□文/費艷穎 王佳希 趙國朋

（大連理工大學(xué) 遼寧·大連）

［提要］近年來，標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛越來越多，相比普通專利侵權(quán)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持更多涉及公共利益，對其認(rèn)定更加困難。本文從基本理論出發(fā)，對標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持行為的法律屬性進(jìn)行分析，在明晰專利反向劫持的法律屬性基礎(chǔ)上，明確標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持行為的具體認(rèn)定要素。

一、專利反向劫持及存在的問題

為了使不同公司生產(chǎn)的產(chǎn)品間具有兼容性，減少消費者的使用成本，實踐中，一些行業(yè)會制定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，只要進(jìn)入到該領(lǐng)域，就要用到這些標(biāo)準(zhǔn)。而標(biāo)準(zhǔn)必要專利就是指為實施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而必須使用的專利。因為標(biāo)準(zhǔn)必要專利這種“必須使用”的性質(zhì)，極大地提升了專利權(quán)人議價的能力，實踐中出現(xiàn)了標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人向標(biāo)準(zhǔn)實施者索要不合理的高額專利許可使用費的現(xiàn)象，該現(xiàn)象被稱為專利劫持。為了遏制專利劫持現(xiàn)象，標(biāo)準(zhǔn)化組織會要求專利權(quán)人承諾以公平、合理、無歧視（簡稱FRAND）的原則，以合理的許可費率許可所有的標(biāo)準(zhǔn)實施者利用其專利。FRAND原則的產(chǎn)生抑制了專利劫持，但在發(fā)展過程中由于現(xiàn)有FRAND原則概念邊界模糊，專利反向劫持現(xiàn)象隨之而來。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持是指標(biāo)準(zhǔn)實施者未經(jīng)許可使用標(biāo)準(zhǔn)必要專利，當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人向其提出授權(quán)許可要約時，標(biāo)準(zhǔn)實施者利用FRAND原則的不確定性和模糊性，始終以許可費不符合FRAND原則為理由，惡意拖延談判時間或拒絕談判等，且在此期間持續(xù)使用該標(biāo)準(zhǔn)必要專利，使標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人始終無法獲得專利許可使用費。此后司法實踐又對標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持行為進(jìn)行了擴(kuò)充解釋，只要標(biāo)準(zhǔn)實施者未經(jīng)專利權(quán)人的許可就實施了其標(biāo)準(zhǔn)必要專利，并在之后的許可談判中存在惡意磋商的行為，故意拖延談判，使標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人利益受損，就被稱為實施了專利反向劫持行為。

5G時代，我國企業(yè)正從標(biāo)準(zhǔn)實施者逐步向標(biāo)準(zhǔn)必要權(quán)利人轉(zhuǎn)變，在該背景下如何站在標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的立場規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持將成為新的爭議焦點。但目前我國對于反向劫持行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不明確，缺乏具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不同的人和機(jī)構(gòu)對反向劫持行為的認(rèn)識和判斷也存在差異。為了準(zhǔn)確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持行為，需要明確標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持行為的法律屬性，進(jìn)而確定專利反向劫持行為的具體認(rèn)定要素，建立標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持行為認(rèn)定的機(jī)制，為標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持行為的認(rèn)定提供更為明確的指導(dǎo)和支持。

二、標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持行為法律分析

在標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持中，準(zhǔn)實施者使用著標(biāo)準(zhǔn)必要專利同時又通過各種手段拒絕支付合理的許可使用費，構(gòu)成專利法上的專利侵權(quán)。同時，該行為又屬于當(dāng)事人假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商的情形，屬于民法上的締約過失。

（一）標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持行為構(gòu)成專利侵權(quán)。在認(rèn)定專利侵權(quán)時需要考慮的因素有四個：違法行為、損害事實、主觀過錯以及因果關(guān)系。在標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持中，標(biāo)準(zhǔn)實施者為了將標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)運用到其生產(chǎn)的產(chǎn)品中，未經(jīng)專利權(quán)人的許可就實施了其標(biāo)準(zhǔn)必要專利，屬于實施了專利法所禁止的侵害專利權(quán)的違法行為；同時，標(biāo)準(zhǔn)實施者為了不付或少付專利許可費故意拖延談判，存在主觀過錯，并給標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人造成了損失，因此標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持行為是一種專利侵權(quán)行為，但標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持與普通的專利侵權(quán)并不相同。

1、涉及的專利數(shù)量不同。大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人會擁有某項標(biāo)準(zhǔn)下的多個標(biāo)準(zhǔn)必要專利，并且因為大多數(shù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是全球通用的，所以專利權(quán)人會針對于同一優(yōu)先權(quán)文件在許多不同國家或地區(qū)申請同族專利，而標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施者大多也在世界各地都有業(yè)務(wù)，因此標(biāo)準(zhǔn)必要專利一般是以標(biāo)準(zhǔn)必要專利包的方式進(jìn)行許可。但是，目前司法實踐中，當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人受到標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持時，專利權(quán)人并不能在訴訟中主張整個專利組合，每次只能對少數(shù)專利進(jìn)行主張，且訴訟必須一次在一個國家進(jìn)行，因此標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人只能就已成功的那部分專利獲得賠償，要想獲得對其所有被侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的付款，就需要在不同的國家連續(xù)提起訴訟，這種方法成本高、耗時長、風(fēng)險大且獲得的賠償有限，而且法院的判決也具有不確定性。

2、侵權(quán)判定規(guī)則不同。一般的專利侵權(quán)認(rèn)定，是通過比較涉案專利的權(quán)利要求與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征是否相同來確定。而標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)判斷則更加復(fù)雜，不僅涉及產(chǎn)品與專利的比對，還需要判定涉案專利是否屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利以及該標(biāo)準(zhǔn)是否是必要的。

3、許可費率的計算規(guī)則不同。為了避免許可費用堆疊，在確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可包的許可費率時，必須嚴(yán)格遵守FRAND原則，不能將許可包中所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費進(jìn)行簡單相加，而要考慮許可費率的合理性、專利回授等諸多事項，而普通專利侵權(quán)則不受此限制。

4、賠償金額不同。在普通專利許可談判中因為考慮到專利有效性的不確定性，很可能對專利許可費進(jìn)行折扣，而一旦這種不確定性消除，折扣就會被取消，從而導(dǎo)致更高的許可使用費，因此在計算損害賠償時會假定專利有效且侵權(quán)，從而確定一個相較于普通談判中專利許可費更高的數(shù)額。在標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持訴訟中，因為處于專利申請階段的技術(shù)同樣可以作為標(biāo)準(zhǔn)必要專利予以披露，因此標(biāo)準(zhǔn)必要專利的有效性同樣是不確定的，但因為FRAND原則的存在，專家并不會主張增加損害賠償以體現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利有效性的不確定性被解除。因此，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持訴訟中，公平交易協(xié)議中的費率不會與訴訟中的費率有實質(zhì)性的差異。

（二）標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持行為構(gòu)成締約過失。根據(jù)民法典的規(guī)定，一方當(dāng)事人在訂立合同過程中，假借訂立合同的名義，進(jìn)行惡意磋商，或有其他違背誠信原則的行為，使合同未成立而造成對方信賴?yán)媸軗p的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件通常包括以下四個：締約一方當(dāng)事人有違反先合同義務(wù)的行為、對方當(dāng)事人受有損失、違反先合同義務(wù)的行為與對方當(dāng)事人受到的損失之間有因果聯(lián)系、違反先合同義務(wù)者主觀上存在過錯。

在標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持中，雙方實際上已經(jīng)因磋商而進(jìn)入到了可以彼此影響的緊密關(guān)系中，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人已通過FRAND承諾進(jìn)行了要約邀請，而標(biāo)準(zhǔn)實施者實施了該標(biāo)準(zhǔn)必要專利，用行動做出了要約，已不再是泛泛的知識產(chǎn)權(quán)相對人，而負(fù)有了協(xié)助標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人積極談判等先合同義務(wù)，但標(biāo)準(zhǔn)實施者無合理理由怠于協(xié)商的行為，違反了誠實信用的磋商義務(wù)，導(dǎo)致合同不能成立，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人信賴?yán)媸軗p，無法獲得許可使用費。此外，標(biāo)準(zhǔn)實施者明知不會與標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人簽訂授權(quán)許可協(xié)議仍借由拒絕其許可條件、拖延談判等行為，代表其主觀上存在過錯。綜上，專利反向劫持行為符合締約過失的構(gòu)成要件，構(gòu)成締約過失。

三、標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持行為認(rèn)定要素分析

（一）專利有效且屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利。在標(biāo)準(zhǔn)必要專利的法定形成過程中，標(biāo)準(zhǔn)化組織允許專利申請人對自己的專利申請進(jìn)行申報披露，只要之后該專利申請獲得專利授權(quán)且其權(quán)利要求書落入最終發(fā)布的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)范圍之內(nèi)，那么該專利也是標(biāo)準(zhǔn)必要專利。所以，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛中，如果聲明人的技術(shù)方案仍處于專利審查階段，卻以標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的身份自居，此時因?qū)＠胁淮嬖?，?dāng)然也沒有保護(hù)該聲明人的必要。

如果專利權(quán)人將申請日前已經(jīng)公布的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的技術(shù)方案申請成自己的專利，或者參與制定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的人將從標(biāo)準(zhǔn)制定過程了解到的他人技術(shù)方案申請成專利，都屬于因該技術(shù)方案在申請日前已被公開而喪失了新穎性的情形，專利權(quán)無效。因此，在判斷標(biāo)準(zhǔn)實施者是否構(gòu)成專利反向劫持時，應(yīng)以標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的專利有效且屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利為前提。

（二）標(biāo)準(zhǔn)實施者實施反向劫持行為。標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持行為由兩個行為組成：第一個行為是標(biāo)準(zhǔn)實施者未經(jīng)專利權(quán)人的許可就實施了其標(biāo)準(zhǔn)必要專利，其目的是將標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)運用到自身生產(chǎn)或制造使用相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品從而獲利；第二個行為是標(biāo)準(zhǔn)實施者存在惡意磋商的行為，故意拖延談判。兩個行為缺一不可，僅僅依靠標(biāo)準(zhǔn)實施者未經(jīng)許可實施標(biāo)準(zhǔn)必要專利不能當(dāng)然得出專利反向劫持的結(jié)論，如果專利實施者被告知侵權(quán)后就停止使用該標(biāo)準(zhǔn)必要專利，或者積極協(xié)商，就不會構(gòu)成專利反向劫持。

談判開始階段，標(biāo)準(zhǔn)實施者怠于回復(fù)專利許可要約或者專利侵權(quán)警告函的行為，可推定為主觀存在惡意。前者是指在收到標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人提出的載有專利號、專利權(quán)利要求等的專利信息以及符合商業(yè)慣例和交易習(xí)慣的答復(fù)期限的書面許可要約時，標(biāo)準(zhǔn)實施者怠于回復(fù)該通知或者直接拒絕談判，同時還持續(xù)使用該標(biāo)準(zhǔn)必要專利。后者是指標(biāo)準(zhǔn)實施者在收到專利權(quán)人以書面形式發(fā)布的指明侵犯專利權(quán)的范圍和具體的侵權(quán)方式的專利侵權(quán)警告函時，未在合理期間內(nèi)積極回應(yīng)并尋求解決方案。

談判過程中，專利權(quán)人會向?qū)嵤┱咛峁┚唧w的許可條款，包括但不限于許可費報價、許可費的計算方法、有關(guān)第三方許可的信息、專利池的使用費率和法院案例等信息，此時，標(biāo)準(zhǔn)實施者多次更改談判時間；無正當(dāng)理由拒絕與專利權(quán)人就許可條款進(jìn)行協(xié)商；拒絕接受專利權(quán)人提出的許可條件，但又不提出反要約；提出明顯違反FRAND原則的反要約，但不解釋許可費的計算依據(jù)及方法，若權(quán)利人拒絕則借此使談判停滯；拒絕簽署保密協(xié)議等行為，可被認(rèn)為主觀上存在過錯。

在談判的過程中，雙方可能會重復(fù)地進(jìn)行要約和反要約，但若雙方始終無法達(dá)成合意，為了避免談判進(jìn)程停滯不前，當(dāng)事人向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)等第三方機(jī)構(gòu)申請確定合理的許可條件，以滿足雙方的利益需求。此時，若標(biāo)準(zhǔn)實施者拒絕接受采取法律措施打破僵局，或在法院作出生效的賠償判決后長時間不履行，也可認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)實施者存在惡意，構(gòu)成嚴(yán)重的劫持行為。

（三）標(biāo)準(zhǔn)實施者主觀上存在過錯。在專利反向劫持中，“惡意”主要指標(biāo)準(zhǔn)實施者在根本無意與專利權(quán)人達(dá)成標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可協(xié)議的情況下開始或繼續(xù)談判。基于主客觀相一致原則，法律評價的行為必須是一定主觀心理支配下的行為。要準(zhǔn)確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)實施者的主觀誠意，是否存在惡意磋商，就必須對標(biāo)準(zhǔn)實施者在談判過程中的客觀行為進(jìn)行綜合性的考慮，秉持從客觀行為到主觀惡意的思維順序，把著力點放到當(dāng)事人磋商的整個過程中的談判行為的認(rèn)定上來，根據(jù)客觀存在的事實推斷標(biāo)準(zhǔn)實施者的真實意圖。就整個談判行為而言，只要有證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)實施者實施了本章第二節(jié)中的專利反向劫持的客觀行為，那么就可以推定其主觀存在惡意，屬于惡意磋商。

（四）標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人利益受損。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人受到了難以彌補(bǔ)的損害。雙方的許可談判陷入僵局，甚至持續(xù)數(shù)年，在談判停滯的時期內(nèi)，實施者仍在持續(xù)實施該標(biāo)準(zhǔn)必要專利，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人無法收回其研發(fā)投入和正常許可費，受到經(jīng)濟(jì)利益乃至市場地位上的損害。此外，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人受到的損失還包括信賴?yán)娴膿p失，包括拖延談判導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人支付的締約費用及利息，而該損失必須由標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人主動提起訴訟才能彌補(bǔ)。

（五）因果關(guān)系。專利反向劫持行為與標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人利益受損的結(jié)果之間存在因果關(guān)系。首先，要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人受到了難以彌補(bǔ)的損害；其次，這種損失是由于專利反向劫持行為造成的而非其他原因造成的。當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)實施者的專利反向劫持行為是因為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人提出不合理的專利實施許可費而不得不做出的，即導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人利益受損的真正原因其實是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的過錯行為，標(biāo)準(zhǔn)實施者的反向劫持行為與實害結(jié)果之間就不存在因果關(guān)系，此時標(biāo)準(zhǔn)實施者拖延談判的行為不會被認(rèn)為是專利反向劫持行為。

綜上，想要正確認(rèn)識專利反向劫持行為，實現(xiàn)對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的保護(hù)，就需要明確專利反向劫持行為的法律屬性與認(rèn)定要素兩個問題。在法律屬性方面，專利反向劫持行為既構(gòu)成專利法上的專利侵權(quán)，又構(gòu)成民法上的締約過失。但是它與普通的專利侵權(quán)又有諸多區(qū)別，比如在涉及的專利數(shù)量、侵權(quán)判定規(guī)則、許可費率的計算規(guī)則、賠償金額等方面都存在較大差異，因此對其認(rèn)定區(qū)別于普通專利侵權(quán)的認(rèn)定。同時，它也并非普通的標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)，因此要從主體、客觀行為、主觀方面、危害后果以及因果關(guān)系五個方面對專利反向劫持行為進(jìn)行認(rèn)定，以專利有效且屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利為前提，綜合考量專利許可談判過程中標(biāo)準(zhǔn)實施者的客觀行為、談判是否陷入僵局、主觀誠意、是否存在交叉許可、標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人是否受到了難以彌補(bǔ)的損害，以及所受損失是否是因?qū)＠聪蚪俪中袨樵斐傻牡榷喾N因素。當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)實施者同時具備上述五個要件時，即可能構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持。