學也逐漸拋棄了那種與外部實體相符意義上的客觀性標準,轉(zhuǎn)而采用交談意義上的客觀性。于是,與問題思考方式的興起大致同步的一個發(fā)展趨勢,是對論證程序和規(guī)則的重視?！?06〕Vgl.Makoto Ida,Zur Wahrheit der strafrechtlichen Probleml?sung,FS-Sieber,2020,S.8.羅爾斯于20 世紀70 年代提出了反思平衡(reflective equilibrium)的方法?！?07〕參見[美] 羅爾斯: 《正義論》,何懷宏、何包鋼、廖申白譯,中國社會科學出版社2009 年版,第16 頁。他認為,在倫理學、法學等實踐理性領(lǐng)域中,論證不是尋求命題之間邏輯關(guān)系的狹義的“證明”,而是含義更加豐富的“辯護”,這樣的論證不再執(zhí)著于命題判斷是否符合事物,而是以分歧為出發(fā)點,旨在通過一定的程序使對立的雙方在吸納對方合理內(nèi)容的基礎(chǔ)上達成某種一致?！?08〕參見劉莘: 《羅爾斯反思平衡的方法論解讀》,載《哲學研究》 2014 年第3 期,第107-109 頁。所以,反思平衡是一種主體間性的論證過程,經(jīng)過反思平衡所實現(xiàn)的“客觀”,已不再是本體論意義上的客觀性,而是指因其主體間性的合理性而能夠得到各方的認可。哈貝馬斯(Habermas) 指出: 真理的獲得不應求諸主體與客體之間,而應當關(guān)注主體與主體之間,所借助的方法也不是“認知”,而是“商談”;命題的真理并非在世界上發(fā)生的事件過程中,而是在以論證方式所取得的共識中得到證實。阿列克西(Alexy) 在借鑒哈貝馬斯商談理論的基礎(chǔ)上提出,理性不應等同于百分之百的確實性,只要遵守了一定的討論規(guī)則和形式,那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立,討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論?！?09〕參見舒國瀅: 《法學的知識譜系(下)》,商務(wù)印書館2021 年版,第1473 頁。

第三,使知識體系內(nèi)部的各個原理以某種令人信服的意義聯(lián)絡(luò)相融貫,而不是雜亂無章地堆積在一起,這是刑法教義學超越純粹技藝而具有科學性的基本特征。

不論怎樣界定科學標準,有一點是明確的,即知識的大雜燴不配享有“科學” 之名?！?10〕[德] 黑格爾: 《精神現(xiàn)象學》,先剛譯,人民出版社2013 年版,第1 頁?！翱茖W體系的任務(wù)在于將法秩序作為意義整體的意義脈絡(luò)顯現(xiàn)出來并加以描述?！薄?11〕同前注〔67〕,[德] 拉倫茨書,第611 頁。面向具體問題的刑法教義學研究,一開始必然會形成各種解決方案、觀點意見簡單匯集的知識狀態(tài)。欲克服知識孤立化、零碎化的趨向,就必須為理論追加一種“論證的負擔”。即,它一方面需要通過反思消弭不同論題之間可能存在的矛盾,當論題間的沖突不可調(diào)和時,則需要考慮對原有知識進行重構(gòu);另一方面需要從個別知識中歸納和提煉出反映一般規(guī)律的判斷,以此揭示聯(lián)結(jié)不同知識的邏輯紐帶。例如,人們最開始認為,利用他人無責任之行為(比如唆使完全喪失責任能力的精神病人或者利用他人意外事件行為) 的情形,可以構(gòu)成間接正犯;繼而,人們又發(fā)現(xiàn),利用他人過失犯罪行為(包括可避免的違法性認識錯誤) 的情況,也應該被歸入間接正犯;后來,人們又主張,即便被利用者對最后的結(jié)果承擔完全的故意犯罪責,幕后者也可以因為欺騙或者組織權(quán)力而成立間接正犯。間接正犯的這三種表現(xiàn)形式不僅存在差異,而且存在相互沖突之處。因為,完全無責任的行為與應負完全責任的行為,本來在刑法上受到的評價是截然相反的,但在間接正犯的語境下,為什么二者能夠被統(tǒng)一視為幕后者操控的“工具” 呢? 這時,刑法理論不能只是滿足于將三種表現(xiàn)形式羅列在一起,而必須深入到間接正犯的本質(zhì)中去說明,能夠?qū)⑦@三者歸屬于一類范疇的內(nèi)在聯(lián)系究竟是什么。

第四,刑法教義學要具有科學性,必須具有突破淺表深入本質(zhì)的意識與思維。

海德格爾(Heidegger) 將真理界定為“不受遮蔽的東西” (Unverborgene)?！?12〕[德] 海德格爾: 《論真理的本質(zhì)——柏拉圖的洞喻和〈泰阿泰德〉 講疏》,趙衛(wèi)國譯,華夏出版社2008 年版,第10 頁。他指出:人類開始認知事物時,其實并非處在空白一片的純?nèi)粺o知狀態(tài)之中,而是被各種膚淺、虛幻的前理解所縈繞;因此,與真理相對立的概念并不是謊言,而是假象,通向真理的道路就是不斷清除假象逐步抵達事物真實本質(zhì)的過程?！?13〕參見同前注〔63〕,Otto Friedrich Bol1now 文,第12 頁以下。刑法教義學在對問題素材進行加工整理之初,一方面因為思考還處在較為樸素的經(jīng)驗獲知階段,另一方面也是為了盡快提出簡明易懂的問題解決方案,故往往都會采用相對直觀、淺顯以及形式化的思維方式,由此形成的知識集合體大體上也都是以教學法或者實踐操作為導向的。然而,“僅僅從外部對素材進行‘觀覽’”,是無法實現(xiàn)科學的體系化目標的,我們有必要推動學理思考朝著更深層根據(jù)的方向邁進,從而發(fā)展出“關(guān)于犯罪本質(zhì)、關(guān)于如何合法地將某一事件評判為犯罪的完備理論。”〔114〕Wolfgang Frisch,Wesenszüge rechtswissenschaftlichen Arbeitens-am Beispiel und aus der Sicht des Strafrechts,in: Christoph Engel/Wolfgang Sch?n (Hrsg.),Das Proprium der Rechtswissenschaft,2007,S.166.只有通過這樣一種不斷進行深層次追問的方法,我們才能逐漸觸及可以將已有知識相互聯(lián)結(jié)進而產(chǎn)出新型知識的實質(zhì)性根據(jù)。

例如: 20 世紀30 年代末出現(xiàn)的社會相當性學說,講述了人們通過直覺就能感知的一個道理,即某種行為即便具有法益侵害的屬性,但只要它是社會中通常存在的、得到人們普遍接受的舉動方式,那就不能將其評價為不法行為。這種看法無疑有助于司法實踐合理地限縮犯罪成立的范圍,但從科學的角度來看,“社會相當” 終究只是一個判斷結(jié)論而非終極的根據(jù),〔115〕Vgl.Urs Kindh?user,Welzels Konzeption sozialer Ad?quanz -normtheoretisch betrachtet,FS-Rengier,2018,S.58.所以還需要進一步追問: 該舉動憑什么能夠獲得社會的普遍認可呢? 后世客觀歸責理論的發(fā)展,實際上就是不斷超越“社會相當性” 這一淺表認知,將思考推進到更深層次原理的過程。人們逐漸認識到,“社會相當” 這一表象的背后其實隱藏著一系列更具本質(zhì)性的根據(jù),包括注意義務(wù)判斷中的利益衡量、社會角色與社會期待、被害人自我答責、被害人承諾等等。又如: 對于當今主流共犯理論具有基礎(chǔ)性意義的,仍然是“直接—間接模式”。該模式從直觀的經(jīng)驗事實出發(fā),認為應當對直接侵害法益者和間接侵害法益者加以區(qū)分,前者親手實現(xiàn)了構(gòu)成要件,屬于共同犯罪的核心人物,應予重罰;后者則只是假他人之手間接地引起了構(gòu)成要件結(jié)果,屬于共同犯罪中的邊緣人物,可以從寬處理。這種理論構(gòu)建既符合人們的樸素直覺,也能夠?qū)σ话愠Ｒ姷墓卜脯F(xiàn)象給出合理的解釋。然而,一旦遇到間接正犯、共同正犯以及有組織犯罪等特殊情形,“直接—間接模式” 就明顯力不從心。因此,有必要從根本上改變傳統(tǒng)那種倚重直觀感受的思考方法,以歸責這個更具本質(zhì)性的視角去重塑共犯理論。〔116〕參見何慶仁: 《共犯論中的直接—間接模式之批判——兼及共犯論的方法論基礎(chǔ)》,載《法律科學(西北政法大學學報)》 2014 年第5 期,第57-67 頁。

(三) 在刑法教義學內(nèi)部建立起多層次的科學檢驗機制

1.欲實現(xiàn)刑法教義學的客觀化和理性化,不能像歷史上出現(xiàn)過的方案那樣只倚重單一某個要素,而應該求助于價值基石、規(guī)制對象和論證程序等多個方面。第一,行為刑法、責任原則是法治國家共享的基本價值原則,它們構(gòu)筑了刑法教義學必須遵循的鐵律;第二,刑法的解釋和適用要實現(xiàn)最優(yōu)的效果,必須尊重與刑法規(guī)制相關(guān)的自然現(xiàn)象和社會事實的客觀規(guī)律;第三,運用法學方法、遵循論證規(guī)則并符合理性商談程序,能夠最大限度地消除沖突、形成共識。

2.刑法教義學內(nèi)部需要有一個相對獨立的科學檢驗層。這是由兩個因素所決定的:

首先,大規(guī)模復雜社會的到來,必然帶來社會內(nèi)部的功能分化,也會促進科學系統(tǒng)內(nèi)部的功能分化,使得以反思科學研究活動本身為任務(wù)的科學方法論研究獨立化。

其次,法教義學的一個特點在于,它并不是從局外觀察者的從角度去檢視司法實踐,而是以躬身入局者的身份直接參與司法實踐?！?17〕Vgl.Thomas Gutmann,Intra-und Interdisziplinarit?t: Chance oder St?rfaktor?,in: Eric Hilgendorf/Helmuth Schulze-Fielitz (Hrsg.),Selbstreflexion der Rechtswissenschaft,2.Aufl.,2021,S.94.當社會現(xiàn)實的復雜性不斷升高、疑難問題的數(shù)量與日俱增時,處在司法一線的刑法教義學所肩負的有效應對現(xiàn)實問題的任務(wù)也愈加繁重,它往往難以跳出具體問題的包圍,也無暇從整體上去兼顧理論體系科學性的要求。由此決定了實踐導向的法教義學很難具有跳出研究活動對自身展開觀察和反思的自覺性,難免具有“不識廬山真面目,只緣身在此山中” 的局限。19 世紀末,默克爾提出要構(gòu)建超越實踐性法教義學的一般法學說,正是為了克服該局限而進行的初步嘗試。今天,有必要在刑法教義學內(nèi)部進行職權(quán)劃分,在具體教義學知識的生產(chǎn)一線之外,設(shè)置相對獨立的外部監(jiān)管與批判機制。這種機制由于和司法實踐保持著一定的距離,所以能夠以較為超脫的姿態(tài),對刑法教義學作更加根本、長遠和全局性的思考,能夠從方法論的高度對自下而上建構(gòu)起來的知識體系進行跟蹤和檢測。一旦發(fā)現(xiàn)它與科學標準存在沖突,就警示刑法理論應當加以反思、修正甚至在必要時著手重構(gòu)。這種科學檢驗層至少需要進行價值基礎(chǔ)一致性、事實結(jié)構(gòu)符合性以及形式邏輯性這三個方面的檢驗?！?18〕具體參見同前注〔70〕,陳璇文,第161-164 頁。