陳明月

廣東海恩律師事務(wù)所，廣東 佛山 528200

我國當(dāng)下的人口結(jié)構(gòu)和家庭模式已經(jīng)顯著改變，“4+2+1”的三代家庭模式逐漸成為社會中的主流家庭模式。處于中間層面的中年人因?yàn)楣ぷ鲏毫?，不得不將子女撫養(yǎng)托付給父母，此種背景意味著在我國當(dāng)代社會中，隔代之間的親情聯(lián)結(jié)十分緊密。但是，當(dāng)處于中間層面的夫妻因?yàn)楦鞣N原因離婚，祖父母對于孫子女的隔代探望權(quán)卻未能夠在法律層面落實(shí)，這既不符合兒童最大利益原則，也顯然未正視祖父母與孫子女之間已經(jīng)構(gòu)建起來的緊密的親情關(guān)系。對此法律如何處理，如何為隔代探望權(quán)提供保障，是本文將要重點(diǎn)展開研究的內(nèi)容。

一、家庭視野下隔代探望的必要性

（一）家庭觀與隔代探望

隔代探望，是指夫妻離婚后，祖父母對于孫子女所享有的探望、聯(lián)系、會面、交往和短期共同生活的權(quán)利。［1］在司法實(shí)踐中，父母離婚后，探望權(quán)的主張早已經(jīng)超過了離婚的父母范圍，而擴(kuò)大延伸到了祖父母一層。這種突破之所以產(chǎn)生，是由于我國特殊的國情所導(dǎo)致的。

一般而言，支持隔代探望的理由主要為：從兒童最大利益原則出發(fā)，祖父母對孫子女之所以有隔代探望的需求，通常是因?yàn)閮烧咧g建立了深厚的感情基礎(chǔ)，此種情況下，保障祖父母對孫子女定期的探望權(quán)利，可以使得孫子女能從家庭成員這里獲得更多的愛與關(guān)懷，從而彌補(bǔ)父母不在一起生活給其帶來的精神傷痛。從祖父母一方而言，隔代探望能讓祖父母心靈上更多得到慰藉，提高老年人的精神生活幸福度。從社會倫理角度看，注重親情、倫理和孝道等是中華民族傳統(tǒng)美德，不賦予祖父母隔代探望的權(quán)利，從某種程度上而言，是對這種傳統(tǒng)美德的背離。從法律層面看，隔代探望并未被法律所禁止，在民法領(lǐng)域，法不禁止則允許，意味著隔代探望在一般情況下應(yīng)當(dāng)為司法實(shí)踐所支持。［2］

上述的理由言之有理，但最為根本的原因，支持隔代探望必要性的要素，在筆者看來，是中國當(dāng)下社會中主流家庭模式所帶來的。探索隔代探望是否必要的問題上，核心實(shí)質(zhì)指向了家庭成員之間情感紐帶的緊密程度，如果現(xiàn)代家庭父母子女關(guān)系之外并不存在其他家庭成員之間緊密的情感紐帶，那么他們之間實(shí)際上并無隔代探望的情感需求。但是，實(shí)際上由于父母工作上的壓力，現(xiàn)代家庭模式中，祖父母和孫子女之間存在著遠(yuǎn)比西方國家多的共同生活的經(jīng)歷，彼此之間建立的情感基礎(chǔ)也十分深厚，毫不遜色于父母子女之間的關(guān)系，這種情況下，考慮到這種三代之間的情感紐帶，在家庭視野下，為了更好地維護(hù)兒童最大利益原則，也保護(hù)整個家庭成員之間的情感交流，即便在夫妻之間離婚的情況下，也不能認(rèn)為祖父母和孫子女就基于這種法律上關(guān)系的解除而自動解除了情感關(guān)系。故此，家庭視野下，隔代探望的必要性不僅體現(xiàn)在祖父母一方，更體現(xiàn)在孫子女一方。

（二）隔代探望的法律性質(zhì)

就隔代探望的法律性質(zhì)，學(xué)者們有其到底為權(quán)利還是義務(wù)的探討。［3］贊同者一般是基于司法實(shí)踐中夫妻一方常常阻礙另一方的祖父母探望孫子女的實(shí)際情況，認(rèn)為探望孫子女是祖父母應(yīng)當(dāng)擁有的一項(xiàng)權(quán)利。反對者則認(rèn)為，權(quán)利和義務(wù)之間應(yīng)當(dāng)對等，祖父母既然不對孫子女有撫養(yǎng)義務(wù)，那也不應(yīng)當(dāng)賦予其單方的探望義務(wù)。除非，祖父母能夠證明，自己對孫子女也承擔(dān)了撫養(yǎng)義務(wù)。［4］因此，反對者指出，與其說隔代探望是一項(xiàng)權(quán)利，不如說它是一項(xiàng)義務(wù)。之所以將其定位為一項(xiàng)義務(wù)，是因?yàn)榭紤]到兒童最大利益原則，祖父母隔代探望是為了滿足未成年的心理和情感需求。［5］對此，筆者表示贊同，因?yàn)閺姆ɡ斫嵌瓤?，它可以更好地解決如下問題：第一，祖父母并不承擔(dān)撫養(yǎng)兒童的義務(wù)，所以隔代探望并非意向?qū)Φ葯?quán)利，而是考慮到孫子女的情感需求；第二，它可以解決法律上無法可依的情況，被視為父母盡到對子女監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)等義務(wù)的延伸；第三，它容易被論證，通過考察孫子女的意愿和需求，以及祖父母和孫子女之間過往的情感基礎(chǔ)，法官可以很好地判斷，孫子女是否需要祖父母的隔代探望。

因此，隔代探望是一項(xiàng)祖父母的義務(wù)，它從某種程度上而言，是父母子女關(guān)系下父母對子女應(yīng)當(dāng)盡到的義務(wù)之延伸。父母對子女的撫養(yǎng)，既包括了物質(zhì)層面的滿足，也包括了精神層面的滿足。當(dāng)下，父母對子女的親權(quán)與監(jiān)護(hù)義務(wù)采取了合二為一的立法模式，意味著隔代探望可以被融合進(jìn)這種對子女保護(hù)、教養(yǎng)的監(jiān)護(hù)義務(wù)中。

二、隔代探望權(quán)利行使的法律困境

現(xiàn)階段，隔代探望權(quán)利的行使，不僅在立法中遭遇法無明文規(guī)定的困境，而且在司法實(shí)踐中，也存在對隔代探望權(quán)認(rèn)識不充分、不全面的情況。

（一）立法中缺乏明文規(guī)定

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千零八十六條明確規(guī)定了父母的探望權(quán)，規(guī)定夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助義務(wù)。探望的方式、時間當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)議，協(xié)議不成，法院進(jìn)行判決。只有在探望不利于子女身心健康的情況下，法院可以依法中止探望權(quán)利，中止事由消失以后，法院可以恢復(fù)夫妻一方的探望權(quán)利。該條可以說完全沒有涉及祖父母對孫子女是否可以探望的內(nèi)容。

但是，實(shí)際上我國在漫長的立法過程中，不斷在考慮和提出隔代探望的問題。2016 年11 月，《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要〉的通知》（以下簡稱《八民會紀(jì)要》）中第一次對隔代探望有所提及，但是主要是對隔代探望進(jìn)行限制。其中規(guī)定，只有祖父母對孫子女盡到了撫養(yǎng)義務(wù)，且尊重孫子女權(quán)利的基礎(chǔ)上，法律才能支持隔代探望。2018 年《中華人民共和國民法典（草案一審稿）》中考慮了隔代探望，采取的基本上為這一范本。但是2019 年6 月在“草案二審稿”中對隔代探望的限制條件做了修改，將其改為“盡了撫養(yǎng)義務(wù)或?qū)O子女、外孫子女的父母一方死亡的”，實(shí)際上是將限制條件進(jìn)一步放寬。但是，2019 年10 月公布的“草案三審稿”中卻直接刪除了對隔代探望的規(guī)定，原因在于立法者之間對此缺乏統(tǒng)一的共識。最終通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）仍舊沒有涉及隔代探望的內(nèi)容。這意味著司法實(shí)踐中得以參考的依據(jù)，只有《八民會紀(jì)要》中提出的，祖父母能夠?qū)O子女隔代探望的前提條件，是其盡到了對應(yīng)的撫養(yǎng)義務(wù)。

（二）司法實(shí)踐中的行使困境

司法實(shí)踐中，隔代探望的基本處理模式為：“探望權(quán)+被探望人同意+同居親屬協(xié)助”。［6］也即，探望權(quán)的行使上，老年人具有完全民事行為能力，并且本人有意愿，是隔代探望得以行使的前提。如果被探望人對探望表示拒絕，則即便別居的其他近親屬有探望權(quán)，也不得協(xié)助行使探望。只有被探望人同意或者期待隔代探望，同居親屬才有協(xié)助義務(wù)。此外，司法實(shí)踐中對隔代探望列舉的理由還包括：將其列入對老年人的贍養(yǎng)義務(wù)中，作為精神慰藉的內(nèi)容處理；將其納入到公序良俗原則中，認(rèn)為這是一項(xiàng)自然權(quán)利；將其納入家庭關(guān)系和諧穩(wěn)定的考慮中。

但是目前為止，司法實(shí)踐中對于隔代探望是否允許的主要問題，仍舊為司法實(shí)踐操作上的分歧，即相比于更加具有絕對性質(zhì)的父母探望權(quán)而言，隔代探望畢竟是相對的，它究竟是一項(xiàng)義務(wù)，還是一項(xiàng)權(quán)利，學(xué)理上還存在不小的爭論。對此，具有相對性的隔代探望權(quán)究竟應(yīng)當(dāng)被如何行使，哪些條件下應(yīng)當(dāng)被行使，哪些條件下應(yīng)當(dāng)被拒絕，司法實(shí)踐中缺乏統(tǒng)一的規(guī)則，具體操作上存在不一致的情況。特別需要注意的是，在某些情況下，隔代探望反而會導(dǎo)致家庭矛盾的激化。因?yàn)?，子女探望的安排，很顯然也在父母對子女的管教權(quán)范圍內(nèi)，父母要對子女實(shí)現(xiàn)良好教育，必然會有權(quán)決定，子女和哪些人交往，這些交往會對子女產(chǎn)生什么樣的影響。［7］在一些家庭中，允許隔代探望反而會導(dǎo)致其與子女最大利益原則、父母管教子女權(quán)產(chǎn)生激烈沖突。需要注意的另一個問題，是如何確保隔代探望能被執(zhí)行。司法實(shí)踐中，隔代探望乃至探望權(quán)執(zhí)行難的問題也已經(jīng)被充分印證。［8］

三、隔代探望法律保障的完善建議

根據(jù)如上的分析和司法實(shí)踐中隔代探望實(shí)施的各種問題，下文針對性提出如下完善建議：

（一）明確隔代探望的實(shí)施原則

隔代探望實(shí)施原則應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步落實(shí)為有利于兒童利益最大化原則。兒童利益最大化原則符合聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》和我國《中國兒童發(fā)展綱要》中的規(guī)定。隔代探望對于祖父母而言，雖然其可以提出，但是與其說它是祖父母的一項(xiàng)權(quán)利，不如說它是父母監(jiān)護(hù)權(quán)延伸的一項(xiàng)義務(wù)，這意味著，如果兒童對此有所需求，祖父母對此提出，對兒童負(fù)有監(jiān)護(hù)義務(wù)的撫養(yǎng)子女一方的父母，有義務(wù)協(xié)助其落實(shí)?？紤]到孫子女的年齡問題，可能無法清晰表達(dá)自己的意愿，應(yīng)當(dāng)規(guī)定，當(dāng)祖父母提出探望的時候，只要能確認(rèn)孫子女對此表示同意，而沒有明確拒絕，即表明孫子女對于祖父母的探望有情感需求，監(jiān)護(hù)人對此應(yīng)當(dāng)滿足。所以，從本質(zhì)上看，祖父母探望孫子女，是兒童利益最大化原則的具體體現(xiàn)，它首先考慮的不是其他主體的需求，而是兒童的情感需求。

（二）明確隔代探望的啟動條件和具體實(shí)施方式

隔代探望的啟動條件是否僅限于祖父母對孫子女盡到了撫養(yǎng)義務(wù)，值得探討。從某種程度上而言，筆者認(rèn)為這一啟動條件的限制過窄，沒有充分考慮到中國家庭中的各種情況。實(shí)際上，既然隔代探望是以兒童最大利益原則為指導(dǎo)原則，就意味著更加需要考慮的核心要素是孫子女的情感需求。祖父母是否盡到撫養(yǎng)義務(wù)，只是一項(xiàng)外在的物質(zhì)要件，它可能和情感要件之間存在極大的不一致。所以，筆者認(rèn)為，隔代探望的啟動條件，還應(yīng)當(dāng)添加“祖父母與孫子女之間有較深的情感基礎(chǔ)”，對此祖父母可以舉證如自己對孫子女曾經(jīng)在較長時間內(nèi)進(jìn)行了照顧、撫養(yǎng)，或者自己以往一直定時、頻繁探望孫子女，孫子女定期來自己這里短住等。

就隔代探望的實(shí)施方式上，當(dāng)下各地的實(shí)施方式操作不一，它主要體現(xiàn)為探望地點(diǎn)和探望時間以及探望方式。在雙方之間未能達(dá)成一致的情況下，各地法院對探望時間的規(guī)定一般在2 小時到6 小時之間，探望地點(diǎn)一般為孫子女常住地或其他指定地點(diǎn)，探望的方式有電話探望、視頻探望、親身拜訪等。筆者認(rèn)為，對此應(yīng)當(dāng)盡快出臺法律規(guī)定進(jìn)行統(tǒng)一性規(guī)定。司法實(shí)踐中，對于探訪的地點(diǎn)和方式可以進(jìn)一步豐富化，以不影響兒童和監(jiān)護(hù)人正常的生活、學(xué)習(xí)和工作節(jié)奏為原則，在此基礎(chǔ)上可以自由協(xié)商。

（三）細(xì)化隔代探望的相對性情形

《民法典》設(shè)置了探望權(quán)履行的中止情形，筆者認(rèn)為，隔代探望的中止情形同樣應(yīng)當(dāng)被設(shè)置。從原則上看，如果孫子女對此表示拒絕、不同意，則隔代探望不應(yīng)當(dāng)被允許。在孫子女表示同意的情況下，隔代探望得以被禁止或者中止的情形還可以有：

第一，祖父母存在不適合探望孫子女的情況，包括祖父母有犯罪行為或其他惡習(xí)，過往有對孫子女的傷害、侵害、虐待等行為，有傳染性疾病可能危及孫子女健康等行為等；第二，祖父母對孫子女的探望可能導(dǎo)致孫子女事后身體或精神上的不利，嚴(yán)重影響到孫子女之后正常的學(xué)習(xí)、生活等；第三，祖父母對孫子女的探望可能導(dǎo)致監(jiān)護(hù)人一方正常的生活和工作被嚴(yán)重影響等。對于這些情形的判定，最終應(yīng)當(dāng)以法院的認(rèn)定為準(zhǔn)。

（四）落實(shí)隔代探望執(zhí)行的保障條件

隔代探望執(zhí)行應(yīng)當(dāng)也被法律所保障。在考慮到隔代探望是一項(xiàng)義務(wù)的情況下，如果應(yīng)當(dāng)履行協(xié)助義務(wù)的監(jiān)護(hù)人一方有意拖延、拒絕合理的隔代探望，法律對此應(yīng)當(dāng)規(guī)定一定的法律責(zé)任，從而督促監(jiān)護(hù)人一方不人為設(shè)置阻礙?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》中，對探望權(quán)行使上拒不履行的一方規(guī)定的法律責(zé)任為拘留、罰款等。對此可以繼續(xù)參考延伸到隔代探望中。一般而言，拘留這一懲罰措施過于激烈，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)考慮將罰款作為關(guān)鍵性的懲罰手段，并附加如社區(qū)教育等更為溫和的方式。

四、結(jié)語

現(xiàn)代社會中，在家庭視野下，隔代探望不僅僅是一項(xiàng)祖父母所期待的權(quán)利，更是一項(xiàng)符合兒童最大利益原則的監(jiān)護(hù)人義務(wù)。在義務(wù)視野下，考慮到兒童的情感需求滿足，隔代探望應(yīng)當(dāng)被保障。隔代探望如何被具體實(shí)施，法律上需要進(jìn)一步明確相關(guān)原則、啟動條件、實(shí)施方式、限制情形和實(shí)施保障等內(nèi)容。