董杭杰 顧趙麗

摘 要： 后疫情時代，在互聯(lián)網(wǎng)廣泛普及的情境下，網(wǎng)絡尋釁滋事行為逐漸成為網(wǎng)絡“亂象”的禍源之一。由于我國相關的網(wǎng)絡規(guī)制法律“缺席”，網(wǎng)絡空間中尋釁滋事罪的適用問題受到了廣泛關注。然而，在現(xiàn)階段我國的司法實踐中，網(wǎng)絡尋釁滋事行為的規(guī)制仍存在邊界模糊、治標不治本等現(xiàn)象。因此，有必要從自由限度要求與公共場所界定兩方面來探究尋釁滋事罪在網(wǎng)絡空間中的適用問題，并從犯罪主體與犯罪客觀方面入手來考察其適用要件，再進一步結合“烏合之眾”心理，著眼于網(wǎng)民群體，采取以實名制為基礎的隨機輕罰制度來完善現(xiàn)有尋釁滋事罪的規(guī)定，進一步凈化網(wǎng)絡空間。

關鍵詞： 后疫情時代；尋釁滋事罪；網(wǎng)絡空間；網(wǎng)絡尋釁滋事行為；規(guī)制；“烏合之眾”心理

中圖分類號： D924.36

文獻標志碼： A

文章編號： 1673-3851 （2023） 06-0325-08

Regulation of online aggressive behavior in the post-epidemic era

DONG? Hangjie， GU? Zhaoli

（School of Law & School of Intellectual Property， Zhejiang Gongshang University， Hangzhou 310018，

China）

Abstract：? In the post-epidemic era， with the widespread use of the Internet， online provocations have gradually become one of the sources of online "chaos". The application of the crime of picking quarrels and provoking trouble in cyberspace has received widespread attention as a new way to deal with the "absence" of cyber regulation laws in China. However， at this stage of China′s judicial practice， the regulation of online picking quarrels and provoking trouble is still ambiguous and there is a phenomenon of treating the symptoms but not the root cause. Therefore， it is necessary to focus on the application of the crime of picking quarrels and provoking trouble in cyberspace from two aspects， namely， the requirement of freedom and the definition of public places， and to examine the elements of its application from the perspective of the subject of the crime and the objective aspects of the crime. In addition， the existing provisions of the crime of picking quarrels and provoking trouble should be improved by taking into account the psychology of the "rabble" and adopting a random and light punishment system based on real names， so as to further purify the cyberspace.

Key words： post-epidemic era; crime of picking quarrels and provoking trouble; cyberspace; online aggressive behavior; regulation; psychology of the "rabble"

隨著科技的發(fā)展，世界在經(jīng)歷第三次科技革命后，迅速進入了“信息時代”。信息系統(tǒng)從開始的巨型計算機到現(xiàn)在的“全網(wǎng)互聯(lián)”，變得更加便捷化和生活化。其中，交互方式的轉(zhuǎn)變是“信息時代”最為深刻的變革，“全球一體化”“O2O模式”等創(chuàng)新，推動了虛無化的網(wǎng)絡平臺逐漸成為與現(xiàn)實同樣重要的“社會空間”【此處的網(wǎng)絡“社會空間”是指一種以交互為主的技術性空間，具有一定的倫理和社會治理體系。】。然而，網(wǎng)絡空間的快速發(fā)展也導致了一些“亂象”的出現(xiàn)。近年來，在網(wǎng)絡上編造虛假信息誤導群眾，或是捏造事實惡意誹謗他人、損害他人名譽的事件時有發(fā)生。更有甚者以隱私要挾或炒作，獲取利益，造成公共秩序嚴重混亂［1］。為整治網(wǎng)絡尋釁滋事行為，維護公共秩序，我國對尋釁滋事罪的規(guī)制進行了延伸拓展，于2013年將網(wǎng)絡尋釁滋事行為納入法律規(guī)制的范圍，并取得了一定的成果。

2019年底以來，新冠肺炎疫情在全球蔓延，各行各業(yè)隨之紛紛轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的運行方式，依托互聯(lián)網(wǎng)技術，采取“云交互”等信息傳播形式，客觀推動了“網(wǎng)絡社會”的進一步發(fā)展。與此同時，網(wǎng)絡尋釁滋事行為的法律規(guī)制面臨更為嚴峻的考驗。與疫情之前不同，在長期的疫情陰霾籠罩下，社會矛盾風險增加，國民壓力增大。相較于現(xiàn)實，部分民眾更加享受在“虛擬社會”自由地表達和宣泄情感，使得網(wǎng)絡社會環(huán)境呈現(xiàn)“躁動”的狀態(tài)。從疫情初期的“病毒來源于蝙蝠”“板藍根可以預防病毒”，到疫情后期的“疫苗副作用極大”“疫苗無用”等，多種流言充斥著網(wǎng)絡社會。這些虛假乃至錯誤的信息，在互聯(lián)網(wǎng)的作用下，短時間內(nèi)滾雪球般形成了“偽輿情”［2］，引發(fā)民眾恐慌，從而造成公共秩序混亂。在后疫情時代，世紀疫情中復雜多變、充滿不確定性的因素持續(xù)并長期影響著國際環(huán)境與國內(nèi)社會，而隨著網(wǎng)絡交互平臺的完善和網(wǎng)民群體的擴大，互聯(lián)網(wǎng)在成為最大傳播媒介的同時，網(wǎng)絡社會中尋釁滋事事件頻發(fā)，已經(jīng)演變成“常態(tài)化”的問題【《涉信息網(wǎng)絡犯罪特點和趨勢（2017.1—2021.12）司法大數(shù)據(jù)專題報告》顯示，2017年至2021年，全國法院一審審結涉信息網(wǎng)絡犯罪案件共計28.2萬余件，共涉及66萬余名被告人，案件數(shù)量呈逐年上升趨勢。】。

從《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡誹謗解釋》）公布至今，國內(nèi)有關網(wǎng)絡尋釁滋事行為規(guī)制的研究主要集中于對其構成要件的分析【北京大學法學教授陳興良、清華大學法學教授張明楷、蘇州大學教授莊緒龍等在其文章中都對構成要件有較為系統(tǒng)的分析。】，或側(cè)重于對其“口袋化”趨勢【歷來，學界有關尋釁滋事罪的研究，往往都繞不開對“口袋罪”的討論，自《網(wǎng)絡誹謗解釋》發(fā)布后，有關網(wǎng)絡尋釁滋事規(guī)制與“口袋化”的問題，仍然吸引了眾多學者的關注?！亢瓦m用邊界性方面的討論［3］。其中，學界大多關注“虛假信息”的范圍及證明、“起哄鬧事”和“公共秩序嚴重混亂”結果的認定等重點要件，并對“公共秩序”與“公共場所秩序”、尋釁滋事罪與他罪的適用進行辨析。同時，也有部分學者從刑法原則的角度，對尋釁滋事罪“口袋化”進行研究討論［4］。然而，有關如何在實踐中正確處理尋釁滋事罪規(guī)制和“烏合之眾”（廣大網(wǎng)民群體中必然的產(chǎn)生）的矛盾關系，進而探尋未來的發(fā)展方向，相關研究很少討論或用“以待進一步解決”一筆帶過。為了更好地規(guī)范尋釁滋事罪在網(wǎng)絡空間的適用，本文剖析了網(wǎng)絡空間中尋釁滋事罪規(guī)制的理論基礎與司法適用，闡述了規(guī)制經(jīng)驗和存在的問題，著眼于網(wǎng)民群體，探尋有效的解決措施，以促進尋釁滋事罪規(guī)制的進一步完善，有效治理網(wǎng)絡亂象。

一、網(wǎng)絡尋釁滋事行為引發(fā)的觀念之爭

網(wǎng)絡空間作為新時代的產(chǎn)物，依托傳統(tǒng)法律“創(chuàng)新性用法”予以規(guī)制是發(fā)展過程中的必經(jīng)之路。然而，將網(wǎng)絡尋釁滋事行為納入尋釁滋事罪的規(guī)制范圍，引發(fā)了眾多爭議。其中關于權利自由度、網(wǎng)絡空間是否為新型公共場所等一系列問題，是網(wǎng)絡尋釁滋事行為規(guī)制中必須解決的基本問題。

（一）權利的“自由限度”

自由的享有是作為人存在的基本要素，也是人之所以為人的靈魂。與生命權利偏向維護與救濟不同，人作為社會成員，在享有自由權利的同時，其行為是否合法的合法性也需要規(guī)制。對生命權利的維護與救濟構筑了整個國家與社會得以形成的基石，而對自由權利的規(guī)制與保護促進了秩序社會的發(fā)展。從一定意義上講，自由權利作為人類社會前進與發(fā)展的因子，往往與社會性緊密相連。為了維護穩(wěn)定的社會，實現(xiàn)群體的自由，社會對每個人提出“自由限度”的要求［5］。

在傳統(tǒng)的社會生活中，經(jīng)過長期的演變與發(fā)展，每個地區(qū)都逐漸形成了一套適合本地的規(guī)則與規(guī)范。這些規(guī)則與規(guī)范，既具有共同性，又包含地方特色，共同對自由權利進行維護與救濟［6］，并經(jīng)過較長時間的適用與調(diào)整后，獲得了絕大多數(shù)人的認可，自此傳統(tǒng)的秩序社會得以形成。然而，網(wǎng)絡空間，即“網(wǎng)絡社會”【學者狄杰克（Jan van Dijk）在1991年出版的書De Netwerkmaatschappij中首次提到“網(wǎng)絡社會”。】的出現(xiàn)，對傳統(tǒng)的社會規(guī)則發(fā)起了一次重大的挑戰(zhàn)。從某些方面講，“網(wǎng)絡社會”蘊含著自由的因子，使得人們在網(wǎng)絡空間中可以更加肆意地表達自己，更加自由地活動。而這一“網(wǎng)絡自由”的思想，也使得“網(wǎng)絡社會”往往更加躁動，其作為依托新技術而創(chuàng)造的虛擬社會充滿了不穩(wěn)定的因子。由于有眾多不確定因素的影響，“網(wǎng)絡社會”的規(guī)制困難重重。為了進一步規(guī)制網(wǎng)絡尋釁滋事行為，明確網(wǎng)絡空間中人們權利的自由限度至關重要。

由于不同國家的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展階段和文化傳統(tǒng)的不同，各國針對網(wǎng)絡空間“自由限度”的規(guī)制方向存在差異。以中美為例，兩國對于網(wǎng)絡自由的理解存在較大的差異。從對網(wǎng)絡空間主權的理解來看，美國由于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展較早，具有技術優(yōu)勢，且受到自由主義思想的影響，其主張“互聯(lián)網(wǎng)自由”的觀念，反對政府參與并規(guī)制“自由”。該主張在一定程度上否定了網(wǎng)絡空間各國主權的存在性，“網(wǎng)絡環(huán)境”的規(guī)制側(cè)重對個人或私人團體信息的保護，防止非法入侵。中國則強調(diào)積極的主權性，認為網(wǎng)絡空間依舊是本國社會的一部分，其網(wǎng)絡自由應當是相對的、有限度的。因此，中國主張網(wǎng)絡的有序管控，即政府對網(wǎng)絡空間進行監(jiān)測與管理，側(cè)重治理網(wǎng)絡信息肆意傳播中存在的“亂象”，優(yōu)化網(wǎng)絡秩序，從而維護社會穩(wěn)定，保障人民的根本利益［7］。

當今，言論自由是網(wǎng)絡空間自由最重要的一環(huán)，因此，網(wǎng)絡空間尋釁滋事罪的拓展性適用對網(wǎng)絡交互的言論規(guī)定了必要的限度。例如，“地域黑”現(xiàn)象（“北京傻*”“河南**”等），激化了社會矛盾，破壞了公共秩序，應以尋釁滋事罪予以規(guī)制。然而，現(xiàn)實中一些網(wǎng)民片面地認為法律規(guī)制侵犯了其自由權利，或認為以尋釁滋事罪處罰過于嚴苛。筆者認為，由于我國信息技術時代發(fā)展較晚【一般認為，信息時代歐美等發(fā)達國家從1969年開始，中國及其他部分發(fā)展中國家從1984年開始?！浚缙趯τ诰W(wǎng)絡空間的規(guī)制與管理較為欠缺，導致網(wǎng)絡空間最初呈現(xiàn)一種無序的虛擬社會形態(tài)，甚至讓某些人誤以為這是“法外之地”。但隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)民群體逐漸增長，互聯(lián)網(wǎng)成為了人們生活不可或缺的一部分，“網(wǎng)絡社會”已經(jīng)成型。為了更好地保障人民在“網(wǎng)絡社會”的基本權益，維護“網(wǎng)絡社會”的秩序，必然需要法律的規(guī)制，為網(wǎng)絡自由加一個限度。因而，將網(wǎng)絡尋釁滋事行為納入尋釁滋事罪的規(guī)制范疇，符合時代發(fā)展的要求，有利于維護網(wǎng)絡秩序、凈化網(wǎng)絡環(huán)境，能夠更好地保障公民的自由，為實現(xiàn)“自由地在干凈的網(wǎng)絡中做自己”邁出了一大步。

（二）關于新型公共場所的學理紛爭和觀念延伸

2013年9月6日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合出臺了《網(wǎng)絡誹謗解釋》，針對網(wǎng)絡平臺出現(xiàn)的一系列問題（敲詐勒索、誹謗、尋釁滋事等）予以法律規(guī)制，其中第5條對網(wǎng)絡尋釁滋事行為的規(guī)制作出了明確的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，從主體方面劃分，網(wǎng)絡空間中適用的尋釁滋事罪主要可以分為侮辱恐嚇型與起哄鬧事型兩類。然而，針對尋釁滋事罪開拓性的規(guī)定（尤其是網(wǎng)絡起哄鬧事型尋釁滋事罪），學界仍存爭議。

網(wǎng)絡空間中尋釁滋事罪的適用與傳統(tǒng)尋釁滋事罪存在顯著差異，由現(xiàn)實的、身體可進入的公共空間（包括車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院等）轉(zhuǎn)變?yōu)樘摂M的交互性平臺。爭議主要集中于《網(wǎng)絡誹謗解釋》第5條第2款“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照我國《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第293條第1款第4項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。”的規(guī)定。其中，“造成公共秩序嚴重混亂”的表述，不同學者主要有兩方面不同的觀點。其一，《網(wǎng)絡誹謗解釋》中采用的“公共秩序”與《刑法》第293條第1款第4項中的“公共場所秩序”是否存在類推解釋的問題；其二，網(wǎng)絡空間可否直接解釋為新型公共場所，從而與“公共場所秩序”相適應。

從一定意義上講，“公共秩序”與“公共場所秩序”確實存在重合關系。一些學者認為，《網(wǎng)絡誹謗解釋》中的“公共秩序”是對于《刑法》第293條第1款第4項中的“公共場所秩序”的類比推定，符合刑法法益保護的原則［8］。而持反對觀點的學者認為，公共場所秩序主要包括工作秩序、生產(chǎn)秩序、教學秩序、交通秩序等在公共場所發(fā)生的行為秩序［9］，而公共秩序與公共場所秩序是一種包含關系，因此應理解為為了保護社會公共的秩序，在非公共場所發(fā)生擾亂公共秩序的行為，也需要予以更正。因而，此解釋中的“公共秩序”超出了刑法條文本意，是一種被“消除網(wǎng)絡謠言”的目的所支配的“不適當解釋”［10］。筆者認為事實上，《網(wǎng)絡誹謗解釋》第5條第2款與《刑法》第293條第1款第4項存在顯著差異，“公共秩序”與“公共場所秩序”在闡述上的改變確實存在違背法條原意的情況。

那么，能否將網(wǎng)絡空間拓展延伸為新型的公共場所？持肯定觀點的學者認為，公共場所的概念應該包含網(wǎng)絡交互平臺［11］。在信息化時代，網(wǎng)絡已經(jīng)成為人們社會生活必不可少的一部分，小到吃飯購物大到經(jīng)濟發(fā)展都離不開網(wǎng)絡，所以網(wǎng)絡空間應當屬于公眾場所。但持否定觀點的學者認為，刑法中所指的“公共場所”一般指現(xiàn)實物理空間。而網(wǎng)絡交互平臺本質(zhì)上具有虛擬性，并不具備空間概念，不應當將其具象化，并且兩者造成的實際損害度也不同，所以不可以將網(wǎng)絡空間擴大解釋為“公共場所”［12］。筆者認為，隨著信息工具的快速發(fā)展，網(wǎng)絡空間日益成為信息傳播的主要途徑，尤其是在后疫情時代，網(wǎng)絡社會已經(jīng)擁有數(shù)量龐大且活躍的用戶群體和眾多功能完善的大型交互平臺。因此，即使網(wǎng)絡空間不具有明顯的空間性，其一定程度上已然具備“公共性”。與此同時，網(wǎng)絡犯罪活動越發(fā)普遍，已經(jīng)對公共安全及人民的生命財產(chǎn)安全造成了重大威脅，于情于理都需要法律的保護［13］。在司法實踐中，可以根據(jù)實際情況運用輔助工具論證法和反向論證法【反向論證法是指提出觀點后，運用假設的方法對該觀點進行間接性論證?！縼砭唧w分析網(wǎng)絡尋釁滋事行為；在懲治犯罪的基礎上，把握歸罪的邊界。從輔助工具論證法角度看，除了依據(jù)我國《刑法》規(guī)定，除了只能在現(xiàn)實中進行的犯罪行為（例如故意殺人、故意傷害、強奸等）之外，一些犯罪活動往往需要借助網(wǎng)絡的幫助，但該種犯罪行為僅僅將網(wǎng)絡交互平臺視作一種媒介或是一種輔助性工具（與直接在網(wǎng)絡空間內(nèi)的虛擬犯罪行為區(qū)別），最終造成的危害結果作用于現(xiàn)實生活中。例如，利用網(wǎng)絡進行詐騙，獲取利益。對于該類尋釁滋事犯罪，根據(jù)我國《刑法》第293條第1款規(guī)定的四種情形第2項規(guī)定，辱罵他人，以網(wǎng)絡空間為媒介和輔助工具實施，危害現(xiàn)實公共秩序的，應當以尋釁滋事罪處罰。同時，若在現(xiàn)實空間實行了符合《刑法》第293條第1款規(guī)定的第1項、第2項、第3項其他內(nèi)容的，并通過網(wǎng)絡平臺擴大影響，造成實體公共秩序混亂，社會影響惡劣的行為，也應當以尋釁滋事罪處罰。例如，“20年后打老師”案件中的常仁堯，其在現(xiàn)實生活中追逐、辱罵、攔截、肆意毆打其初中時期的老師，予以報復在學生時期受到的“不公待遇”，發(fā)泄不滿情緒，并利用網(wǎng)絡平臺，大肆散布毆打視頻等信息，社會影響惡劣，造成公共秩序混亂，應當以尋釁滋事罪論處。從反向論證法的角度來看，根據(jù)存在的實際情況，網(wǎng)絡空間作為虛擬化的平臺，通過網(wǎng)絡平臺實行的犯罪（直接在網(wǎng)絡空間內(nèi)實行的具有虛擬性的犯罪活動）同樣會造成社會混亂（指虛擬社會），并在一定程度上影響實體生活，破壞公共秩序，應以尋釁滋事罪進行治理。但同時也不能一概而論，直接將網(wǎng)絡空間進行擴大解釋為“公共場所”概念，應當在具體的司法實踐中，運用反向論證法的思維，來判斷和分析此類網(wǎng)絡尋釁滋事事件在情節(jié)和社會影響上是否具備私密性，從而決定是否采取“公共場所”的概念進行推定。

二、網(wǎng)絡尋釁滋事行為的司法考察及其罪名認定

現(xiàn)實社會犯罪一般有跡可循；不同于現(xiàn)實社會犯罪，網(wǎng)絡犯罪在虛擬社會的特性影響下規(guī)制難度往往較大。對于網(wǎng)絡尋釁滋事行為的規(guī)制往往需要面對比傳統(tǒng)公共場所尋釁滋事規(guī)制更加復雜的情況。因此，對網(wǎng)絡尋釁滋事行為的規(guī)制，須從犯罪主體與客觀方面兩大要件進行司法考察，并區(qū)分他罪，這樣才有利于進一步把握尋釁滋事罪在網(wǎng)絡空間中的適用。

（一）尋釁滋事罪的要件考察

1.行為主體

原先，當《網(wǎng)絡誹謗解釋》第5條將網(wǎng)絡尋釁滋事行為納入尋釁滋事罪規(guī)制范圍時，學界以及民眾預測其規(guī)制群體主要集中在職業(yè)網(wǎng)絡推手（例如各種“大V”）等網(wǎng)絡知名用戶上。這種認識主要是基于刻板印象，在部分娛樂媒體長期炒作下，各大網(wǎng)絡平臺“大V”吸引了絕大多數(shù)公共目光。由于互聯(lián)網(wǎng)“大V”一般具有較為廣泛的影響力，致使民眾認為這些“大V”將會是主要的處罰對象。然而，筆者分析《網(wǎng)絡誹謗解釋》頒布后的各類網(wǎng)絡尋釁滋事案件發(fā)現(xiàn)，犯罪主體的類別與民眾的預期有較大的出入。其中，大多數(shù)的處罰對象并非職業(yè)網(wǎng)絡推手，而是普通的互聯(lián)網(wǎng)民眾。在處罰對象是普通互聯(lián)網(wǎng)民眾的案件中，涉及公共機關或者公職人員的案件占了大多數(shù)，例如侮辱公職人員、拆遷與上訪問題等。而處罰對象是網(wǎng)絡職業(yè)推手（或網(wǎng)絡“大V”）的案件較為少數(shù)，比如格祺偉、董如彬等。筆者認為，出現(xiàn)這種現(xiàn)象的主要原因是涉事對象法律認識程度差異，而非影響力的大小。不可否認，互聯(lián)網(wǎng)“大V”確實比普通網(wǎng)民有更強的影響力，但是一般而言，這些“大V”都有自己的專業(yè)團隊，對法律的認識度較高，規(guī)避風險的經(jīng)驗豐富。此外，大部分“大V”清楚地意識到互聯(lián)網(wǎng)時代的“浮躁”，非常注意自己的言行可能產(chǎn)生的后果，所以在實際的司法中，尋釁滋事罪處罰對象是網(wǎng)絡職業(yè)推手的比例反而相對較低。與之相對的，由于“網(wǎng)絡社會”的進入門檻極低［14］，網(wǎng)民對于法律的認識程度不一，有些網(wǎng)民誤以為在網(wǎng)絡中享有“絕對的自由”，不控制自己的言行。因此，部分法律意識不高的網(wǎng)民，選擇在網(wǎng)絡上進行“肆意發(fā)泄”，并在互聯(lián)網(wǎng)特性的作用下，快速傳播不當言論或行為，以極快的速度吸引“熱度”與關注，最終造成社會秩序混亂等惡劣影響。因而，網(wǎng)絡中尋釁滋事罪最終的適用對象往往并非職業(yè)的網(wǎng)絡推手，而是普通的網(wǎng)絡民眾，一些職業(yè)的網(wǎng)絡推手在司法實踐中往往更可能觸犯非法經(jīng)營罪等犯罪。

2.虛假信息認定的準確性

與傳統(tǒng)尋釁滋事罪不同，《網(wǎng)絡誹謗解釋》第5條第2款中關于網(wǎng)絡空間中尋釁滋事罪的適用提到了“虛假信息”這一概念。從一定意義上講，“虛假信息”與傳統(tǒng)犯罪中的“謠言”并不完全等同，“謠言”相對而言更具有不確定性，是一種未經(jīng)證實的信息；而“虛假信息”更加側(cè)重不真實性，是沒有經(jīng)過證實的信息。“謠言”比“虛假信息”更加俗語化，其在經(jīng)過官方的判斷后，可能會成為“虛假信息”，也可能被認定為真實信息［15］。

那么又該如何判定“虛假信息”？筆者在分析各網(wǎng)絡起哄鬧事型尋釁滋事罪案件后發(fā)現(xiàn)，認定“虛假信息”的主體并非都是政府或者其他權威部門，甚至大部分案件并沒有相對官方或是權威的認定，僅僅根據(jù)案件相關人員的論述進行判斷。筆者認為，對于尋釁滋事罪，“虛假信息”是一個比較新的概念，為增強認定的準確性，在實踐中應當需要更加具有權威性的證明，以體現(xiàn)“虛假信息”判定的科學性。在司法實踐中，“虛假信息”的判斷往往有以下疑問：其一，是否一定要由政府或者權威機構開展認定；其二，虛假的程度是否影響認定的結果；其三，信息的內(nèi)容是否一定是“虛假信息”。筆者認為，首先，對于“虛假信息”的認定并非一定要通過政府或者其他權威機構開展認定，如果這一“虛假信息”的虛假性被普遍認可，應當推定其虛假性已為社會的整體不信任而直接證成。其次，虛假的程度對于“虛假信息”的認定并無較大影響，部分虛假的信息只要其核心部分會影響社會公眾的判準，也應當被認定為“虛假信息”。最后，從信息的內(nèi)容來看，純粹主觀的明顯具有歪曲事實的評論一般不應認定為“虛假信息”，“虛假信息”更多的是一種對于客觀存在的歪曲，或憑空捏造“存在的”事實，是一種主觀“惡意偽造”客觀性的行為［16］。

綜合而言，我國在司法實踐中對“虛假信息”的認定仍有需要改進的地方，應當在具體的案件中進行更加科學與權威的判斷。

3.網(wǎng)絡公共秩序混亂結果的認定

由于尋釁滋事犯罪屬于典型的結果犯罪，因此如何認定網(wǎng)絡空間尋釁滋事行為導致“公共秩序嚴重混亂”成為一個重要問題。在傳統(tǒng)的尋釁滋事罪中，現(xiàn)實社會所造成的實體性公共秩序破壞一般較為明顯，司法實踐中對事件結果的判斷更易把握，對尋釁滋事行為的認定更為準確。同時，若是通過網(wǎng)絡進行尋釁滋事，即僅以網(wǎng)絡為手段或媒介的尋釁滋事行為，造成現(xiàn)實社會實體公共秩序的混亂，由于網(wǎng)絡只是“單純的一種介質(zhì)”，同樣也較易認定。

與以上兩種尋釁滋事行為不同，純粹的網(wǎng)絡空間尋釁滋事行為造成網(wǎng)絡空間的公共秩序混亂的，在實踐中通常較難認定。筆者在查閱相關案例及其裁判文書后發(fā)現(xiàn)，幾乎所有案例對網(wǎng)絡尋釁滋事行為的認定都以“網(wǎng)絡空間秩序”為對象。其認定的關注點主要有兩方面：一是網(wǎng)絡虛假信息的傳播范圍，主要與轉(zhuǎn)載、評論次數(shù)有關；二是信息大量傳播的后果，主要與所造成的輿論影響以及民眾的群體性思想有關。

首先，從網(wǎng)絡虛假信息的傳播范圍進行分析。通過網(wǎng)民轉(zhuǎn)載和評論，甚至媒體的相繼報道，網(wǎng)絡虛假信息呈網(wǎng)狀向整個互聯(lián)網(wǎng)擴散與傳播，這個過程非常迅速，其造成的影響隨時間的推移呈指數(shù)性膨脹，進而引發(fā)社會輿論，造成公共秩序的混亂。由此可見，信息的傳播是網(wǎng)絡尋釁滋事行為形成的結果之一，也是引發(fā)社會不良輿論、造成公共秩序破壞的必要前提。以2020年山東濟南法院審理的彭某網(wǎng)絡尋釁滋事案為例。彭某因職級待遇和未能進入領導班子而心生不滿，雇傭網(wǎng)絡推手，對道聽途說、主觀推測的不實材料進行加工，并上傳至網(wǎng)絡，以打擊對手，滿足私欲。其發(fā)布的眾多不實文章，被大量網(wǎng)民點擊、評論與轉(zhuǎn)載，搜狐、鳳凰、騰訊、新浪等多家媒體也相繼報道。據(jù)統(tǒng)計，相關點擊、評論與轉(zhuǎn)發(fā)高達千萬人次，引發(fā)了非常惡劣的社會輿論，對公共秩序造成了嚴重破壞［17］。該案中，彭某的不當言論是在經(jīng)過大量轉(zhuǎn)載后才形成了巨大的社會“影響力”，最終轉(zhuǎn)化為“破壞力”，造成網(wǎng)絡空間秩序混亂?？梢?，對于網(wǎng)絡尋釁滋事行為來說，信息的廣泛傳播是其結果的顯著特征。

其次，從信息大量傳播的后果進行分析。在經(jīng)過普通網(wǎng)民或是網(wǎng)絡媒體的點擊、評論或是轉(zhuǎn)載后，虛假信息逐漸形成了一套“擬真”的外殼；所謂“三人成虎”【Allport、Postman發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡謠言的產(chǎn)生和擴散與事件的模糊度與重要性（影響力）有關。大量的傳播會加大事件的影響力?！?，當虛假信息被所有人認可，選擇相信其是真實的，那么虛假信息就達到了“偽真”的地步。一般而言，此類虛假信息都具有極強的吸引性與煽動性，一些不明真相的網(wǎng)民，可能出于主觀想法，片面地相信信息的“真實性”，甚至會自發(fā)的維護虛假信息【英國心理學家提出了“證實性偏見”概念，即人們在擁有某種觀點的時候，傾向于關注能證實自己觀點的信息，而忽略相反的。例如，在實踐中，一些“義憤填膺”的網(wǎng)民，在被其他人詢問信息真假時，會不自覺地承諾信息的真實性。】。在這種情況下，政府或有關部門在進行辟謠時，往往會受到很大的阻力。同時，真相是辟謠的前提，而調(diào)查的過程不會一蹴而就，這就導致政府辟謠時虛假信息往往已經(jīng)大肆“發(fā)酵”，此時公共秩序已造成嚴重破壞。從一定意義上講，在面對網(wǎng)絡尋釁滋事行為時，政府的澄清行為只能達到止損效果，虛假信息的傳播造成的網(wǎng)絡空間秩序混亂難以避免。

除了“公共秩序混亂”這一認定標準，在一些案例中，也注重惡劣社會輿論損害政府信譽及公信力的影響程度。對政府形象的損害，也會間接影響社會公共穩(wěn)定，甚至造成更大的隱患，應當以尋釁滋事罪進行規(guī)制。

（二）網(wǎng)絡空間中尋釁滋事罪與誹謗罪的適用辨析

由于將網(wǎng)絡尋釁滋事行為納入尋釁滋事罪是對于傳統(tǒng)尋釁滋事罪的拓展，在具體司法實踐中，與其他相關罪名往往存在競合關系，有時很難把握，容易出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。因而，為了促進司法的公正化與合理化，需要對網(wǎng)絡空間中尋釁滋事罪與誹謗罪的適用進行區(qū)分。一般而言，在具體的案件中，兩者有較多相似之處，都可能存在造謠、傳謠情節(jié)。

以“7·7杭州女子取快遞被造謠”事件與（2010）湘法刑初字第100號“辣筆小球”尋釁滋事案【 網(wǎng)民“辣筆小球”詆毀英烈，案號為（2010）湘法刑初字第100號?！績砂笧槔M行分析。在前案中，杭州的谷女士與往常一樣取快遞，由于長相出眾，被旁邊便利店的老板郎某等人故意偷拍并錄制視頻。隨后，郎某等人惡意編造虛假聊天內(nèi)容，捏造“谷某出軌快遞員”的故事并肆意在網(wǎng)絡上傳播，對谷女士的身心造成了巨大的傷害，郎某等人被判處誹謗罪。在后案中，“辣筆小球”在微博上發(fā)布嚴重歪曲事實的言論，詆毀衛(wèi)國戍邊的戰(zhàn)士，造成重大惡劣影響，“辣筆小球”被處以尋釁滋事罪懲罰。

從上述兩案中不難發(fā)現(xiàn)，兩罪在犯罪主體方面，都具有廣泛性和不確定性。其所侵犯的主體，不一定是對被害人有仇恨的人，還可能是毫不相干的人，甚至是純粹的“無緣無故的惡人”，比如“7·7杭州女子取快遞被造謠”事件中的老板郎某等人。同時，兩罪的客觀行為都有歪曲事實或者憑空捏造的手段，比如郎某等人“無中生有”地編造故事，“辣筆小球”發(fā)布嚴重與事實真相不符的言論詆毀英雄戰(zhàn)士。然而，對于具體判定以何種罪來處罰，筆者認為，主要區(qū)別在于兩種行為的侵犯客體不同，雖然兩罪產(chǎn)生的過程都通過信息的快速傳播，吸引廣泛關注，最終造成惡劣影響，但無論是現(xiàn)實社會抑或是網(wǎng)絡空間，相對于尋釁滋事行為，誹謗行為最終所侵犯的客體更傾向于特定個體的權利，并且對公共秩序的破壞程度往往較為有限。比如，前案中郎某等人的誹謗對谷女士今后的生活造成了重大影響，但對社會整體的穩(wěn)定并沒有造成太多破壞。而尋釁滋事行為更多的是對不特定的多數(shù)人群體的侵犯，其后果必然影響社會秩序穩(wěn)定。例如，在“辣筆小球”發(fā)布惡意言論詆毀五位英雄戰(zhàn)士的同時，更是對衛(wèi)國戍邊戰(zhàn)士群體的一種詆毀，違背了我國的社會主義核心價值觀，對社會公共秩序的破壞遠大于誹謗行為。因此，尋釁滋事罪與誹謗罪的不同客體，決定了司法實踐對個案進行具體認定的方向。

綜合而言，在具體的司法實踐中，判斷該適用尋釁滋事罪還是誹謗罪，可以通過判斷兩種行為侵犯客體的種類差異和是否造成公共秩序混亂、影響社會穩(wěn)定兩方面進行分析。

三、“烏合之眾”心理對網(wǎng)絡尋釁滋事行為規(guī)制的影響

網(wǎng)絡尋釁滋事行為納入尋釁滋事罪規(guī)制范圍，一定程度上懲治了網(wǎng)絡尋釁滋事行為。然而，在后疫情時代的背景下，龐大的網(wǎng)絡社會已經(jīng)形成，頻發(fā)的網(wǎng)絡尋釁滋事事件已經(jīng)成為了“常態(tài)化”現(xiàn)象。當前網(wǎng)絡空間中尋釁滋事罪的適用對規(guī)制網(wǎng)絡空間的大環(huán)境，難以產(chǎn)生顯著成效。為了從根源上解決網(wǎng)絡“亂象”，必須著眼于龐大的“網(wǎng)民群體”。

（一）“烏合之眾”心理作用下的網(wǎng)絡群體

作為網(wǎng)絡社會主要的參與者，網(wǎng)民數(shù)量的大幅度增長是信息時代互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的顯著特征之一。近年來我國將信息網(wǎng)絡作為發(fā)展的重要著力點，信息技術大范圍普及，由于疫情影響，網(wǎng)民增長率再次突破10%。截至2021年中旬，中國網(wǎng)民已經(jīng)達到10.11億人，較2020年12月增長2175萬【中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心發(fā)布第 48 次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》?！?，互聯(lián)網(wǎng)普及率達到71.6%。顯然，在后疫情時代，中國的網(wǎng)民群體已經(jīng)非常龐大，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為了社會生活最為重要的信息傳遞渠道和輿論媒介。

網(wǎng)絡的交互與現(xiàn)實不同，其虛擬性、隱蔽性和不受空間限制的特點，導致網(wǎng)民群體更加龐大，身份復雜，交流的自由度極高，整體上相對于現(xiàn)實群體更為松散和無序。在這種“浮躁”的網(wǎng)絡環(huán)境下，“烏合之眾”心理越加凸顯，普通網(wǎng)民淪為群體中被外界信息支配的“烏合之眾”僅需要三步：遵從本能、情緒傳染與自我暗示［18］。在高速發(fā)展的信息時代，人們獲取信息的成本極低，很容易在短時間內(nèi)接受大量的信息。但同時，受眾對信息真?zhèn)涡缘呐袛嗤鶅H基于自己的主觀想法，很難對相關信息（特別是與自己生活無關的信息）進行證實。而作為決定性因素的主觀想法往往潛藏著人的本能，例如向往正義、同情弱者等情緒。當看到的信息觸及內(nèi)心所潛藏的本能時，網(wǎng)絡民眾在缺乏真相的情況下，往往無意識地選擇相信其是真實的，遵從本能，以此支配自己的行為，隨之而來的就是情緒的宣泄。人們會將自己作為“正義的化身”，主動表達自己由本能而產(chǎn)生的情感。由于歷史性的群居生活使得人類往往信賴群體的力量，在越來越多人為同一件事宣泄相同的情感時，情緒得以在人與人之間傳播，個性逐漸變得模糊，每個人的思想與情感都被一種共同的情緒所感染［19］。而網(wǎng)絡的隱蔽性，使得不同身份、不同年齡的人都變?yōu)榱似胀ǖ囊环葑?，夾雜在一起快速匯聚成“群體”。當“群體”的某些過激行為破壞了公共秩序時，非理性群體極化使得個體在群體中喪失了理性思考的能力，他們會不斷進行自我暗示，互相寬慰，認為自己所行之事是對的，在這種自我催眠下，龐大的“烏合之眾”形成，進而對公共秩序產(chǎn)生巨大的破壞。

在實際生活中，網(wǎng)絡上一些煽動性的言論，極易引發(fā)“共鳴”。尤其是在公共網(wǎng)絡交互平臺上發(fā)表的言論，由于受眾群體廣大，其網(wǎng)民基本屬于無限制群體，在引發(fā)“共鳴”后，往往只需極短時間，“烏合之眾”就會形成，造成公共秩序的混亂。網(wǎng)絡“暴民”不一定是現(xiàn)實生活中的惡人，甚至是非常善良的人；自以為是、伸展正義的行為，實際上對個人和整個公共秩序都會造成嚴重的影響。對于數(shù)量如此龐大且魚龍混雜的群體，是否應該處罰，又該用何種規(guī)制手段，值得深思。

（二）法不責眾原則與網(wǎng)絡尋釁滋事行為規(guī)制的沖突

我國法律的制定與司法實踐中蘊含法不責眾的原則。在網(wǎng)絡尋釁滋事行為的規(guī)制中，對部分主觀具有起哄鬧事心理的“烏合之眾”難以規(guī)制的現(xiàn)象確實存在。這部分網(wǎng)民與善意網(wǎng)民不同，他們可能本來只是圍觀，但是又抱有“看熱鬧不嫌事兒大”的心理，進行“拱火兒”，虛假信息的傳播，使得“烏合之眾”的群體越發(fā)龐大，對公共秩序造成更加嚴重的破壞。如何有效規(guī)制此類群體的行為，是當前網(wǎng)絡規(guī)制的難題。在司法具體實踐中，由于“烏合之眾”群體在表現(xiàn)上具有共同性特征，很難將部分“拱火兒”者甄別出來。同時，網(wǎng)絡尋釁滋事事件中往往有龐大的“烏合之眾”推動。若對所有參與者進行懲罰，既太過消耗成本，又有違法律制定的本質(zhì)，并不符合實際。但若只懲罰發(fā)布或者特別“積極”的惡意造謠者，那么對某些“拱火兒”者的警醒力度不大，且不符合法之公平正義的理念。如何平衡，是尋釁滋事罪改進與發(fā)展過程中必須思考和解決的問題。

除了對主要散布虛假信息的犯罪主體進行規(guī)制外，針對網(wǎng)絡空間尋釁滋事事件中“拱火兒”者的規(guī)制，筆者本文在考量司法經(jīng)濟效率與公正的理念下，提出以下觀點：

首先，應當對“拱火兒”者進行有效警示，不能讓其暗自竊喜，乃至變本加厲。但“法不責眾”的客觀現(xiàn)象無法規(guī)避，不能完全解決“法不責眾”的問題，刑法與相關法律不可能違背經(jīng)濟與效率，平衡處罰每一個人。

其次，參考“隨機主義”【澳大利亞等部分西方國家在具體的司法實踐中采用“隨機主義”的策略，以兼顧司法的經(jīng)濟與效率?！?，隨機地對“烏合之眾”群體以高代價乃至嚴苛的手法進行處置。例如，對部分鬧事者收取高昂的罰金，以保障使司法成本。以嚴罰迫使一些“拱火兒”者恢復理智，起到警醒效果。然而，“隨機主義”只對部分人收取高處罰，雖然有警示效果，但就實質(zhì)而言有違法律制定和進行懲治的初衷。

綜合而言，筆者本文主張采取“實名制為基礎的輕罰型隨機主義”?；ヂ?lián)網(wǎng)的隱蔽性是網(wǎng)絡尋釁滋事行為難以有效規(guī)制的主要原因之一，而實名制的實施可以極大地避免隱蔽性的弊端，進而緩解網(wǎng)絡賬號泛濫的現(xiàn)象，使處罰真正落地。在實踐中，當“拱火兒”者受到輕罰（如禁言）時，由于實名制的制約，其無法換“馬甲”繼續(xù)在網(wǎng)絡社會活動，只能等待實名制的賬號解除處罰。同時，在對主要起哄鬧事者予以嚴罰的基礎上，由于大部分“拱火兒”者主觀上不具備觸犯法律的思想，并未真正意識到自己的行為所可能造成的后果，且其實際行為對整個尋釁滋事事件的影響可能是極為輕微的，其主觀意志往往并不堅定，因此無需嚴懲，僅采用隨機的輕罰就可以有效警醒網(wǎng)民。例如某網(wǎng)絡尋釁滋事事件中，有數(shù)十萬網(wǎng)民進行評論或者轉(zhuǎn)發(fā)，不明真相但肆意發(fā)表觀點，對其中部分網(wǎng)民隨機采取禁止發(fā)表言論一天或是一周為處罰。這種處置雖處罰力度極輕，但警示效果并不低，一定程度上可以促使網(wǎng)民在網(wǎng)絡社會中保持理智，從根本完善尋釁滋事行為的規(guī)制，以達到維護公共秩序、凈化網(wǎng)絡空間的效果。

四、結 語

隨著信息技術的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡空間在社會生活中扮演著越來越重要的角色，在后疫情時代達到了頂峰。當前網(wǎng)民數(shù)量暴增，網(wǎng)絡犯罪行為層出不窮，網(wǎng)絡空間中尋釁滋事罪的適用作為規(guī)制亂象的手段，在司法具體實踐中仍有不足之處，容易出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，無法從根本上凈化網(wǎng)絡空間。本文立足實際，進一步明確了網(wǎng)絡尋釁滋事行為的界定，剖析了尋釁滋事罪的構成要件，并以網(wǎng)民群體為著眼點，為網(wǎng)絡尋釁滋事行為的規(guī)制提供了優(yōu)化思路。因?qū)め呑淌率录膹碗s性和網(wǎng)絡空間本身的特殊性，網(wǎng)絡空間中尋釁滋事行為的規(guī)制仍是一項漫長而艱巨的任務，亟待更多的專家學者展開研究，促進尋釁滋事罪規(guī)制的優(yōu)化。

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（責任編輯：陳麗瓊）

收稿日期：2022-11-25? 網(wǎng)絡出版日期：2023-04-03網(wǎng)絡出版日期

基金項目：浙江工商大學高等教育研究課題（1100ku217008）

作者簡介：董杭杰（2002— ），男，浙江杭州人，本科生，主要從事網(wǎng)絡法律方面的研究。

通信作者：顧趙麗，E-mail：guzhaoli99@126.com