王靜 高志明

摘 要： 個人信息自動化處理中存在多方主體的利益訴求，有必要將個人信息保護治理的視角轉(zhuǎn)換到主體利益衡平上來。權(quán)利束理論與個人信息權(quán)利結(jié)構(gòu)契合良好，并能發(fā)揮促進信息流動和因應(yīng)場景調(diào)整主體利益關(guān)系的應(yīng)用價值。自動化算法使個人信息處理過程中不斷生成多樣的利益，并形成復(fù)雜的沖突格局。相較于傳統(tǒng)的利益衡量方法，權(quán)利束理論更適合回應(yīng)個人信息自動化處理中的沖突利益衡平問題。借助權(quán)利束理論的權(quán)利邊界和權(quán)利位階概念，一方面應(yīng)以明確賦權(quán)和正當性標準來分別確定主體的利益范圍和限制主體權(quán)利泛化，降低個人信息自動化處理的合作成本；另一方面應(yīng)通過因應(yīng)場景的法律制度安排，指引權(quán)利配置優(yōu)化，鼓勵談判合作并減少談判失敗的損失。

關(guān)鍵詞： 個人信息自動化處理；權(quán)利束理論；利益沖突；利益衡平；權(quán)利邊界；權(quán)利位階

中圖分類號： D922.16

文獻標志碼： A

文章編號： 1673-3851（2023） 06-0307-09

Interests balance in automatic processing of personal information from

the perspective of rights bundle

WANG? Jing， GAO? Zhiming

（School of Humanities and Law， Yanshan University， Qinhuangdao 066004， China）

Abstract：? The interest demands of different subjects exist in the process of automatic processing of personal information， so it is necessary to change the perspective of personal information protection to the balance of subjects′ interests. The theory of rights bundle fits well with the construction of personal information rights， and can bring into play the two application values of accelerating the flow of personal information and adjusting the subjects′ interest relationships according to the scenario. Automatic algorithms enable the continuous generation of diverse interests in the process of personal information processing and lead to complex conflict patterns. Compared to traditional methods of interest measurement， the theory of rights bundle is more suitable to respond to the problem of balancing conflicting interests in the automatic processing of personal information. Through the comprehending of right boundary and right rank， on the one hand， it is necessary to define the scope of interests of different subjects and restrict the generalization of subjects′ rights with clear empowerment and legitimacy standards， so as to reduce the cooperation cost of automatic processing of personal information. On the other hand， it is necessary to guide the optimization of rights allocation， encourage negotiation and cooperation and reduce the loss of negotiation failure through the legal system arrangement in response to the scene.

Key words： automatic processing of personal information; the theory of rights bundle; conflict of interests; interests balance; right boundary; right rank

隨著數(shù)字化社會的飛速發(fā)展，個人數(shù)字化轉(zhuǎn)型將越來越多的個人信息主動或被動地共享到數(shù)字空間之中，使之成為越發(fā)重要的社會資源。2021年11月1日起實施的《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）第24條規(guī)定了個人信息處理者利用個人信息進行自動化決策的相關(guān)規(guī)則。但在《個人信息保護法》實施之前，我國涉及個人信息權(quán)益保護的相關(guān)規(guī)定散見于《中華人民共和國消費者保護法》《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國電子商務(wù)法》等法律之中。這些立法雖各自著眼于不同場景，但都基本上確立了以知情同意為前提的個人信息處理規(guī)則。該規(guī)則暗含著個人對于個人信息具有支配權(quán)，其結(jié)果自然是：未經(jīng)知情同意收集和使用個人信息即屬侵權(quán)［1］。而技術(shù)發(fā)展使算法借助不斷擴容的數(shù)據(jù)和不斷強化的算力，覆蓋了社會生活的諸多領(lǐng)域，時刻處理著個人的信息數(shù)據(jù)。在算法權(quán)力崛起的沖擊下，信息主體逐漸失去對個人信息的控制和支配能力。個人信息的權(quán)利訴求越發(fā)多樣化和細節(jié)化，但信息主體與信息處理者的地位卻嚴重失衡。此時，知情同意已然不能滿足個人信息保護的需求。當今個人信息流通已成常態(tài)，強調(diào)個人絕對的支配和控制既不可能，也無必要。所以，在早期遵循著“支配-侵權(quán)救濟”思路開辟的行為規(guī)制主義進路已捉襟見肘。該進路圍繞著侵權(quán)法、競爭法以及刑法等法律和相關(guān)規(guī)范性文件，以事后結(jié)果問責(zé)約束信息處理行為。而單純設(shè)定行為禁區(qū)無法有效解決利益保護和損害救濟的問題［2］，即使有利于矯正個人信息利用秩序，但限制了信息處理者的積極性，無益激勵個人信息的流通。

于是學(xué)界開始從這種靜態(tài)的行為約束模式轉(zhuǎn)向民法體系內(nèi)部，借助物權(quán)法［3］、合同法［4］或知識產(chǎn)權(quán)法［5］等規(guī)范體系細化個人對其信息享有的權(quán)利和權(quán)能，使個人信息治理呈現(xiàn)出“權(quán)利-義務(wù)”的動態(tài)圖景。然而個人信息不同于既往任何民事法律關(guān)系的客體，其屬性特征使上述依托現(xiàn)有規(guī)范的賦權(quán)方案顯現(xiàn)出相當?shù)娜毕?，并且仍然“無法對個人數(shù)據(jù)信息的使用方式、目的和效果產(chǎn)生有效的規(guī)制”［6］。此外，因為算法機制似乎與形式主義法治中“自動售貨機”的設(shè)想完美契合，而且在智慧司法實踐中也不乏將法律規(guī)范表達為計算機代碼語言的嘗試，因而有觀點認為，可以將個人信息保護規(guī)則和倫理嵌入算法和代碼之中［7］52。不過，在技術(shù)層面，將模糊的法律“濕規(guī)則”轉(zhuǎn)換為精確的技術(shù)“干規(guī)則”，必然以喪失法律靈活性或無縫隙性為代價［8］。在上述進路紛紛受阻之時，確立獨立的個人信息權(quán)成為了個人信息保護的新主張。申衛(wèi)星教授［9］認為，唯有予以個人信息以權(quán)利地位才能體現(xiàn)對其保護的重視，且唯有明確其權(quán)利地位才能讓信息得以充分利用，實現(xiàn)信息之所以為信息的本質(zhì)訴求。歐盟的《一般數(shù)據(jù)保護條例》（General Data Protection Regulation）通常被借鑒為個人信息權(quán)利設(shè)計的模板，即構(gòu)建一個以知情同意為基礎(chǔ)的，覆蓋訪問權(quán)、糾正權(quán)、被遺忘權(quán)、限制處理權(quán)、數(shù)據(jù)攜帶權(quán)以及異議權(quán)等權(quán)利的集合體。我國《個人信息保護法》就是遵循這一進路，為個人應(yīng)對信息處理賦予了充分的權(quán)利賦予了個人充分的權(quán)利去應(yīng)對信息處理。

因此，不難發(fā)現(xiàn)，在個人信息治理的手段演進中，信息處理者總是被強調(diào)承擔義務(wù)和責(zé)任。但實際上，信息主體和信息處理者對個人信息有著不同的利益訴求，前者希望法律充分維護自己的人格利益以及附屬的財產(chǎn)利益，后者則希望法律給自己的財產(chǎn)利益留一席之地［10］。這一現(xiàn)象使個人信息自動化處理過程涉及的主體利益平衡問題得到了重視。張新寶［11］就認為，個人信息治理中存在著一組需要平衡的利益關(guān)系，個人信息處理不僅為個人人格尊嚴帶來潛在風(fēng)險，也可能成為發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟和提升政府治理能力的重要推動力。高富平［12］也認為，個人信息保護領(lǐng)域中的利益涉及個人信息本身所附著的信息主體的個人利益， 以及與個人信息處理緊密結(jié)合的信息處理者的利益和公共利益。那么，理順立法要求與信息處理者內(nèi)在激勵之間的關(guān)系，使個人信息保護成為信息處理者的內(nèi)在需要，才是個人信息保護制度設(shè)計的目標和最終評價標準［13］。為了實現(xiàn)個人信息保護與利用的協(xié)調(diào)，必須轉(zhuǎn)換研究視角，從利益衡平出發(fā)，找到個人信息自動化處理過程中不同主體的利益互通橋梁，實現(xiàn)帕累托改進式的共贏。

本文以權(quán)利束理論為視角研究個人信息自動化處理中利益衡平的實現(xiàn)進路。首先討論該理論在個人信息權(quán)利構(gòu)造中的應(yīng)用價值；并且通過梳理個人信息自動化處理過程中不同主體間的利益沖突關(guān)系，揭示實現(xiàn)利益衡平的進路所在；進而提出以權(quán)利束理論為基礎(chǔ)的個人信息上多元主體沖突利益的衡平方案，以實現(xiàn)個人信息權(quán)益保護和有效利用的協(xié)調(diào)。

一、權(quán)利束理論要義及其在個人信息權(quán)利構(gòu)造中的應(yīng)用價值

（一）權(quán)利束理論要義——關(guān)于資源使用的權(quán)利集合

權(quán)利束的概念源于財產(chǎn)權(quán)研究的實證主義轉(zhuǎn)向。實證分析法學(xué)者將財產(chǎn)權(quán)理解為一束法律關(guān)系，由此解構(gòu)了自然主義一貫的“對物性”理解。財產(chǎn)權(quán)不再由物等客體表述，而是轉(zhuǎn)變?yōu)橐皇?quán)利、權(quán)力、特權(quán)、豁免在內(nèi)的法律關(guān)系［14］。因此，權(quán)利束的本質(zhì)是人與人的關(guān)系，是由規(guī)則約束的對資源的使用等一系列權(quán)利的集合。隨著私有財產(chǎn)的權(quán)利內(nèi)容不斷因其他個體、集體以及國家的參與而豐富，因此需要一種更具包容性的結(jié)構(gòu)來描述和表達同一財產(chǎn)上不同主體的權(quán)利。權(quán)利束的概念擴充了以財產(chǎn)權(quán)為核心的產(chǎn)權(quán)概念，從而實現(xiàn)了不同主體在一定條件下對私人財產(chǎn)的干預(yù)。一項財產(chǎn)上的產(chǎn)權(quán)權(quán)利束通常表現(xiàn)為使用、收益和讓渡三個方面。

產(chǎn)權(quán)的使用表現(xiàn)為在一定范圍內(nèi)自由使用財產(chǎn)的權(quán)利。這種使用權(quán)通常來源于所有權(quán)和他人的授權(quán)，即使用權(quán)的范圍不僅依靠制度的安排，也源于主體之間的契約。財產(chǎn)的使用能夠使財產(chǎn)的價值得以實現(xiàn)，進而實現(xiàn)權(quán)利主體的利益目的。單一主體對財產(chǎn)的使用由法律限定邊界。在權(quán)利束中，多個主體使用同一財產(chǎn)時，他們間的使用權(quán)便依場景變化呈現(xiàn)出相互排斥的動態(tài)關(guān)系。所以，對財產(chǎn)享有使用權(quán)意味著一種排他性，只有排除他人的不當干預(yù)才能保證自己使用財產(chǎn)的收益，也只有在自己對財產(chǎn)的使用不越過邊界時，所獲利益才是正當?shù)摹?/p>

產(chǎn)權(quán)的收益必然建立在排他性前提之上。權(quán)利是實現(xiàn)利益的手段。正是基于利益性的目的，才使得同一財產(chǎn)上的不同的使用權(quán)主體被捆綁起來。為了不使多主體對財產(chǎn)的使用陷入無序狀態(tài)，必須強調(diào)權(quán)利邊界的約束作用。主體對于財產(chǎn)的使用權(quán)既是排他的，也是受其他主體權(quán)利排斥的，這樣才能在實現(xiàn)縱向的“主體-財產(chǎn)”的使用與收益的同時，發(fā)現(xiàn)橫向主體間的沖突利益關(guān)系。

產(chǎn)權(quán)的讓渡則是指產(chǎn)權(quán)可以通過契約在主體之間轉(zhuǎn)移。例如，租賃關(guān)系中所有權(quán)與使用權(quán)的分離。權(quán)利讓渡會導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生調(diào)整，進而影響資源配置狀況。產(chǎn)權(quán)整體或者其中的某束權(quán)利由此歸屬于其最優(yōu)使用者，而最優(yōu)使用者之間必然可以通過合理的分工或交易形成有效的合作性的生產(chǎn)組織。這樣，財產(chǎn)的價值才能發(fā)揮到最大，進而實現(xiàn)使用效率和收益最大化的目標。

（二）權(quán)利束理論在個人信息權(quán)益構(gòu)造中的應(yīng)用價值

權(quán)利束理論旨在描述某種財產(chǎn)之上存在多元主體及復(fù)雜利益集合的狀況，并為利益間的關(guān)系建構(gòu)提供相適應(yīng)的模型。而將不同主體的不同利益聯(lián)系在一起的互通橋梁，就是共同的財產(chǎn)資源；這在權(quán)利束的結(jié)構(gòu)中，就是將不同利益關(guān)系捆綁起來的束點。而各主體對于同一資源的使用產(chǎn)生的多元利益訴求以及法律關(guān)系，則構(gòu)成了權(quán)利束的內(nèi)容，即束體。隨著新的信息的獲得，資產(chǎn)的各種潛在有用性被不同領(lǐng)域的人們發(fā)掘，并通過交換他們關(guān)于這些有用性的權(quán)利而實現(xiàn)其有用性的最大價值［15］。所以，權(quán)利束是動態(tài)的、開放的，能夠適應(yīng)和接納社會發(fā)展中生成的新興利益訴求。個人信息包含人格利益與財產(chǎn)利益，對其中的財產(chǎn)利益可適用交換規(guī)則［16］。這成為權(quán)利束理論適用于描述個人信息權(quán)益結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。

權(quán)利束的結(jié)構(gòu)和特點與個人信息之上的多元利益構(gòu)造具有相似性。在權(quán)益構(gòu)造上，個人信息的使用、使用權(quán)的讓渡以及個人信息處理的溢出效應(yīng)擴大了相關(guān)利益主體的范圍。信息主體作為原始權(quán)利人，通過協(xié)議讓渡部分使用權(quán)給信息處理者。信息處理者也可經(jīng)協(xié)議將處理后的個人信息數(shù)據(jù)許可其他主體使用，而對海量個人信息形成的數(shù)據(jù)使用會對更多主體甚至整個社會帶來廣泛影響。在這一過程中，個人信息越發(fā)體現(xiàn)公共屬性，但是，在產(chǎn)權(quán)可變的前提下，很少存在單純由于物的屬性而具有非排他性的物品［17］。個人信息若作為涉及人格尊嚴的私權(quán)的客體，或是作為商業(yè)秘密或依法不公開的行政信息等內(nèi)容時，則明顯具有“阻止他人使用”的排他屬性?？偠灾?，在自動化處理中，所有主體的利益訴求均是圍繞著使用個人信息生發(fā)的。所以，個人信息的使用必然是這束權(quán)利的束點，用來捆扎所有與之相關(guān)的利益關(guān)系。在個人信息為基礎(chǔ)的權(quán)利束中，多個主體所享有的權(quán)益，既相互聯(lián)系，又各自獨立，呈現(xiàn)出明確的邊界。如此，個人信息權(quán)利束完全具備權(quán)利束的束點、束體結(jié)構(gòu)要件，并具有可使用、可收益、可讓渡的特征。

權(quán)利束理論在個人信息權(quán)益構(gòu)造中能夠體現(xiàn)出兩方面的應(yīng)用價值。一則，權(quán)利束最核心的價值是促進資源的流動。個人信息保護的目的之一，就是促進個人信息的合理利用。產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)資源最優(yōu)配置的關(guān)鍵途徑是交易。而個人信息的流通體現(xiàn)出較強的資產(chǎn)專用性。資產(chǎn)專用性可以理解為“當某種資產(chǎn)在某種用途上的價值大大高于在任何其他用途上的價值時，那么該種資產(chǎn)在該種用途上就是具有專用性的”［18］。企業(yè)為了增加個人信息的使用價值，在技術(shù)上投入大量的開發(fā)和服務(wù)成本來進行特定目的下的個人信息處理活動，以期待在交易中實現(xiàn)更大的收益。隨著信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展，處理者為此投入的成本愈加固定化和專門化，難以輕易移作他用。這種情況下個人信息價值的實現(xiàn)就對交易有著較強的依賴，因而需要維持交易的穩(wěn)定性和持久性。交易的進行必然在產(chǎn)權(quán)明確的前提之下，這樣利益主體就會有明確的預(yù)期，主動地推動交易形成，促進資源的有序交換與流動。二則，產(chǎn)權(quán)權(quán)利束的靈活性與個人信息保護領(lǐng)域中新興的“場景理論”不謀而合。在動態(tài)開放的權(quán)利束結(jié)構(gòu)中，權(quán)利義務(wù)關(guān)系并非單一和絕對。不同主體的利益因為存在明定的邊界而得以互不侵犯，一旦邊界模糊，利益就會出現(xiàn)沖突。此時，就需要應(yīng)不同具體場景的效率需要去不斷調(diào)整各個權(quán)利束的排序，從而促成交易的發(fā)生［19］，也即通過權(quán)利的合理配置化解權(quán)利間的沖突。源于個人信息處理場景的廣泛性和復(fù)雜性，個人信息治理必然因為其涉及的不同利益而產(chǎn)生多元面向。所以，在場景理論下，保護個人信息所期望實現(xiàn)的價值是均衡地保護信息處理參與者利益［20］。

二、權(quán)利束視角下個人信息自動化處理過程中的利益沖突

（一）個人信息數(shù)據(jù)化——復(fù)雜利益關(guān)系生成的前提

在信息論中，信息是事物及其屬性標識的集合，承載一定的意義，能對未知加以確定。我國《個人信息保護法》將個人信息定義為“以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關(guān)的各種信息”，因而個人信息是個人身份和特征的標識的集合。該定義同時揭示了個人信息在形式和實質(zhì)上兩方面的要素，即“記錄”和“識別”。個人信息的“記錄”要素對應(yīng)著信息的“依附性”特征。個人信息同信息一樣，具有無形性和流動性，需要依靠一定的載體才能向外界展示其內(nèi)容。個人信息的“識別”要素則意味著個人信息與特定自然人的關(guān)聯(lián)性，可以直接或間接識別并區(qū)分信息描述的對象。

“記錄”和“識別”在信息與數(shù)據(jù)的層面則反映出內(nèi)容與形式的區(qū)分?！吨腥A人民共和國數(shù)據(jù)安全法》將數(shù)據(jù)表達為“任何以電子或者其他方式對信息的記錄”。從法律術(shù)語本身來看，數(shù)據(jù)是信息的載體，而信息則是數(shù)據(jù)的表達。形式載體決定了對個人信息的存儲、傳輸以及處理的方式，數(shù)據(jù)化使信息轉(zhuǎn)變?yōu)閿?shù)字和符號，不再依附傳統(tǒng)的物質(zhì)媒介。在此意義上，數(shù)據(jù)化使得個人信息實現(xiàn)了海量存儲以及高效率、低損耗的傳輸。這不僅降低了個人信息的識別成本，更使其滿足了被算法進行自動化處理的條件。而個人信息權(quán)利束的束體也因此得以擴容。

進一步而言，在自動化處理過程中，正是算法使“從低價值的原始數(shù)據(jù)到高價值的衍生數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)變成為可能”［7］98。個人信息的數(shù)據(jù)化使得交易成本降低，促進使用權(quán)讓渡的發(fā)生。算法越先進，關(guān)聯(lián)信息組合分析越充分，能夠覆蓋的應(yīng)用領(lǐng)域就越廣泛，能夠?qū)崿F(xiàn)的使用價值也就越大，進而使得個人信息的使用收益性愈加凸顯，這一過程也使更多主體因個人信息的使用而產(chǎn)生利益訴求。個人在享受信息自動化處理算法服務(wù)的同時，使用該算法技術(shù)的信息處理者也可以在此過程中獲得一定的經(jīng)濟利益。此時，數(shù)據(jù)化的個人信息，在內(nèi)容層面上能夠直接或間接識別出信息主體，所以其使用關(guān)涉著個人的信息權(quán)利，需要適用個人信息保護的規(guī)則。而在形式層面上，個人信息的數(shù)據(jù)化處理和分析過程體現(xiàn)著信息處理者的勞動和成本投入。在勞動賦權(quán)理論的基礎(chǔ)上，信息處理者應(yīng)享有相應(yīng)法律上的利益。此外，在大數(shù)據(jù)使用的角度，個人信息自動化處理同時還承載著社會經(jīng)濟、信息社會、公共管理以及信息安全等方面的意義［21］。

由此看來，數(shù)據(jù)化的個人信息已經(jīng)在自動化處理過程中成為多方主體利益需求的載體。在這一意義上，個人信息的數(shù)據(jù)化使用，是復(fù)雜利益關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是權(quán)利束束體擴容的前提。

（二）個人信息之上的利益關(guān)系及沖突格局

縱觀個人信息處理的全過程，信息主體作為個人信息的生產(chǎn)者和初始控制者，可以決定自己信息被收集的目的、被處理的形式和被使用的范圍。信息主體將個人信息在一定范圍內(nèi)的使用權(quán)讓渡給信息處理者，雙方的關(guān)系通常以合同關(guān)系為基礎(chǔ)。簡言之，這種二元關(guān)系的構(gòu)建源于合同授權(quán)。置之于個人信息權(quán)利束的結(jié)構(gòu)中，一束權(quán)利即以授權(quán)行為為節(jié)點生長延伸，使權(quán)利束束體實現(xiàn)擴容。二元關(guān)系中的信息處理行為會產(chǎn)生外部性，即處理后果可能超出個人信息處理的原本目的和預(yù)估效果，使更多主體處于處理行為的影響范圍之內(nèi)。現(xiàn)實中，這些主體之間的關(guān)系通常因為算法的技術(shù)特征呈現(xiàn)出復(fù)雜的樣態(tài)和沖突格局。

1.個人信息之上的利益關(guān)系

一方面，算法應(yīng)用規(guī)?；?、下沉化，使個人信息自動處理過程中的主體間關(guān)系形成了多維度網(wǎng)絡(luò)。為了提高信息利用效率，個人信息處理的過程會通過交易和共享盡可能地延長。同時，算法應(yīng)用門檻不斷下沉，并越發(fā)呈現(xiàn)出以互聯(lián)為特點的規(guī)?；卣鳌Ｐ畔⒅黧w可以許可多個信息處理者處理其信息。被許可的信息處理者也可經(jīng)授權(quán)將其持有的個人信息與其他主體共享或交易。由此呈現(xiàn)出一個以信息主體為起點，以合同授權(quán)為連接，多個信息處理者獨立或合作處理的個人信息處理網(wǎng)絡(luò)。而且，除了企業(yè)以外，政府、公益組織以及科研機構(gòu)等主體也可以是個人信息的處理者，這使個人信息自動化處理所產(chǎn)生的社會效果空前廣泛。如今公共秩序、公共安全和公共福利的推進，都離不開以個人信息為基本單位的數(shù)據(jù)庫的支撐［22］。個人信息自動化處理所涉及的利益主體早已超越基礎(chǔ)的二元關(guān)系。國家和社會作為個人信息處理活動中不可忽視的利益相關(guān)主體，必然會參與并改變原先的關(guān)系格局，建構(gòu)出一個覆蓋“個人-商業(yè)信息處理者-國家和社會”的復(fù)雜的三維利益空間。

另一方面，算法技術(shù)的黑箱化與自主化引發(fā)了主體間的地位失衡。為了追求多元功能的實現(xiàn)，算法的程序模型和運算機制愈加復(fù)雜，不同算法的組合使用也愈加多樣化。又為了減少人們直面復(fù)雜技術(shù)的困惑，算法代碼與信息數(shù)據(jù)的緊密耦合被掩蓋在簡潔的操作界面之下。因此自動化規(guī)則公開和解釋的成本更加高昂，這意味著技術(shù)發(fā)展同時也架構(gòu)起了一個認知的黑箱。這個黑箱貫穿于信息收集、處理以及結(jié)果輸出的全程，誘發(fā)并加劇信息主體與信息處理者之間的不對稱地位，產(chǎn)生一系列負外部效果。此外，作為一種自動化系統(tǒng)，算法進行個人信息處理的過程中一旦存在算法歧視、信息控制、侵犯隱私等問題，就會成為連續(xù)性的常規(guī)動作，產(chǎn)生系統(tǒng)化和機制化的侵權(quán)后果［23］。在信息主體的角度，算法黑箱不僅掩蓋“自動侵權(quán)”的發(fā)生，還會阻礙受損權(quán)利的救濟。而信息處理者可以借此謀取經(jīng)濟利益，掩蓋損害并逃避法律責(zé)任，最終導(dǎo)致數(shù)字經(jīng)濟市場發(fā)展失序。個人信息巨大利用價值的激勵與密集行為規(guī)范立法和外部威懾執(zhí)法的約束銜接不良，還使信息行業(yè)發(fā)展的內(nèi)部需求與外部監(jiān)管要求難以協(xié)調(diào)。

2.個人信息之上的利益沖突格局

三維主體間的利益關(guān)系在個人信息自動化處理過程中，通常呈現(xiàn)出縱橫兩種沖突格局。信息主體享有人格利益，信息處理者享有財產(chǎn)利益，國家和社會同樣也享有安全、秩序和發(fā)展等利益。三方主體的利益期待不可避免存在重合，因而在頻繁的個人信息流動中，權(quán)利的邊界在不同處理場景中此消彼長，某一方主體的權(quán)利讓步在所難免。

橫向的利益沖突發(fā)生在個人信息自動化處理過程中的同類主體之間。在信息主體之間，個人信息的流動一般出于社會交往的目的。但某些個人通過釣魚網(wǎng)站和爬蟲算法等技術(shù)手段，攫取并濫用他人信息的行為并不少見。商業(yè)信息處理者之間則存在著個人信息數(shù)據(jù)的壟斷與競爭。利益驅(qū)動下的處理者通常不會共享敏感數(shù)據(jù)和機密數(shù)據(jù)，而個人信息的高額有償使用和在大型處理者處的高度集中將成為個人信息流動的阻礙。至于國家和社會層面，大量個人信息數(shù)據(jù)的跨境流動極有可能泄露國家或地區(qū)的經(jīng)濟狀況或人口情況等信息，為國家安全帶來隱患。

縱向的利益沖突則體現(xiàn)為不同主體因個人信息使用產(chǎn)生的沖突。個人與商業(yè)信息處理者之間的利益沖突是其中最為主要的一種。信息處理行為失范會為信息主體帶來不確定的風(fēng)險。人們對大數(shù)據(jù)殺熟、算法歧視以及信息繭房等現(xiàn)象的擔憂即可說明信息處理者在追求經(jīng)濟利益的同時往往忽視了對個人信息主體權(quán)益的保護。公權(quán)力處理個人信息的過程同樣存在利益沖突。政府機構(gòu)借助權(quán)力地位，對個人信息具有絕對的監(jiān)控和獲取能力，故有學(xué)者擔憂自主性的算法嵌入政治體系對政治權(quán)力和政治價值的施力將導(dǎo)致“算法利維坦”［24］。此外，公權(quán)力也會對信息處理行為進行約束和監(jiān)管，防止大型信息處理者形成信息巨頭，穩(wěn)定數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展秩序。

（三）傳統(tǒng)利益衡量方法的應(yīng)用困境

個人信息自動化處理過程中的復(fù)雜利益沖突格局會導(dǎo)致個人信息保護治理中的訴求角度不一致。立法通常傾向于通過限制信息處理行為來保護信息主體的權(quán)益，只在涉及國家社會利益等特殊場景下才對信息主體進行限制。如今大數(shù)據(jù)時代，協(xié)調(diào)個人信息保護與利用的矛盾，必須重新考慮權(quán)利的配置問題。這涉及各主體間權(quán)利與利益的價值比較。如若要確定不同權(quán)益保護的優(yōu)先順序，利益衡量理論似乎具有獨特的優(yōu)勢。

在利益法學(xué)視野下，不同主體的利益屬于異質(zhì)利益。異質(zhì)利益沖突的解決一方面依靠立法規(guī)定的權(quán)利位階，另一方面在于共識性標準的構(gòu)建，從而使抽象命題轉(zhuǎn)變到具體情境中，最終實現(xiàn)法律適用。但是隨著社會發(fā)展，立法適應(yīng)現(xiàn)實中利益關(guān)系動態(tài)變化的成本越來越高，共識標準也愈發(fā)難以達成。因此，利益衡量通常應(yīng)用在具體個案中，通過法官進行法律規(guī)范與實質(zhì)判斷相結(jié)合的自由裁量來實現(xiàn)。為了避免抽象寬泛的一般條款引發(fā)恣意裁判風(fēng)險，有學(xué)者提出“從政策、公理以及社會主流觀念等當中尋求對沖突雙方權(quán)重的尺度，再通過對憲法以及個人信息法的有權(quán)解釋等方式使這些標尺統(tǒng)一與明確地體現(xiàn)出來，并以之指導(dǎo)與規(guī)束裁判信息自由與個人信息權(quán)訴爭的工作”［25］。但盡管如此，利益衡量方法仍難以應(yīng)用在個人信息自動化處理中進行系統(tǒng)性的利益衡平。其原因一方面在于，該方法局限于個案，只能解決既有沖突，無助于指導(dǎo)主體權(quán)利的配置優(yōu)化。利益衡量對沖突利益的取舍往往是一種主觀的、事后的判斷。以利益為導(dǎo)向的法律適用只保護法官認為值得保護的權(quán)利，而不是平等地保護所有利益［26］。另一方面，利益衡量理論的視角處于主體關(guān)系外部，回避了對各主體享有的權(quán)益本質(zhì)的探討。這使主體間利益沖突的解決常常被各種新興權(quán)利訴求困擾。

事實上，利益衡平的實現(xiàn)需要將視角深入到主體關(guān)系內(nèi)部，建構(gòu)一種全面性、體系性的機制，從而使利益沖突的解決手段獲得演化和發(fā)展的能力，因應(yīng)個人信息處理場景的擴展提供主體間沖突關(guān)系的調(diào)和方案。與利益衡量理論相比，權(quán)利束理論更適合用來研究個人信息自動化處理，從而設(shè)計其過程中的沖突利益衡平方案。

三、權(quán)利束視角下個人信息自動化處理多元利益的衡平方案

權(quán)利束結(jié)構(gòu)上的開放性和靈活性使得主體間的權(quán)利關(guān)系能夠隨著場景的變化而調(diào)整，但這些特點實際上也是權(quán)利束結(jié)構(gòu)中潛在的風(fēng)險。結(jié)構(gòu)上過于開放，會造成束體不受限制的擴張，演化成公地悲劇；而內(nèi)容上缺少規(guī)范性，過分依賴實質(zhì)因素，實際上消解了規(guī)則，會損害法律的穩(wěn)定性。因此，在權(quán)利束理論指導(dǎo)下就個人信息的自動化處理進行制度設(shè)計，以化解其中的利益沖突時，必須考慮上述問題。

（一）制度安排下的權(quán)利邊界

1.權(quán)利束內(nèi)部——權(quán)利之間的排他性

權(quán)利束理論強調(diào)通過“人與人的沖突協(xié)調(diào)”來界定權(quán)利，這在本質(zhì)上是通過交易成本來指引個人信息資源的合理配置?，F(xiàn)實中，個人信息使用權(quán)讓渡的交易成本必然存在且大于零，那么權(quán)利的初始配置就會對效率產(chǎn)生影響。因為只有配置優(yōu)化能夠帶來更多收益或較少成本時，才會刺激權(quán)利交換發(fā)生。高效的初始權(quán)利配置必然要求清晰的權(quán)利界定，這是減少交易成本并促進交易的前提。當對財產(chǎn)利益的享有成為一種有所屬邊界，可以明確歸屬的權(quán)利，就可以防止他人對已經(jīng)擁有、占有的財產(chǎn)進行侵害［27］。因此，當下個人信息的流動已成常態(tài)，權(quán)利束內(nèi)部的個人、信息處理者以及國家和社會三方主體享有何種權(quán)利以及享有何種程度都應(yīng)進行明確安排，才能將相關(guān)主體的利益落到實處，并為沖突的化解提供依據(jù)。進而發(fā)揮權(quán)利束的激勵與約束功能，實現(xiàn)個人信息保護與信息流動利用的共贏。具體而言，在“保護-利用”平衡的價值理念下，有必要區(qū)分不同主體于信息自動化處理過程中享有的核心利益，并立法賦權(quán)以明確相應(yīng)的內(nèi)容和邊界，降低權(quán)利交換的交易成本。明確主體核心利益有助于確定權(quán)益沖突中的優(yōu)先保護對象，構(gòu)造主體間的權(quán)利關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，同時鼓勵非核心利益讓渡，促進個人信息在流動利用中創(chuàng)造更多價值。

核心利益與非核心利益的區(qū)分對于信息主體而言，意味著隱私、尊嚴等人格利益與其他一般利益的區(qū)分。因此，敏感個人信息以及能夠直接識別主體的個人信息，如面貌特征、虹膜、指紋、基因等生物信息，宗教信仰、身份證號碼、家庭關(guān)系等社會身份信息，以及行蹤軌跡、健康和金融資產(chǎn)等衍生信息等，關(guān)涉主體的隱私與人格尊嚴，應(yīng)當由立法明確讓渡使用權(quán)的必要條件以及可能存在的例外情形，并以外部監(jiān)管來對信息處理者在處理過程中采取的安全保護措施進行監(jiān)督。

對信息處理者而言，經(jīng)算法處理個人信息得到的海量數(shù)據(jù)凝聚著巨大的經(jīng)濟利益，成為資本運轉(zhuǎn)和技術(shù)創(chuàng)新的核心驅(qū)動力量，這種利益相較于提供算法應(yīng)用服務(wù)獲得的一般經(jīng)營利益顯然居于更高位階。學(xué)界多認為應(yīng)當以個人信息數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的形式，使權(quán)利人既獲得比在商業(yè)秘密或《反不正當競爭法》一般條款下更強的保護，又得以按照其意愿轉(zhuǎn)讓或授權(quán)他人使用數(shù)據(jù)集合，最終實現(xiàn)數(shù)據(jù)資源的有效配置［28］。但數(shù)據(jù)財產(chǎn)說“并未給機器生成數(shù)據(jù)劃定清晰的權(quán)利邊界以及構(gòu)成要件”［29］，因而不利于個體保護和信息流動效率提高。實際上，結(jié)合權(quán)利束結(jié)構(gòu)和場景理論，應(yīng)當細化信息處理者享有的合法權(quán)益。對于強識別性的個人信息數(shù)據(jù)，應(yīng)明確個人享有的信息權(quán)利，從而形成信息處理者的行為邊界；對于經(jīng)過技術(shù)標準確認的經(jīng)匿名化和脫敏化處理的個人信息數(shù)據(jù)，以及其他非識別性的使用痕跡數(shù)據(jù)等，應(yīng)由法律確定信息處理者享有相應(yīng)的占有、使用、處分的財產(chǎn)利益，以激勵數(shù)據(jù)流通利用的自發(fā)性和持續(xù)性，優(yōu)化數(shù)據(jù)市場資源配置。

對國家和社會而言，鼓勵發(fā)展個人信息自動化處理技術(shù)同時又施加合理的規(guī)制措施，是為了促進數(shù)字市場健康發(fā)展并維護大數(shù)據(jù)安全的核心要求。公權(quán)力對信息處理行為進行規(guī)制，應(yīng)當根據(jù)信息主體核心利益保護和信息處理者核心利益保障的現(xiàn)實需求進行彈性設(shè)計，因為一味基于所謂公共秩序或公共利益而僅由公法保護個人信息，必然導(dǎo)致價值權(quán)衡上的重大缺失，使得個人信息的法律保護缺乏充分的正當性基礎(chǔ)［30］。為了減少個人信息自動化處理活動對國家和社會帶來的負外部性，公權(quán)力的監(jiān)管應(yīng)當圍繞個人信息權(quán)利束展開，根據(jù)各方主體核心利益的實現(xiàn)，設(shè)計個人信息自動化處理中的正當程序保障和責(zé)任機制。對涉及主體核心利益的交易應(yīng)當安排嚴格的監(jiān)管標準，例如，完善算法備案，強化審查標準，定期風(fēng)險評估等。

至于各主體的非核心利益，因技術(shù)發(fā)展和應(yīng)用場景變化而具有不確定的內(nèi)涵，無法通過法律進行正向賦權(quán)。不過，非核心利益的交換，可以依靠一種“反向的確權(quán)規(guī)則”，也即在“法不禁止即自由”理念下，設(shè)置算法的責(zé)任清單或負面清單并借助規(guī)制算法給定合法的空間來描述權(quán)利的運作邊界［31］。同時，強化對平等理性主體對話機制的保障，降低交易談判的成本，發(fā)揮契約在非核心利益配置優(yōu)化中的作用。

2.權(quán)利束外部——權(quán)利歸集的正當性

個人信息使用權(quán)的讓渡使權(quán)利束中的主體關(guān)系發(fā)生變化，體現(xiàn)了個人信息使用權(quán)能與所有權(quán)的分離，并“通過權(quán)能行使創(chuàng)生出某種社會功能而被權(quán)利化”［32］。因權(quán)利讓渡取得的個人信息使用與收益權(quán)相較于原始所有權(quán)具有明顯的獨立性，表現(xiàn)為對個人信息某一方面使用利益的支配。這種“權(quán)能與權(quán)利分離并連環(huán)轉(zhuǎn)化”的過程正是權(quán)利束得以擴展的根源。不僅使用權(quán)如此，對于信息主體而言，人格的社會流動同樣使得個人的信息權(quán)利和權(quán)能衍生出更加多元的功能面向。例如，解釋請求權(quán)是從知情權(quán)能發(fā)展出的新興權(quán)利。但是，新興的權(quán)利現(xiàn)象如何上升為一項法律權(quán)利或受法律保護的利益，需要進行充分的論證。否則權(quán)利束內(nèi)權(quán)益泛化，反而會增加主體間沖突發(fā)生的風(fēng)險。必須以某種正當性邊界作為個人信息權(quán)利束歸集的標準，防止束體過分膨脹。

一方面，束點決定權(quán)利束中的權(quán)利關(guān)系數(shù)量。在個人信息權(quán)利束中，作為束點的個人信息使用權(quán)的正當性就是權(quán)利主體享有的權(quán)利和利益的正當性基礎(chǔ)。正當性源于法律或有效的契約安排。法律應(yīng)當明確個人信息自動化處理的合法前提，在知情同意機制之外，結(jié)合各方主體核心利益訴求制定場景化的合法處理規(guī)則。例如，《個人信息保護法》將訂立或履行合同所必需、保護個人生命或財產(chǎn)的重大利益以及保護社會公共利益作為處理個人信息的合法情形。而在個人信息使用權(quán)交易中，除了需要法律的確權(quán)和規(guī)制來保證權(quán)利交易和行使的合法性，還可以引入更多的主體監(jiān)督信息自動化處理正當程序。其中主要是信息主體積極權(quán)利的行使，例如，《個人信息保護法》第24條賦予信息主體在自動化決策中的拒絕權(quán)和請求說明權(quán)。應(yīng)當為這些權(quán)利的行使疏通渠道，并建立相應(yīng)的投訴和申訴機制，使個體成為沖突關(guān)系內(nèi)部制約信息處理行為失范的重要力量，兼顧主體間的不對稱地位的平衡，保障契約關(guān)系中各主體的權(quán)利實現(xiàn)和義務(wù)履行。此外，還可以引入第三方專業(yè)機構(gòu)，在公權(quán)力主持下監(jiān)督大型個人信息處理活動，配合相關(guān)監(jiān)管措施介入投訴和申訴的調(diào)查和處理，判斷主體權(quán)利是否行使在正當性邊界之內(nèi)。

另一方面，為了限制權(quán)能無限地分離和轉(zhuǎn)化，新興權(quán)利若要被納入權(quán)利束體系，必須滿足一定的標準。首先，能夠被權(quán)利束容納的權(quán)利應(yīng)當具有被保護的合理性。這意味著權(quán)利應(yīng)當具有道德上的淵源，能夠在社會共同體中得到尊重和認同。其次，新興權(quán)利必須有進入法律體系的途徑。除了立法賦權(quán)外，還可以在司法續(xù)造中由既有的法律權(quán)利推定出相關(guān)的權(quán)利。只要司法機關(guān)證明一項新興權(quán)利是派生于法律規(guī)則所規(guī)定的基礎(chǔ)權(quán)利的衍生權(quán)利，就可以識別出這項權(quán)利的存在［33］。最后，還應(yīng)當考慮新興權(quán)利實現(xiàn)的成本。必須考慮各種沖突價值之間的協(xié)調(diào)問題，尤其是要權(quán)衡權(quán)益的保護與合理行為自由的維護之間的沖突［30］。否則，過分放任權(quán)利束的開放性，必然會帶來束體內(nèi)部的混亂和權(quán)利邊界的重疊，損失資源配置的效率，甚至再現(xiàn)諸如“親吻權(quán)”之類的權(quán)利訴求，徒增糾紛解決成本。

（二）場景視角中的權(quán)利位階

個人信息自動處理的不同階段和不同場景中，各主體的參與程度和利益期待會發(fā)生變化，因此一組利益沖突背后的主要矛盾并不穩(wěn)定。所以，權(quán)利的配置方案不應(yīng)一概作抽象規(guī)定，而應(yīng)適時靈活調(diào)整。若籠統(tǒng)地賦予主體權(quán)利，機械地界定權(quán)利的邊界，必然會導(dǎo)致利益保護的失衡。個人信息場景保護理論跳脫了傳統(tǒng)架構(gòu)中二元化的“全有全無”式評判，在具體場景中綜合考量多元因素，是區(qū)別于傳統(tǒng)機制的最大特征［34］。而權(quán)利束理論恰好能夠為場景保護理論提供良好結(jié)構(gòu)模型，因為權(quán)利束的靈活性就在于內(nèi)部不同主體權(quán)利的優(yōu)先順序能夠在不同場景下調(diào)換位次，使資源使用效率最大化。

場景化的個人信息保護并非簡單依靠部門法或領(lǐng)域法分散規(guī)定的疊加，也并未違背“普遍的規(guī)則之治”的基本原則。場景理論中的權(quán)利主張與規(guī)則治理更多從信息關(guān)系出發(fā)，通過信息關(guān)系中的合理信息實踐或信息倫理，自下而上勾勒和確定權(quán)利與規(guī)則［35］。所以場景理論對實質(zhì)要素的依賴仍然在理性框架內(nèi)，并具有穩(wěn)定性。在權(quán)利束理論提供良好結(jié)構(gòu)模型的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮靈活性可以實現(xiàn)因應(yīng)場景的權(quán)利位階調(diào)整，促成信息主體和信息處理者之間實質(zhì)的信息公平實現(xiàn)。

在權(quán)利束中，因權(quán)利界定而有在先權(quán)利的存在。所以無論事前訂立契約還是事后進行救濟，都應(yīng)當以保護在先權(quán)利為原則。在先權(quán)利的確定一般來自立法的制度安排，通常以權(quán)利之間的價值位階表現(xiàn)出來。例如在個人信息自動化處理過程中，三方主體的核心利益位階原則上為：國家主權(quán)、社會公益居于最優(yōu)位、個人人格利益次之，商業(yè)處理者的經(jīng)濟利益再次。所以，應(yīng)當加快完善數(shù)字時代的信息權(quán)利體系，依托《個人信息保護法》明確的個人權(quán)利束，配合《中華人民共和國民法典》和其他部門法規(guī)，豐富不同主體權(quán)利的內(nèi)涵，完善一般情形下的主體權(quán)利實現(xiàn)機制，拓展權(quán)利保障制度。同時借助《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國電子商務(wù)法》等領(lǐng)域法及行政法規(guī)，將個人信息權(quán)利束的支脈在算法應(yīng)用的特殊場景中延伸出去，明確重點場景下個人信息權(quán)利束中的權(quán)利邊界和位階，為各主體理性依法行使權(quán)利提供清晰的利益期待和法律依據(jù)。最終將分散的法律規(guī)范整合成核心明確，層次清晰，領(lǐng)域廣泛的制度體系，作為個人信息自動化處理過程中各主體合法理性行使權(quán)利，實現(xiàn)利益訴求，指引沖突化解的規(guī)范依據(jù)。

而在無法事先確定權(quán)利位階的情形下，調(diào)整主體間的沖突關(guān)系就需要啟動談判機制，實現(xiàn)最契合場景特征的權(quán)利配置調(diào)整。首要之務(wù)是找出并消除合作的阻礙，而權(quán)利束的結(jié)構(gòu)為各主體理性對話提供了條件。權(quán)利束中的具體權(quán)利能夠成為主體利益表達的渠道，增強相應(yīng)主體在個人信息自動化處理關(guān)系中的話語地位和談判籌碼。例如請求解釋說明、信息更正和刪除、關(guān)閉自動決策算法以及人工接管等權(quán)利，可以使信息主體在信息處理關(guān)系中擺脫被動地位，積極參與到利益沖突的博弈過程中，有效提高不平衡關(guān)系的矯正效果。但是這些積極權(quán)利的行使，會增加信息處理者的活動成本，因此具有一定的“進攻性”。故需要在權(quán)利束中找到二階權(quán)利，將信息主體對自動化處理活動的干預(yù)控制在合理范圍內(nèi)，保障信息處理者應(yīng)當享有的利益空間?；诨舴茽柕碌臋?quán)利理論進行分析，權(quán)利束中的權(quán)力與豁免是能夠改變權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的二階權(quán)利要素。所以，若能存在一個用于承認和執(zhí)行各主體權(quán)利的第三方，就能使調(diào)整權(quán)利位階的談判盡可能實現(xiàn)理想的效果。具體而言，可以“通過建立法律結(jié)構(gòu)，使私人協(xié)議難以達成所造成的損失最小”［36］。不斷改進和完善法律規(guī)定，并以行政監(jiān)督和司法裁判作為一種事后的權(quán)利位階調(diào)整機制，可以彌補個人信息自動化處理交易中主體的有限理性。例如，根據(jù)財產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則來設(shè)置談判失敗情形下以及特殊場景中進行或脫離個人信息自動處理活動的“法定價格”。在無法明確權(quán)利位階導(dǎo)致談判失敗時，第三方及時介入監(jiān)管和救濟，通過對受損利益進行補償，調(diào)整各主體應(yīng)當承擔的利益沖突成本。

四、結(jié) 語

在當今大數(shù)據(jù)時代，個人信息保護必須超越其既有模式，進行理念革新。個人信息保護的目的絕非靜態(tài)防御，而應(yīng)促進其有秩序地流通、開放和共享。信息主體、信息處理者以及國家和社會三方因個人信息的處理和使用而在利益上相互關(guān)聯(lián)，故只有以整體的利益結(jié)構(gòu)模型為基礎(chǔ)，才能將各主體的復(fù)雜利益關(guān)系進行整體分析，實現(xiàn)沖突利益的衡平。因此，有必要借助權(quán)利束理論進入權(quán)利配置的內(nèi)部視角，以協(xié)調(diào)不同主體多元利益為出發(fā)點，重構(gòu)個人信息之上的權(quán)益關(guān)系和保護框架?？偠灾?，權(quán)利束結(jié)構(gòu)的開放性和靈活性有能力適應(yīng)和容納當今個人信息治理中復(fù)雜的利益沖突關(guān)系，并以權(quán)利邊界和權(quán)利位階的概念指引法律制度的安排，促進主體理性談判的發(fā)生。當然，以權(quán)利束理論作為基礎(chǔ)調(diào)整個人信息自動化處理中的法律關(guān)系，仍需在立法和實踐上進行進一步的細化。藉此，期待權(quán)利束理論下的個人信息保護體系剩存的空缺能夠在后續(xù)的研究和實踐中得到進一步補充和完善。

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（責(zé)任編輯：秦紅嫚）

收稿日期：2022-05-22? 網(wǎng)絡(luò)出版日期：2022-12-01網(wǎng)絡(luò)出版日期

基金項目：河北省社會科學(xué)發(fā)展研究課題（20220404045）

作者簡介：王 靜（1998- ），女，河北邯鄲人，碩士研究生，主要從事信息網(wǎng)絡(luò)法方面的研究。

通信作者：高志明，E-mail：fali@188.com