張清月

摘? ?要：隨著電商經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、人工智能等推動著數(shù)字經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的新興領(lǐng)域正在不斷滲透進(jìn)電商平臺。電商作為當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代市場主體之一，近年來發(fā)生在各個(gè)電商平臺上的侵權(quán)糾紛正以新樣態(tài)、多元化的形式表現(xiàn)出來，其中算法歧視就是其表現(xiàn)形式之一，而由算法歧視引發(fā)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、交易秩序的維護(hù)、個(gè)人信息的保護(hù)等方面的問題與爭議也逐漸浮現(xiàn)出來。算法歧視是當(dāng)前電商平臺實(shí)現(xiàn)利益最大化的重要手段之一，由此，對此類現(xiàn)象的有效規(guī)制顯得極為重要，具體來說，從算法歧視現(xiàn)象的成因、規(guī)制現(xiàn)狀、治理難點(diǎn)等方面分析針對算法歧視現(xiàn)象可行的法律規(guī)制路徑也十分重要。

關(guān)鍵詞：電商平臺；算法歧視；法律規(guī)制

中圖分類號：F49? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2023）18-0158-03

一、算法歧視現(xiàn)象的成因

算法歧視是平臺利用算法技術(shù)挖取消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣、消費(fèi)層級、消費(fèi)喜好等信息，利用算法技術(shù)就同一件商品對不同的用戶實(shí)施區(qū)別定價(jià)的行為。在實(shí)踐中的表現(xiàn)包括：（1）同一平臺中對消費(fèi)層級不同的消費(fèi)者實(shí)施不同定價(jià)；（2）同一平臺中對蘋果手機(jī)用戶的定價(jià)高于安卓系統(tǒng)的手機(jī)定價(jià)；（3）同一平臺中對就某類商品有消費(fèi)偏好的消費(fèi)者的定價(jià)高于就此類商品沒有消費(fèi)喜好的消費(fèi)者的定價(jià)；（4）搜索多次后價(jià)格升高等等。盡管此類現(xiàn)象隨著網(wǎng)絡(luò)購物及直播購物的狂潮席卷了消費(fèi)市場，但根據(jù)司法實(shí)踐的數(shù)據(jù)總結(jié)，2012年至2023年1月12日，有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益的案件總數(shù)為591 710件，約占同期民事案件總數(shù)77 294 533 件的0.76%，其中與消費(fèi)者相關(guān)的算法歧視案件總數(shù)為1 462件，實(shí)際與算法歧視侵害消費(fèi)者權(quán)益相關(guān)的僅為11件。由此看來，此種利用算法技術(shù)手段對消費(fèi)者實(shí)施價(jià)格歧視的行為并未被消費(fèi)者通過維權(quán)手段有效遏制，亦未有明確的法律法規(guī)對此種現(xiàn)象進(jìn)行針對性的治理。

究其原因，系由于大多數(shù)的價(jià)格歧視差額較小。比如，在淘寶網(wǎng)上購物時(shí)使用蘋果手機(jī)被價(jià)格歧視的消費(fèi)者相比使用安卓手機(jī)的用戶多支付了幾元或幾十元，被歧視的消費(fèi)者即使察覺到了此類現(xiàn)象也不會為此種層級的差額付出高于此幾倍甚至幾十倍幾百倍的律師費(fèi)及訴訟成本。因此，大多數(shù)被歧視的消費(fèi)者對利用算法進(jìn)行價(jià)格歧視的行為抱著無奈的態(tài)度，即便就此提起訴訟，對龐大的利用算法技術(shù)實(shí)施價(jià)格歧視的消費(fèi)市場也毫無影響。例如，在趙某某訴浙江某網(wǎng)絡(luò)公司一案中，趙某某認(rèn)為，浙江某網(wǎng)絡(luò)公司利用平臺競爭優(yōu)勢對特定的商家或品牌實(shí)施了算法歧視，法院最終駁回了趙某某的全部訴訟請求，趙某某也并未提起上訴。針對算法歧視的此種判決無形中助長了算法歧視之風(fēng)。除此之外，還有些電商平臺的價(jià)格歧視是不易被發(fā)現(xiàn)的，由于價(jià)格差額太小，導(dǎo)致消費(fèi)者對差額不敏感，沒有意識到價(jià)格歧視的存在。但對于有著龐大客戶基數(shù)的電商平臺來說，小差額仍能為其帶來巨大的收益。

二、算法歧視法律規(guī)制的現(xiàn)狀

（一）《反壟斷法》規(guī)制現(xiàn)狀

《反壟斷法》第17條規(guī)定，“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成下列壟斷協(xié)議：固定或者變更商品價(jià)格?！贝藯l規(guī)定中并未明確交易相對人的范圍，即消費(fèi)者并未被明確納入此范圍，在適用詞條進(jìn)行規(guī)制時(shí)必然面臨著主體身份難以認(rèn)定為交易相對人的困境。同時(shí)，反壟斷法規(guī)制的是具有市場支配地位的經(jīng)營者，但在算法歧視的實(shí)踐中，不具有市場支配地位的經(jīng)營者也在實(shí)施算法歧視，且不具有市場支配地位的經(jīng)營者占市場主體的大多數(shù)。據(jù)此，《反壟斷法》對算法歧視現(xiàn)象的規(guī)制效果不強(qiáng)，對經(jīng)營者及交易相對人的范圍尚未明確，極容易造成適用不能的困境。

（二）《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)制現(xiàn)狀

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第9條規(guī)定，“消費(fèi)者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利”；第十條規(guī)定，“消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)利。消費(fèi)者在購買商品或者接受服務(wù)時(shí)，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強(qiáng)制交易行為?！笨梢姡M(fèi)者享有自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)。但上述權(quán)利在實(shí)踐中很難作為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的有效工具。由于規(guī)定過于籠統(tǒng)，在實(shí)踐中，消費(fèi)者往往面臨著舉證困難甚至舉證不能的情形，經(jīng)營者往往會以不同時(shí)間的優(yōu)惠力度不同、價(jià)格調(diào)整等理由進(jìn)行抗辯。針對經(jīng)營者的此類抗辯，消費(fèi)者很難利用消法對抗經(jīng)營者的抗辯，并且消費(fèi)者與經(jīng)營者之間存在巨大的信息差，對經(jīng)營者的此類抗辯，消費(fèi)者很難找到有利于自己的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。

（三）《個(gè)人信息保護(hù)法》規(guī)制現(xiàn)狀

《個(gè)人信息保護(hù)法》第17條規(guī)定，“個(gè)人信息處理者對個(gè)人信息處理時(shí)應(yīng)當(dāng)以顯著方式、清晰易懂的語言真實(shí)、準(zhǔn)確、完整地向個(gè)人告知”；第24條規(guī)定，“個(gè)人信息處理者利用個(gè)人信息進(jìn)行自動化決策，應(yīng)當(dāng)保證決策的透明度和結(jié)果公平、公正，不得對個(gè)人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行不合理的差別待遇?！笨梢姡秱€(gè)人信息保護(hù)法》中對算法歧視有針對性的規(guī)制，但仍存在規(guī)定模糊的問題。第17條中雖然規(guī)定了平臺經(jīng)營者處理個(gè)人信息時(shí)應(yīng)當(dāng)以足以使當(dāng)事人明確了解個(gè)人信息處理情況的方式告知當(dāng)事人，但并未明確列明哪些信息需要告知當(dāng)事人。在此種背景下，經(jīng)營者主張利用算法抓取信息，并實(shí)施針對性定價(jià)的行為不屬于個(gè)人信息處理行為。其次，在第24條中表達(dá)的內(nèi)容為平臺經(jīng)營者不得對消費(fèi)者實(shí)施不合理的差別對待。此處的“不合理”應(yīng)當(dāng)如何界定，價(jià)格歧視的金額僅為幾元、幾十元是否在不合理的范圍內(nèi)？顯而易見，小差額的價(jià)格歧視幾乎不可能被認(rèn)定為不合理，經(jīng)營者極易找到證明其合理性的證據(jù)，而消費(fèi)者對其主張的不合理進(jìn)行舉證卻極為困難，因此《個(gè)人信息保護(hù)法》對算法歧視的規(guī)制的有效性仍是不明顯的。

（四）《電子商務(wù)法》對算法歧視的規(guī)制

《電子商務(wù)法》第18條規(guī)定：“勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位額外支付勞動者一個(gè)月工資后，可以解除勞動合同，并支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！北砻鳌峨娮由虅?wù)法》允許電商經(jīng)營者利用算法對消費(fèi)者提供個(gè)性化的推送及服務(wù)，但并未允許實(shí)施價(jià)格差異，個(gè)性化推送是為了給消費(fèi)者提供更高效的交易環(huán)境，若因此損害消費(fèi)者的權(quán)益則需要對其進(jìn)行規(guī)制?！峨娮由虅?wù)法》的規(guī)定過簡，對經(jīng)營者實(shí)施價(jià)格差異的行為未進(jìn)行規(guī)制，電商作為新時(shí)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主流平臺，其中的法律風(fēng)險(xiǎn)及漏洞應(yīng)當(dāng)在《電子商務(wù)法》中予以細(xì)化。

三、算法歧視治理的難點(diǎn)

（一）違法成本過低

紹興法院審理的“胡某芳訴攜程網(wǎng)”一案是鮮有的能搜索到的以算法歧視為案由的勝訴案例。此案中，胡某芳獲得了退一賠三的賠償，盡管如此，5 000多元的賠償額對于攜程網(wǎng)這樣的平臺來說是九牛一毛，不足以制止其歧視行為。大多數(shù)電商平臺為了攫取高額利潤無所顧忌地利用算法技術(shù)侵害消費(fèi)者的公平交易權(quán)、知情權(quán)等權(quán)益，而與高額的利潤相比極低的違法成本對大多數(shù)電商平臺來說不會產(chǎn)生任何威懾作用。

（二）個(gè)性化推送對差別定價(jià)的掩蓋

在“淘寶”“京東”“唯品會“等傳統(tǒng)電商平臺以及新興的“抖音”“快手”等直播購物電商平臺，平臺往往會根據(jù)客戶的消費(fèi)層級、消費(fèi)喜好等為其推送符合其價(jià)格預(yù)期，商品偏好的商品，此種個(gè)性化推送背后的技術(shù)就是利用算法技術(shù)收集處理平臺客戶的信息，使針對消費(fèi)者個(gè)人的信息高度集中，進(jìn)而對其進(jìn)行精準(zhǔn)推送。從這個(gè)角度可以看到算法技術(shù)的益處，看到它提高了經(jīng)營者和消費(fèi)者雙方交易的效率，并極大刺激了消費(fèi)市場的壯大，推動了經(jīng)濟(jì)的增長。與此同時(shí)，其弊端也得以顯現(xiàn)，平臺利用算法技術(shù)處理消費(fèi)者的個(gè)人信息，而后提供個(gè)性化推送也為平臺依賴此技術(shù)實(shí)施差別定價(jià)提供了保護(hù)傘，差別定價(jià)極易被個(gè)性化掩蓋其不合理性，給消費(fèi)者的舉證造成更大的困難。

此外，幾乎所有電商平臺在用戶初次使用時(shí)都會有服務(wù)條款的提示，其中就包含消費(fèi)者同意平臺收集其信息的條款，若消費(fèi)者不同意服務(wù)條款將無法使用該軟件。在“胡某芳訴攜程網(wǎng)”一案中，胡某芳的訴訟請求之一就是要求平臺將使用平臺的條件更改為即使不同意服務(wù)條款也可使用平臺，避免平臺收集個(gè)人信息實(shí)施差別定價(jià)，但最終法院的判決中并未支持胡某芳的該項(xiàng)訴請。可見，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長與保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益之間存在一定的矛盾，但規(guī)制算法歧視的根本目的就是要保障消費(fèi)者的合法權(quán)益，不能以犧牲消費(fèi)者權(quán)益為代價(jià)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長。

（三）歧視手段隱蔽

在數(shù)據(jù)復(fù)雜的電商平臺中商品品類之繁雜可想而知，價(jià)格亦參差不齊，在此種環(huán)境下實(shí)施價(jià)格歧視往往不易被發(fā)現(xiàn)。例如，平臺經(jīng)營者對不同的消費(fèi)者投放不同數(shù)額、不同數(shù)量的優(yōu)惠券的手段，以達(dá)到最終差別化定價(jià)的目的。此類常見的手段多數(shù)情況下不會被消費(fèi)者察覺，并且有些消費(fèi)者對算法歧視毫無概念，導(dǎo)致其沒有發(fā)現(xiàn)價(jià)格歧視手段的可能性。同時(shí)，算法技術(shù)由于其隱蔽性又無法向消費(fèi)者披露其操作，在消費(fèi)者與經(jīng)營者之間形成信息差。因此，各平臺在算法技術(shù)的使用范圍應(yīng)當(dāng)被規(guī)制。

四、算法歧視的規(guī)制路徑

（一）細(xì)化相關(guān)法律條款

《反壟斷法》第17條僅對具有市場支配地位的經(jīng)營者的變更價(jià)格的行為進(jìn)行規(guī)制，應(yīng)將經(jīng)營者的范圍擴(kuò)大到包括不具有市場支配地位的經(jīng)營者，即明確被告主體范圍。由于對算法歧視行為最終的侵害后果系作用于消費(fèi)者，消費(fèi)者是價(jià)格差異的受害者，侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)、公平交易權(quán)等合法權(quán)益，因此規(guī)制算法歧視行為的本質(zhì)目的應(yīng)是保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，規(guī)制算法歧視應(yīng)當(dāng)以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為價(jià)值取向，由此《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)當(dāng)被重點(diǎn)完善?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第29條規(guī)定了經(jīng)營者收集信息時(shí)應(yīng)當(dāng)公開收集和使用的規(guī)則，但并未規(guī)定消費(fèi)者可否在不同意經(jīng)營者收集其信息時(shí)繼續(xù)使用該平臺。此處的意義在于，法律在保護(hù)消費(fèi)者的公平交易權(quán)、知情權(quán)等權(quán)利時(shí)更應(yīng)保護(hù)消費(fèi)者的選擇權(quán)。這里的選擇權(quán)不僅包括消費(fèi)者選擇不同價(jià)格商品的權(quán)利，亦包括消費(fèi)者選擇是否將自己的信息交給經(jīng)營者的權(quán)利。算法的復(fù)雜性以及因大多數(shù)消費(fèi)者對算法信息的陌生所形成的信息差使得盡管利用算法技術(shù)能夠促進(jìn)電商經(jīng)濟(jì)的發(fā)展壯大、提高交易效率，但是不應(yīng)以經(jīng)濟(jì)效率為由忽視消費(fèi)者的合法權(quán)益。因此，應(yīng)當(dāng)在保證平臺正常使用的前提下最大限度賦予消費(fèi)者自由選擇權(quán)，細(xì)化平臺收集信息的范圍和種類，禁止對部分信息的收集，或者公開所收集到信息的用途，以此兼顧消費(fèi)者權(quán)益和經(jīng)濟(jì)效率。《電子商務(wù)法》中應(yīng)當(dāng)對電商經(jīng)營者利用算法技術(shù)實(shí)施價(jià)格歧視的行為予以規(guī)制，既不能限制經(jīng)濟(jì)效率，亦不能置消費(fèi)者的權(quán)益與不顧。

（二）明確舉證責(zé)任

算法歧視侵犯了消費(fèi)者的合法權(quán)益，一般的侵權(quán)行為適用過錯(cuò)原則，并由被侵權(quán)人對侵權(quán)人的過錯(cuò)舉證，但在平臺經(jīng)營者與消費(fèi)者的關(guān)系中，由于信息差的存在以及不平等的地位，消費(fèi)者往往很難證明經(jīng)營者的過錯(cuò)，大多數(shù)的電商平臺在面對消費(fèi)者提出的算法歧視問題時(shí)，大多以購買時(shí)間、優(yōu)惠力度不同等理由搪塞過去，消費(fèi)者也不會為了制止平臺的歧視行為而付出大量的時(shí)間精力以及金錢成本，最終只有不了了之。與過錯(cuò)責(zé)任相對的無過錯(cuò)責(zé)任需要有法律的明確規(guī)定，其法理依據(jù)在于無過錯(cuò)責(zé)任原則增加了侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的概率，加重了侵權(quán)人的責(zé)任負(fù)擔(dān)，須謹(jǐn)慎使用，以此來平衡侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間的利益。在平臺經(jīng)營者與消費(fèi)者的關(guān)系中，消費(fèi)者明顯是處于弱勢的一方，在強(qiáng)大的算法技術(shù)面前消費(fèi)者沒有任何還擊的能力，為了平衡消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的利益，應(yīng)當(dāng)在算法歧視侵權(quán)行為上適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。

（三）量化算法歧視侵權(quán)的損害結(jié)果

由于算法的抽象，在實(shí)踐中被算法歧視的消費(fèi)者面臨的一個(gè)重大問題就是很難說清楚算法歧視給自己造成了什么損害后果，在本就少數(shù)的訴訟中更不利于消費(fèi)維權(quán)。算法技術(shù)的成熟也會使算法歧視行為樣態(tài)逐漸類型化，治理算法歧視應(yīng)當(dāng)對已經(jīng)類型化的算法歧視行為給消費(fèi)者造成的損害進(jìn)行量化，細(xì)化損害層級，對不同層級的算法歧視損害給予不同程度的處罰。

（四）提高利用算法歧視差別定價(jià)的違法成本

實(shí)踐中對平臺經(jīng)營者的處罰大多是依照規(guī)定的酌情處罰，處罰力度雖然合法但卻沒有實(shí)現(xiàn)處罰的效果和目的。因此，應(yīng)加快推進(jìn)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施細(xì)則》實(shí)施，專節(jié)規(guī)定算法歧視侵權(quán)與大數(shù)據(jù)殺熟，明確算法歧視認(rèn)定的價(jià)值取向、構(gòu)成要件、行政處罰情形等具體要素。在這之前，市場監(jiān)督管理局應(yīng)依據(jù)《反壟斷法》第17條、《平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》第17條、《價(jià)格法》第14條對經(jīng)營者予以頂格處罰。

（五）賦予消費(fèi)者選擇權(quán)及撤銷權(quán)

各電商平臺在用戶首次使用時(shí)都會以服務(wù)協(xié)議的形式提示用戶，經(jīng)用戶同意后收集其個(gè)人信息用于提供個(gè)性化服務(wù)，用戶若不同意服務(wù)協(xié)議的內(nèi)容則無法使用該平臺，即使是在視頻軟件中的直播平臺，在用戶首次購物時(shí)也會收集其個(gè)人信息才能完成購買。為平衡消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的利益，應(yīng)賦予消費(fèi)者個(gè)人信息不被強(qiáng)制紕漏的權(quán)利，即消費(fèi)者有權(quán)選擇拒絕平臺的個(gè)人信息收集，并有權(quán)在拒絕平臺收集其個(gè)人信息的前提下仍能使用該平臺。同時(shí)，針對已同意服務(wù)協(xié)議將個(gè)人信息接入平臺的，應(yīng)賦予其撤銷權(quán)，撤銷其同意平臺收集其個(gè)人信息的授意，亦即要賦予消費(fèi)者有選擇性退出的權(quán)利。

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