劉新樂

河南天基律師事務所，河南 鄭州 450000

房地產(chǎn)眾籌主體資格、股權(quán)代持、產(chǎn)權(quán)歸屬、運作機制等法律法規(guī)的不完善，使得房地產(chǎn)眾籌開展過程中，眾籌融資開發(fā)商、眾籌平臺和投資者面臨著不可控的法律風險，如何通過相關法律法規(guī)的制定、監(jiān)管制度的完善與實施，構(gòu)建科學規(guī)范化房地產(chǎn)眾籌運作模式，是當前市場環(huán)境下房地產(chǎn)融資需考量的重要內(nèi)容之一。面對房地產(chǎn)眾籌可能存在非法銷售房屋、非法發(fā)行證券、股權(quán)代持及產(chǎn)權(quán)糾紛、關聯(lián)交易的法律風險，國家立法及政府管理部門，應盡快修訂《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《城市商品房預售管理辦法》等法律法規(guī)，出臺一系列的房屋預售、房產(chǎn)眾籌管理制度，對房地產(chǎn)開發(fā)商、眾籌平臺的融資活動進行合規(guī)管理，防范與規(guī)制房產(chǎn)眾籌項目潛在的法律風險，以保護房產(chǎn)商、眾籌平臺、投資者多方主體的合法利益。

一、房地產(chǎn)眾籌的商業(yè)運營模式

房地產(chǎn)眾籌作為新興的投融資方式，通常由房地產(chǎn)開發(fā)商、眾籌平臺等主體發(fā)起，往往通過發(fā)行證券、簽訂債券合同、信托基金投資的方式，建立起與廣大投資者間的投融資關系。［1］因而，當前房地產(chǎn)眾籌的商業(yè)運營模式，包括合作建房型眾籌、營銷推廣型眾籌、投資理財型眾籌等。

（一）合作建房型眾籌

房地產(chǎn)眾籌的目的是獲得開發(fā)建設資金，因而其面對購房對象的開發(fā)資金募集行為，即屬于一種房地產(chǎn)眾籌行為。房地產(chǎn)眾籌過程中，投資者為獲得房屋產(chǎn)權(quán)，與開發(fā)商簽訂房屋期權(quán)合約、交付一定比例的購房款，眾籌成功后開發(fā)商將根據(jù)投資者的要求，對房產(chǎn)小區(qū)戶型、綠化、物業(yè)等進行項目規(guī)劃設計，近年來國內(nèi)所興起的期房購房模式，就屬于這一類的房地產(chǎn)眾籌模式。［2］

另一類合作建房型眾籌是非定向融資的開發(fā)眾籌，例如2014 年某安好房、某通控股聯(lián)合發(fā)起的上海某桂園房地產(chǎn)眾籌項目。該項目先計算房地產(chǎn)開發(fā)的總投入資金，將募集資金以金融債券、保險等形式發(fā)售，達到樓盤建設的募集資金數(shù)額后停止眾籌，而公眾投資者可獲得以較低價格認購房產(chǎn)的權(quán)利。

（二）營銷推廣型眾籌

房地產(chǎn)開發(fā)商以抽獎或競拍方式，設置與房產(chǎn)項目相關的眾籌模式，被稱為營銷推廣型眾籌。例如2020 年受國內(nèi)外經(jīng)濟下行影響，某東、某寶等線上平臺與地產(chǎn)商合作，推出優(yōu)惠折扣為5 ～8 折的房源、起拍價低至5 折，投資者只需最低投資1000 元就能參與眾籌，參與眾籌后可完成競拍。又如某東金融“小金庫”聯(lián)合某洋房地產(chǎn)商，推出1．1 折購買房產(chǎn)的抽獎活動，用戶僅需支付11 元，即可抽獎由某洋地產(chǎn)提供的11 套房源。這類房地產(chǎn)眾籌項目是以現(xiàn)有房源為標的，由開發(fā)商、眾籌平臺共同參與眾籌，兼有房地產(chǎn)樓盤營銷宣傳的目的。

（三）投資理財型眾籌

房地產(chǎn)投資理財型眾籌包括債權(quán)型、股權(quán)型眾籌兩種模式，其中債權(quán)型眾籌為房地產(chǎn)開發(fā)商與投資人之間簽訂借款合同，形成債權(quán)債務關系；股權(quán)型眾籌是由房地產(chǎn)開發(fā)商設立眾籌資金管理公司，資金管理公司負責房地產(chǎn)項目開發(fā)建設，投資者持有不動產(chǎn)開發(fā)的相關收益。

債權(quán)型房地產(chǎn)眾籌模式是常見的融資模式，房地產(chǎn)開發(fā)商通過房產(chǎn)抵押，向商業(yè)銀行、網(wǎng)絡金融公司申請融資貸款，投融資雙方簽訂融資金額、還款期限、信貸利息的合同。而房地產(chǎn)股權(quán)型眾籌則類似于信托基金模式，某達集團、某錢平臺發(fā)起的“某賺一號”眾籌項目，即屬于這一類眾籌模式。投資者可通過眾籌平臺，以1000 元的最低認購金參與眾籌，用于某達廣場房地產(chǎn)建設，在一定期限范圍內(nèi)，投資者可得到某達廣場商鋪租金、物業(yè)增值等的收益權(quán)。

二、房地產(chǎn)眾籌模式面臨的法律風險分析

（一）非法銷售房屋的法律風險

根據(jù)《城市商品房預售管理辦法》第五條、第六條的規(guī)定：“商品房預售實行許可證制度，開發(fā)企業(yè)進行商品房預售，應當向城市、縣房地產(chǎn)管理部門辦理預售登記，并取得《土地使用權(quán)證書》《商品房預售許可證》?！?/p>

房地產(chǎn)眾籌作為以房產(chǎn)開發(fā)為主的融資行為，本身往往不存在非法銷售房屋的風險。但若在房地產(chǎn)眾籌項目發(fā)起時，開發(fā)商未取得土地使用權(quán)證、建設工程許可證、商品房預售許可證，也即該項目不符合房屋預售條件，那么投資者所參與的房地產(chǎn)眾籌投資，只是簽訂房屋期權(quán)合約，缺少房屋產(chǎn)權(quán)合約，本身即屬于非法集資、非法銷售房屋。［3］且一旦房地產(chǎn)開發(fā)商出現(xiàn)眾籌資金挪用、項目爛尾，將會對投資方帶來不可挽回的合同違約風險、資金損失風險。

（二）股權(quán)代持及產(chǎn)權(quán)糾紛的風險

《證券法》《公司法》等法律對證券發(fā)行方式、投資人數(shù)作出嚴格限制。但部分房地產(chǎn)商為達到眾籌融資的目的，通常采取開發(fā)商、投資人共同成立公司的方式，將房地產(chǎn)眾籌項目包裝為金融產(chǎn)品，由公司對融資資金進行股權(quán)代持操作，［4］如某達集團“某賺一號”眾籌項目的發(fā)起人為記名股權(quán)代持者，投資者為有限合伙人，代持者成立某達穩(wěn)升合伙企業(yè)，對眾籌融資資金作出使用。而一旦發(fā)生房產(chǎn)開發(fā)困難、資金流損失的問題，作為隱名股權(quán)股東的投資者，會面臨嚴重的資金損失風險。

同時，房地產(chǎn)眾籌的產(chǎn)權(quán)糾紛風險，也出現(xiàn)在近年來的購房案例中。如2014 年上海某桂園房地產(chǎn)眾籌項目中，開發(fā)商以“1 平方米”的房屋建筑面積發(fā)起眾籌，投資人認購眾籌達到一定的單位面積，如最小單套房屋建筑面積50 平方米即可成為房屋產(chǎn)權(quán)人。但在不限定眾籌人數(shù)情況下，某些優(yōu)質(zhì)戶型、樓層的房屋可能出現(xiàn)數(shù)十個產(chǎn)權(quán)人，如何認定投資人的房屋產(chǎn)權(quán)，存在著極大的房屋產(chǎn)權(quán)、全產(chǎn)權(quán)合法性風險，且按份共有難以保障產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益。

（三）擅自發(fā)行證券的法律風險

根據(jù)《刑法》第一百七十九條規(guī)定，未經(jīng)國家有關主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，構(gòu)成擅自發(fā)行證券罪。《證券法》第九條的規(guī)定，有下列情形之一的，為公開發(fā)行證券：第一，向不特定對象發(fā)行證券；第二，向特定對象發(fā)行證券累計超過200 人，但依法實施員工持股計劃的員工人數(shù)不計算在內(nèi)；第三，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。

其中房地產(chǎn)投資理財型眾籌模式，可能存在著以獲得投資收益為目的的發(fā)行證券風險。如以上由某達集團、某錢平臺聯(lián)合推出的“某賺一號”房產(chǎn)眾籌項目，投資者可按眾籌時投資比例，獲取項目建設完成后的收益分紅，包括廣場租金、物業(yè)增值等收益，且項目成立3 個月后，投資者可自行選擇變現(xiàn)流通，因而該眾籌可被認定為債權(quán)證券眾籌。當該債權(quán)證券的眾籌人數(shù)過多（超過200 人），則有極大可能存在證券私募、非法吸收公眾存款的法律風險。

（四）關聯(lián)交易的法律風險

根據(jù)《公司法》第二十一條的規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！?/p>

從該法條來看，與房地產(chǎn)企業(yè)有關聯(lián)關系的公司，在房地產(chǎn)眾籌融資過程中，有可能由于關聯(lián)交易的附屬關系，造成融資資金委托管理不規(guī)范的法律風險。如東莞市某全實業(yè)投資有限公司、某貸網(wǎng)平臺聯(lián)合推出“某寶寶”房地產(chǎn)眾籌項目，然而前者實際上為后者的控股公司，這使得某貸網(wǎng)在履行房產(chǎn)眾籌項目義務的過程中，不一定能夠獨立履行眾籌資金募集、資金委托管理的職責，進而引發(fā)利用關聯(lián)關系，不及時信息披露、挪用資金的法律風險。

三、房地產(chǎn)眾籌模式的法律風險防范策略研究

（一）通過期權(quán)轉(zhuǎn)化以避免非法銷售房屋

房地產(chǎn)眾籌的預售型融資模式，是在地產(chǎn)開發(fā)商未取得預售許可證時，為籌集項目建設資金所采用的眾籌模式，這一模式可能存在著非法銷售房屋的法律風險。為規(guī)避這一風險，房地產(chǎn)商應在遵循現(xiàn)有的房屋預售管理制度的基礎上，優(yōu)化房產(chǎn)眾籌的期權(quán)設計。［5］如修改《城市商品房預售管理辦法》第六條，增加“房產(chǎn)眾籌標的為股權(quán)投資，附條件收益為購房資格，且參與者只是籌得享受優(yōu)惠購房資格的‘期權(quán)’”等相關內(nèi)容。

也即在開發(fā)商取得土地使用權(quán)證、建設工程許可證、預售許可證前，投資人參與房產(chǎn)眾籌項目的投資，僅僅為股權(quán)投資；而當開發(fā)商符合房屋預售條件后，向投資者說明購房優(yōu)惠時間，投資者可自由選擇是否將股權(quán)投資轉(zhuǎn)化為房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)投資，獲得優(yōu)惠購房資格。通過期權(quán)轉(zhuǎn)化的房地產(chǎn)眾籌模式，可最大程度避免地產(chǎn)開發(fā)商的非法融資、非法銷售房屋風險。

（二）建構(gòu)房地產(chǎn)眾籌證券化的法律法規(guī)

房地產(chǎn)眾籌向證券化方向發(fā)展，使得諸如某達集團“某賺一號”、某貸網(wǎng)“某寶寶”等眾籌項目很大程度上涉嫌違反《中華人民共和國反不正當競爭法》，以及可能被認定為非法吸收公眾存款、非法發(fā)行證券。［6］因而對于資金需求量巨大的商業(yè)房地產(chǎn)項目，如居民樓盤、寫字樓、廣場等，應通過建構(gòu)債券、股權(quán)眾籌融資的法律法規(guī)，對房地產(chǎn)眾籌準入門檻、眾籌產(chǎn)品、融資金額、投資對象作出嚴格限制，明確房地產(chǎn)債券、股權(quán)眾籌的交易流程，保障廣大投資者的合法權(quán)益、經(jīng)濟利益。

如全面修訂《證券法》的相關法律條文，建立證券發(fā)行的小額豁免制度，取消向特定對象發(fā)行證券累計超過200 人的公開發(fā)行約束，使眾籌發(fā)起人不受發(fā)行人數(shù)（200 人以下）的限制，允許開發(fā)商以分拆形式眾籌、控制單個眾籌項目的投資者數(shù)量。也即債券、股權(quán)眾籌均屬于發(fā)行證券活動，由此使眾籌項目受到證券法的約束，將房地產(chǎn)眾籌證券化的法律風險降至最低。

（三）優(yōu)化眾籌設計以避免股權(quán)及產(chǎn)權(quán)糾紛

針對以上房地產(chǎn)眾籌存在的股權(quán)代持、產(chǎn)權(quán)糾紛等法律風險，可通過優(yōu)化眾籌項目的設計與管理方案，作出房地產(chǎn)股權(quán)眾籌、產(chǎn)權(quán)眾籌模式的改進完善。第一，面對只有眾籌項目發(fā)起人具備股權(quán)代持資質(zhì)的情況，可通過設置股權(quán)代持者、投資者的權(quán)益合同，明確房地產(chǎn)眾籌融資、地產(chǎn)項目開發(fā)的責任和權(quán)益，明確由代持者承擔房產(chǎn)開發(fā)停滯、融資資金套用或亂用的風險；第二，在房地產(chǎn)眾籌產(chǎn)權(quán)糾紛的解決方面，應由政府制定房地產(chǎn)眾籌的合同欺詐管理制度，設置房地產(chǎn)最小戶型、最低眾籌額的規(guī)范，杜絕“1 平方米”房屋建筑面積眾籌情況的發(fā)生；第三，以紙質(zhì)合同、電子合同相結(jié)合方式，要求在房地產(chǎn)眾籌項目執(zhí)行過程中，房地產(chǎn)商、投資人之間簽訂房屋產(chǎn)權(quán)歸屬的合同，確立雙方的法律關系，避免房屋產(chǎn)權(quán)認定、合同欺詐問題的發(fā)生。

（四）完善房地產(chǎn)眾籌平臺準入與管理制度

房地產(chǎn)眾籌的關聯(lián)交易風險，顯示出國內(nèi)有關房地產(chǎn)眾籌平臺準入、監(jiān)管機制的缺失，雖然在2015 年7 月中國人民銀行等十部委聯(lián)合印發(fā)的《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》中，理清了網(wǎng)絡眾籌平臺的監(jiān)管職責與分工，但整體而言仍缺少關聯(lián)交易方面的法律法規(guī)。

因此，筆者認為：應通過房地產(chǎn)眾籌平臺準入、審查機制的建立，進行眾籌融資方名稱、公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、資本狀況的監(jiān)管，對存在關聯(lián)的企業(yè)取消其眾籌資格，并由監(jiān)管機構(gòu)履行自身相應的監(jiān)管職能。一是細化融資方、眾籌平臺監(jiān)管的責任；二是要求融資方、眾籌平臺履行眾籌信息披露義務，以解決房地產(chǎn)眾籌交易過程中，面臨的眾籌主體法律地位不明、信息披露不及時、關聯(lián)交易頻發(fā)的問題。

四、結(jié)語

在互聯(lián)網(wǎng)金融快速發(fā)展的環(huán)境下，以合作建房型、營銷推廣型、投資理財型等為主的眾籌融資模式，開始被應用到房地產(chǎn)眾籌活動之中，對房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展具有特殊意義，但同時也帶來眾籌項目設計與執(zhí)行的法律風險問題。因此，為促進房地產(chǎn)眾籌模式的平穩(wěn)健康發(fā)展，應由國家立法機構(gòu)、監(jiān)管部門、眾籌參與主體聯(lián)合，通過建構(gòu)房地產(chǎn)眾籌證券化的法律法規(guī)、優(yōu)化眾籌設計以避免股權(quán)代持及產(chǎn)權(quán)糾紛、完善房地產(chǎn)眾籌平臺準入與管理制度以及設置房地產(chǎn)期權(quán)轉(zhuǎn)化的預售模式，以規(guī)制房地產(chǎn)商、眾籌平臺融資行為，避免非法銷售房屋、非法發(fā)行證券、非法吸收公眾存款等法律風險的出現(xiàn)，切實保護房地產(chǎn)集資主體、投資人的合法利益。