李文明

摘 要： 1999年，日本曾作出廢除“大行政權(quán)”的《傳染病法》，實(shí)施“小行政權(quán)”的《感染癥法》的防疫體系轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變雖避免了《傳染病法》及其所確立的防疫行政體系在某些已能有效控制的傳染病上“過(guò)度防疫”的弊端，但也使日本的防疫行政在應(yīng)對(duì)特殊重大疫情時(shí)出現(xiàn)應(yīng)急權(quán)限不足的問(wèn)題。之后，日本通過(guò)制定 《新型流感等特別措施法》授予行政機(jī)構(gòu)一定的防疫特別措施權(quán)限。但權(quán)限的行使范圍受到了嚴(yán)格限制。2020年，日本又通過(guò)特別立法擴(kuò)大了《新型流感等特別措施法》的適用范圍，這不僅使行政機(jī)構(gòu)在應(yīng)對(duì)新冠肺炎疫情時(shí)獲得一定的特別措施權(quán)，也為今后應(yīng)對(duì)其它重大新發(fā)傳染病疫情樹立了立法先例。

關(guān)鍵詞： 行政權(quán)限；傳染病立法；緊急事態(tài)宣言

中圖分類號(hào)： K313；D73/77 ??文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A ???文章編號(hào)： 1004-2458 -（2023） 03-0071-10

DOI：10. 14156/j.cnki.rbwtyj.2023.03.007

行政權(quán)限的大小，是防疫立法中的重要問(wèn)題。它不僅關(guān)系到傳染病疫情的防控效果，同時(shí)也與經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、社會(huì)生活密切相關(guān)。過(guò)小的行政權(quán)限可能會(huì)因管控措施的不足而使疫情防控產(chǎn)生漏洞，而過(guò)大的行政權(quán)限又可能因“過(guò)度防控”影響經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和社會(huì)生活。因此，如何平衡防疫領(lǐng)域行政權(quán)限的大小就成為各國(guó)傳染病立法中需要面對(duì)和解決的重要課題。1999年以前，在《傳染病法》法律架構(gòu)下，日本的防疫行政曾具有較大的管控權(quán)限。1999年以后，隨著新防疫基本法《感染癥法》的實(shí)施，日本的防疫行政又開始向“小行政權(quán)”轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變?cè)谀撤N程度上避免了“過(guò)度防疫”的弊端，但也帶來(lái)行政應(yīng)急處置權(quán)不足的問(wèn)題。在防疫實(shí)踐中，日本是如何在“大”行政權(quán)限與“小”行政權(quán)限之間作出取舍權(quán)衡的？在“小”行政權(quán)限的防疫體系建立后，日本又是如何處理防疫應(yīng)急處置權(quán)限不足的問(wèn)題的？分析這些問(wèn)題不僅有助于了解目前日本政府應(yīng)對(duì)新冠肺炎疫情時(shí)所采取的各項(xiàng)防疫措施，也有助于認(rèn)識(shí)防疫領(lǐng)域里“大”“小”行政權(quán)限的平衡問(wèn)題。

日本學(xué)界較為關(guān)注其本國(guó)防疫體系的變革，但研究焦點(diǎn)集中于防疫立法理念、傳染病分類監(jiān)控體系的轉(zhuǎn)變等問(wèn)題。如，西迫大祐的《約翰·斯圖亞特·密爾與感染癥預(yù)防法——論自由與衛(wèi)生》［1］、大久保憲的《我國(guó)感染控制關(guān)聯(lián)施策的變遷及其背景》［2］等。這些研究雖也論及防疫行政權(quán)的問(wèn)題，但對(duì)于日本是如何在“大”“小”防疫行政權(quán)之間作出取舍權(quán)衡的問(wèn)題仍缺乏整體性分析。國(guó)內(nèi)的研究則多關(guān)注傳染病分類、監(jiān)控體系等方面的問(wèn)題，有關(guān)日本防疫行政權(quán)的研究較為散見。因此，本文擬以立法變遷為線索，對(duì)日本如何通過(guò)立法平衡防疫行政權(quán)的問(wèn)題作出分析。

一、1897年《傳染病法》與“大行政權(quán)”防疫體系

防疫行政權(quán)限的法律淵源是防疫基本法。1999年之前，日本的防疫基本法是制定于1897年的《傳染病法》，全稱為《傳染病預(yù)防法》。19世紀(jì)后半期，曾肆虐歐洲的霍亂疫情也在日本數(shù)次暴發(fā)［3］。為防控疫情，日本陸續(xù)出臺(tái)了《虎列剌病預(yù)防暫定規(guī)則》（虎列剌：即霍亂）《傳染病預(yù)防規(guī)則》等一系列防疫行政條例［4］。為確保各項(xiàng)防疫政策能得到有力貫徹，明治政府還建立了“衛(wèi)生警察”制度［5］。19世紀(jì)90年代，日本建立近代議會(huì)制度后不久便制定了其歷史上第一部防治傳染病的法律《傳染病預(yù)防法》。這部法律一方面吸納了業(yè)已存在的“衛(wèi)生警察”制度，同時(shí)也授予行政機(jī)構(gòu)對(duì)個(gè)人與社會(huì)實(shí)施多方位強(qiáng)制管控的較大行政權(quán)限?！按笮姓?quán)”的防疫行政架構(gòu)由此確立。19世紀(jì)時(shí)，人類對(duì)不少疾病的認(rèn)知水平仍十分有限，可用的醫(yī)療手段也較有限。當(dāng)時(shí)，對(duì)于大多數(shù)傳染病，隔離仍是最有效的防控手段。而要做到徹底、全面的隔離，需要較為強(qiáng)力的行政權(quán)限。因此，1897年日本在制定《傳染病法》時(shí)，事實(shí)上采用了行政權(quán)限“必要最大限度”的立法理念。從明治時(shí)期延續(xù)到戰(zhàn)后初期的“衛(wèi)生警察”制度更是“必要最大限度”防疫行政權(quán)限的典型體現(xiàn)。

1897年《傳染病法》確立的防疫體系下，自然人個(gè)體、私人住宅、具體物品的防疫行政管轄權(quán)歸基層行政組織及衛(wèi)生警察，公共活動(dòng)、公共設(shè)施的防疫行政管轄權(quán)歸府縣道 1943年?yáng)|京府建制被改為東京都以前，日本一級(jí)行政區(qū)劃僅有府、縣、道3類建制；1943年以后有都、道、府、縣4種建制。 。就基層而言，市町村級(jí)行政組織、衛(wèi)生警察可要求法定義務(wù)人對(duì)私人住宅按行政指定的方式實(shí)施消毒，可強(qiáng)制要求法定傳染病患者、疑似患者接受隔離治療，對(duì)已經(jīng)埋葬但又懷疑其生前患有法定傳染病的遺體、其個(gè)人住宅實(shí)施消毒等強(qiáng)制管控 日本『伝染病予防法』（1897年制定、1922年改正）第5-21條。 。必要時(shí)，市町村、衛(wèi)生警察還可對(duì)健康人實(shí)施防疫隔離管控。就府縣道而言，各府縣道的知事可對(duì)轄區(qū)內(nèi)城鄉(xiāng)道路實(shí)施封鎖管控，交通封鎖的規(guī)模、時(shí)長(zhǎng)由知事依據(jù)防疫需要確定。在人群聚集活動(dòng)管控方面，都道府縣知事可發(fā)布禁止或限制宗教、娛樂(lè)、集會(huì)等活動(dòng)的命令。此外，都道府縣知事還可派遣檢疫員對(duì)火車、輪船、車站、碼頭實(shí)施檢疫，下令廢棄、改建上下水道、廁所等公共衛(wèi)生設(shè)施 日本『伝染病予防法』（1897年制定、1995年最終改正）第19條。 。中央政府一般不直接參與防疫措施的具體實(shí)施，但厚生大臣可決定參照法定傳染病管控的疾病種類。

1945年是日本政治和法制的分水嶺。1947年《日本國(guó)憲法》實(shí)施后，日本諸多領(lǐng)域的行政權(quán)都發(fā)生重大變革，但防疫行政權(quán)并未發(fā)生本質(zhì)改變。戰(zhàn)后，日本仍以1897年《傳染病法》為防疫基本法。不過(guò)，由于其它領(lǐng)域的法律發(fā)生變化，《傳染病法》也進(jìn)行了因應(yīng)性修改。其中涉及行政權(quán)的較大修改有兩點(diǎn)。一是，因應(yīng)1947年新憲法的實(shí)施而作出的修改。1947年日本憲法以法條的形式確立了“國(guó)民享有的一切基本人權(quán)不能受到妨礙”的原則 『日本國(guó)憲法』第3章第11條。 。為體現(xiàn)這一憲法原則，《傳染病法》刪除了“必要時(shí)可對(duì)健康人實(shí)施隔離”的條文，但保留了對(duì)“懷疑感染傳染病病原的人員”實(shí)施隔離管控的權(quán)力 日本『伝染病予防法』（1897年制定、1995年最終改正）第8條。 。這一改變客觀上縮小了人員管控的范圍，但并不意味著所有健康人員都不再需要接受防疫隔離管控。二是，因應(yīng)1947年《警察法》的實(shí)施而作出的修改。1947年制定的戰(zhàn)后《警察法》將日本警察的職責(zé)限定于“保護(hù)國(guó)民生命、身體及財(cái)產(chǎn)，搜查犯罪，逮捕嫌疑人及其它維持公共安全的事務(wù)” 日本『警察法』（1947年法律第196號(hào)）総則第1條。1947年日本《警察法》將警察職責(zé)限定為：“保護(hù)國(guó)民生命、身體及財(cái)產(chǎn)，搜查犯罪，逮捕嫌疑人及其它維持公共安全的事務(wù)”。 。此后，衛(wèi)生防疫不再是警察的直接法定職責(zé)。因此，修改后的《傳染病法》將原衛(wèi)生警察的防疫職能大多劃轉(zhuǎn)給了保健所等公立公共衛(wèi)生機(jī)構(gòu) 日本『警察法の施行に伴う関係法律の整理に関する法律』（1948年法律第11號(hào)）第6條。 。明治以來(lái)的“衛(wèi)生警察”制度也就此終結(jié)。不過(guò)，職能的劃轉(zhuǎn)僅是對(duì)行政行為主體的調(diào)整，行政職能、行政權(quán)本身沒(méi)有發(fā)生變化，更沒(méi)有消滅。警察不再是防疫行政行為的直接主體也并不意味防疫行政行為強(qiáng)制性的弱化。因?yàn)?，警察機(jī)構(gòu)以外的行政機(jī)構(gòu)仍可依據(jù)《傳染病法》采取相應(yīng)的行政強(qiáng)制措施。

1947年以后，日本國(guó)會(huì)對(duì)《傳染病法》共進(jìn)行過(guò)13次修改。但除上述兩點(diǎn)外，歷次修改幾乎均未涉及防疫行政體系與防疫行政權(quán)限的基本框架。1999年《傳染病法》廢止前，日本的基層行政組織依然可以對(duì)法定傳染病患者、可能感染病原的個(gè)人以及相關(guān)私人住宅等實(shí)施強(qiáng)制隔離、強(qiáng)制消毒等防疫管控；都道府縣知事也依然具有對(duì)公共交通、公共場(chǎng)所、人群聚集活動(dòng)實(shí)施強(qiáng)制管控的權(quán)限?？梢哉f(shuō)，在戰(zhàn)后很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，日本的行政機(jī)構(gòu)在防疫領(lǐng)域仍具有與戰(zhàn)前相似的較大行政權(quán)限。

二、1998年《感染癥法》與“小行政權(quán)”防疫體系

20世紀(jì)后半期，世界范圍內(nèi)的醫(yī)學(xué)水平、診療條件、防疫狀況都發(fā)生了巨大變化。20世紀(jì)70年代以后，部分過(guò)去的重大傳染性疾病已因疫苗接種的普及被“宣告撲滅”，抗生素的發(fā)明與普及也使很多細(xì)菌感染性疾病得到了較有效的治療和控制。但直到20世紀(jì)90年代，日本仍未解除對(duì)“麻風(fēng)病”等已可得到有效醫(yī)學(xué)治療的傳染病患者的強(qiáng)制隔離。醫(yī)學(xué)的進(jìn)步和患者人數(shù)的下降又讓日本社會(huì)上的不少人產(chǎn)生了“傳染病已被人類壓制的錯(cuò)覺(jué)”［6］。在這些因素的交錯(cuò)作用下，日本社會(huì)逐漸出現(xiàn)對(duì)“大行政權(quán)”防疫體系的討論。討論的焦點(diǎn)是強(qiáng)制隔離制度。

立法層面，首先改變的是《麻風(fēng)病預(yù)防法》。最晚在20世紀(jì)80年代，人類對(duì)麻風(fēng)病已能基本做到有效防疫和治療，但日本仍繼續(xù)對(duì)麻風(fēng)病適用《麻風(fēng)病預(yù)防法》管控，對(duì)患者實(shí)施強(qiáng)制隔離。這招致麻風(fēng)病患者、親屬及社會(huì)輿論的較大批評(píng)。1996年，作為對(duì)社會(huì)討論的回應(yīng)，日本內(nèi)閣向國(guó)會(huì)提出《〈麻風(fēng)病預(yù)防法〉廢止法案》。在眾議院厚生委員會(huì)上，時(shí)任日本厚生大臣菅直人就廢法的理由闡述道，“時(shí)至今日，麻風(fēng)病在我國(guó)已經(jīng)是一個(gè)極其低感染、低發(fā)病的疾病，而即使出現(xiàn)發(fā)病……也可通過(guò)適當(dāng)治療得到痊愈。因此，已不再必要采用《麻風(fēng)病預(yù)防法》中的（強(qiáng)制隔離）措施”［7］。不僅如此，菅直人還對(duì)被強(qiáng)制隔離的麻風(fēng)病患者及其親屬以行政主管首長(zhǎng)的名義進(jìn)行了反省和道歉。《〈麻風(fēng)病預(yù)防法〉廢止法案》僅在國(guó)會(huì)審議3天就獲得通過(guò)。法案的迅速通過(guò)、厚生大臣的正式道歉都表明社會(huì)對(duì)廢除麻風(fēng)病“強(qiáng)制隔離”制度的呼聲已相當(dāng)強(qiáng)烈。而《麻風(fēng)病預(yù)防法》的廢除也引發(fā)了廢除《傳染病法》、改革防疫行政體系的聯(lián)動(dòng)效應(yīng)。但是，當(dāng)時(shí)《傳染病法》所管制的部分疾病仍需要一定的強(qiáng)力管控，所以廢除《傳染病法》的立法動(dòng)向并不單純是由隔離制度引起的。

日本之所以長(zhǎng)期無(wú)法舍棄《傳染病法》和“大行政權(quán)”的防疫體系，最有可能的原因在于隔離仍是人類防止傳染病擴(kuò)散的最后一道防線，而《傳染病法》下的“大行政權(quán)”防疫體系又是隔離效果最有效的制度保障。但《傳染病法》畢竟是制定于19世紀(jì)末的法律，在傳染病分類方面，已出現(xiàn)與20世紀(jì)末防疫客觀情況不相匹配的問(wèn)題。1998年擔(dān)任日本厚生大臣的小泉純一郎說(shuō)，“《傳染病預(yù)防法》一方面將已不再需要采取強(qiáng)制措施對(duì)預(yù)防的（部分）感染癥認(rèn)定為法定傳染病，另一方面埃博拉出血熱等在全世界都引起重視的危險(xiǎn)感染癥卻在法律管控的范圍之外”［8］2。早在20世紀(jì)80年代，面對(duì)艾滋病在日本傳播的情況，日本已出現(xiàn)無(wú)法可依的局面。當(dāng)時(shí)，日本社會(huì)上已出現(xiàn)在“尊重患者權(quán)益”原則下改革防疫體系的聲音。但日本并不愿意立即對(duì)《傳染病法》和“大行政權(quán)”的防疫體系進(jìn)行徹底改造。1988年，在保持原有防疫法律體系、防疫行政體系不變的前提下，日本國(guó)會(huì)針對(duì)艾滋病管控單獨(dú)立法?！栋滩☆A(yù)防法》仍是一部行政權(quán)限較大的法律，但這部法律也對(duì)行政權(quán)限與患者權(quán)益的平衡問(wèn)題作出了一定的回應(yīng)。比如，《艾滋病預(yù)防法》的前言中出現(xiàn)“尊重患者權(quán)益”的表述，條文中沒(méi)有“隔離條款”就是這種回應(yīng)的具體體現(xiàn) 日本『後天性免疫不全癥候群の予防に関する法律』（1989年法律第2號(hào)）。 。

1996年，日本出現(xiàn)“0157感染癥”流行的問(wèn)題［8］2。這進(jìn)一步暴露了《傳染病法》在疾病分類方面的缺陷。而為每項(xiàng)新感染癥都單獨(dú)立法的“補(bǔ)漏”做法明顯不是長(zhǎng)久之計(jì)。同一年，因強(qiáng)制隔離制度而廣受社會(huì)詬病的《麻風(fēng)病預(yù)防法》被正式廢止。在傳染病分類問(wèn)題和強(qiáng)制隔離制度問(wèn)題的兩相呼應(yīng)下，對(duì)防疫基本法和防疫行政體系進(jìn)行徹底改造被提上日本的立法議程。1998年3月，橋本龍?zhí)蓛?nèi)閣向日本國(guó)會(huì)提出《關(guān)于感染癥預(yù)防及感染癥患者醫(yī)療的法律案》。在國(guó)會(huì)審議中，各方對(duì)革新傳染病分類體系爭(zhēng)議不大。但在“行政權(quán)限”和“患者權(quán)益”平衡問(wèn)題上，議論較多。部分在野黨希望盡可能地減少行政管控，擴(kuò)大患者權(quán)益；而執(zhí)政黨方面則希望在“必要最小原則下”盡可能地維持基本的行政權(quán)限。最終，在內(nèi)閣提出的原法案已明確將“行政行為必要最小原則”和“尊重患者個(gè)人權(quán)益原則”作為立法原則的情況下，參議院還在具體法條中增加了“國(guó)家、地方公共團(tuán)體對(duì)患者采取必要措施時(shí)，必需考慮患者的個(gè)人權(quán)益”的表述 日本『感染癥の予防及び感染癥の患者に対する醫(yī)療に関する法律』（1998年法律第114號(hào)）第3條。 。而眾議院則在其通過(guò)的法案正文前添加了強(qiáng)調(diào)“尊重患者個(gè)人權(quán)益”的法律前言［9］。1998年10月，《感染癥預(yù)防及感染癥患者醫(yī)療的法律》獲得國(guó)會(huì)立法。該法即日本法律界、醫(yī)學(xué)界通稱的《感染癥法》。1999年3月，《感染癥法》正式施行，制定于1897年的《傳染病法》同時(shí)廢止。

在“行政行為必要最小原則”和“尊重患者個(gè)人權(quán)益原則”下制定的《感染癥法》不僅在法律名稱上將可能引起“歧視”的“傳染病”改為略具中性的“感染癥”，也對(duì)防疫行政的權(quán)限進(jìn)行了較大限制。在個(gè)人管控方面，《感染癥法》取消了行政機(jī)構(gòu)對(duì)傳染病患者本人以外人員的強(qiáng)制管控權(quán)限?！秱魅静》ā窂U除前，日本的行政機(jī)構(gòu)是可以對(duì)“懷疑感染傳染病病原”，《感染癥法》實(shí)施后，行政方面不再可以對(duì)這類人員采取強(qiáng)制管控措施。對(duì)于患者本人，實(shí)施一百余年的法定傳染病患者“強(qiáng)制隔離”“強(qiáng)制醫(yī)療”制度被按疾病類別分類管理的“勸告住院”制度取代。在“勸告住院”制度下，都道府縣知事僅可勸告一定類別“感染癥”患者進(jìn)入定點(diǎn)醫(yī)院接受治療。而且，患者不接受勸告時(shí)，知事僅可對(duì)法定1類感染癥患者（及參照1類感染癥管理的感染癥患者）做出有限的行政強(qiáng)制行為 日本『感染癥の予防及び感染癥の患者に対する醫(yī)療に関する法律』（1998年法律第104號(hào)）第19條第１項(xiàng)、第20條第１項(xiàng)。 。這種行政強(qiáng)制行為的“有限性”表現(xiàn)在3個(gè)方面。首先，《感染癥法》對(duì)“勸告住院”的時(shí)長(zhǎng)作出了明確規(guī)定 日本『感染癥の予防及び感染癥の患者に対する醫(yī)療に関する法律』（1998年法律第104號(hào)）第19條第2項(xiàng)、第20條第2項(xiàng)。 。過(guò)去，麻風(fēng)病等法定傳染病患者曾被行政方面要求長(zhǎng)期、甚至事實(shí)上無(wú)限期住院隔離治療，《感染癥法》實(shí)施后行政方面僅可在法律規(guī)定的時(shí)間范圍內(nèi)要求患者在定點(diǎn)醫(yī)院接受治療。第二，《感染癥法》雖也賦予了知事延長(zhǎng)患者住院時(shí)長(zhǎng)的權(quán)限，但這一權(quán)限需在聽取醫(yī)療機(jī)構(gòu)所在地“感染癥診察協(xié)議會(huì)”的意見后才能行使 日本『感染癥の予防及び感染癥の患者に対する醫(yī)療に関する法律』（1998年法律第104號(hào)）第19條第2項(xiàng)、第20條第4-5項(xiàng)。 。第三，對(duì)于都道府縣知事的決定，患者還可向厚生勞動(dòng)大臣提出“行政不服審查請(qǐng)求” 日本『感染癥の予防及び感染癥の患者に対する醫(yī)療に関する法律』（1998年法律第104號(hào)）第25條。 。

公共活動(dòng)管控方面，行政權(quán)限也受到了較大限制。首先，《感染癥法》實(shí)施后，防疫行政不再具有對(duì)公共場(chǎng)所、公共活動(dòng)的強(qiáng)制管控權(quán)。按照《感染癥法》，都道府縣知事僅可向大型公共場(chǎng)所的管理者、人群聚集活動(dòng)的舉辦者提出取消活動(dòng)或限制活動(dòng)規(guī)模的“協(xié)作請(qǐng)求”，而這種“協(xié)作請(qǐng)求”并不具有強(qiáng)制性。其次，《感染癥法》雖保留了都道府縣知事的交通管制權(quán)，但這一權(quán)限的實(shí)施范圍被限定在“患者所在地、病原沾染地”等有限區(qū)域，實(shí)施時(shí)長(zhǎng)也被限定在72小時(shí)之內(nèi) 日本『感染癥の予防及び感染癥の患者に対する醫(yī)療に関する法律』（1998年法律第104號(hào)）第33條。 。

在“行政行為必要最小限度”原則下制定的《感染癥法》取消了防疫行政對(duì)患者本人以外人員的強(qiáng)制管控權(quán)，也取消了防疫行政對(duì)人群聚集活動(dòng)、公共場(chǎng)所的強(qiáng)制管控權(quán)。這表明，日本的防疫行政體系發(fā)生了從“大行政權(quán)”向“小行政權(quán)”的轉(zhuǎn)變。

三、H1N1甲型流感疫情與2012年的《新型流感等特別措施法》立法

2009年，北美報(bào)告發(fā)生H1N1甲型流感疫情，疫情很快蔓延到日本。據(jù)日本學(xué)者推算，疫情發(fā)生當(dāng)年日本國(guó)內(nèi)的感染者數(shù)就已超過(guò)1 500萬(wàn)［10］。據(jù)日本勞動(dòng)厚生省資料，截止到2010年3月底，日本因H1N1甲型流感住院治療的患者累計(jì)達(dá)17 646人［11］。2009年開始的H1N1甲型流感疫情在日本遷延反復(fù)，直到2011年以后才漸趨平緩。重癥病例和死亡病例的出現(xiàn)，更引起了日本社會(huì)的極大震動(dòng)。2009年的H1N1甲型流感疫情來(lái)勢(shì)迅猛、波及面廣，但日本的行政系統(tǒng)反而出現(xiàn)各地防控緊緩不一、全國(guó)缺少有效協(xié)調(diào)的局面，甚至負(fù)責(zé)制定全國(guó)防疫指針的厚生勞動(dòng)省內(nèi)部也曾出現(xiàn)過(guò)意見不一的現(xiàn)象［12］。造成這種局面的根本原因在于日本防疫基本法《感染癥法》對(duì)行政行為明確作出了“必要最小限度”的要求 日本『感染癥の予防及び感染癥の患者に対する醫(yī)療に関する法律』（1998年法律第104號(hào)）第34條。 。這使得日本地方行政機(jī)構(gòu)、厚生勞動(dòng)省內(nèi)部的部分官員在如何認(rèn)定“必要最小限度”的標(biāo)準(zhǔn)上出現(xiàn)分歧。疫情嚴(yán)重地區(qū)的行政首長(zhǎng)所認(rèn)定的“必要最小限度”，在疫情不太嚴(yán)重的地區(qū)未必就是“必要最小限度”。比如，2009年5月厚生勞動(dòng)省出臺(tái)“各地可向?qū)W校提出臨時(shí)停課的協(xié)作請(qǐng)求”的防控指針后，兵庫(kù)縣等地采取了這一措施，但更多地區(qū)的學(xué)校并未停課［13］。

2009—2011年的H1N1甲型流感疫情促使日本政府、社會(huì)重新審視“小行政權(quán)”架構(gòu)的防疫體系。是否應(yīng)對(duì)防疫行政體系進(jìn)行必要的立法補(bǔ)充成為當(dāng)時(shí)日本各界討論的焦點(diǎn)問(wèn)題。2011年11月，日本內(nèi)閣官房新型流感等對(duì)策室決定召開一系列政界、法律界、醫(yī)學(xué)界、經(jīng)濟(jì)界等多界別人士參加的對(duì)策會(huì)議與協(xié)商會(huì)議。議題即為如何就新型流感等特殊傳染病進(jìn)行特別立法。對(duì)策室還專門將行政方面是否可實(shí)施具有強(qiáng)制性的“人群聚集活動(dòng)管控”“公共場(chǎng)所管控”“學(xué)校停課”“福利院停業(yè)”“區(qū)域封鎖”等防疫措施列入了具體的討論事項(xiàng)［14］。2012年3月，野田佳彥內(nèi)閣決定向國(guó)會(huì)提出《新型流感等對(duì)策特別措施法案》。法案模仿1961年制定的《災(zāi)害對(duì)策基本法》和2004年制定的《國(guó)民保護(hù)法》設(shè)置了“緊急事態(tài)條款”。2012年4月，法案通過(guò)，法律的名稱為《新型流感等對(duì)策特別措施法》（簡(jiǎn)稱《新型流感等特別措施法》）。法律名稱中的“特別措施”主要體現(xiàn)在“緊急事態(tài)條款”上。

針對(duì)H1N1甲型流感疫情中暴露出來(lái)的行政機(jī)構(gòu)公共活動(dòng)管控力度不足的問(wèn)題，“緊急事態(tài)條款”明確授予都道府縣知事對(duì)大型公共場(chǎng)所、公眾活動(dòng)的強(qiáng)制管控權(quán)。根據(jù)“緊急事態(tài)條款”授權(quán)，都道府縣知事在“新型流感等”疫情防控需要時(shí)，可要求達(dá)到法定規(guī)模的學(xué)校、福利設(shè)施、公共設(shè)施、娛樂(lè)場(chǎng)所及“政令指定的其它人群聚集場(chǎng)所”的管理者停止或限制相關(guān)場(chǎng)所的使用，要求在上述場(chǎng)所舉辦活動(dòng)的舉辦者停止活動(dòng)的舉辦或限制活動(dòng)的規(guī)模 日本『新型インフルエンザ等対策特別措置法』（2012年法律第31號(hào)）第４章第45條第2項(xiàng)。 。相關(guān)管理者、舉辦者未執(zhí)行都道府縣知事要求時(shí)，知事可采取具有強(qiáng)制效力的行政措施 日本『新型インフルエンザ等対策特別措置法』（2012年法律第31號(hào)）第４章第45條第3項(xiàng)。 。在個(gè)人活動(dòng)管控方面，都道府縣知事可發(fā)出要求轄區(qū)內(nèi)居民停止一切非必要外出的協(xié)作請(qǐng)求 日本『新型インフルエンザ等対策特別措置法』（2012年法律第31號(hào)）第４章第45條第１項(xiàng)。 。這種“請(qǐng)求”雖然不具有強(qiáng)制性，但畢竟也比沒(méi)有此項(xiàng)授權(quán)的《感染癥法》更能有效應(yīng)對(duì)新發(fā)、突發(fā)傳染病在人群中的擴(kuò)散。

公共場(chǎng)所、個(gè)人活動(dòng)管控外，“緊急事態(tài)條款”還授予都道府縣知事多項(xiàng)醫(yī)療保障特別措施權(quán)。比如，當(dāng)轄區(qū)內(nèi)醫(yī)療設(shè)施不足時(shí)，都道府縣知事可設(shè)立臨時(shí)醫(yī)療設(shè)施 日本『新型インフルエンザ等対策特別措置法』（2012年法律第31號(hào)）第４章第48條第1-2項(xiàng)。 。臨時(shí)醫(yī)療設(shè)施建設(shè)需要時(shí)，都道府縣知事可征用土地、住宅及其它有關(guān)物資，相關(guān)所有權(quán)人或占有權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由不可拒絕 日本『新型インフルエンザ等対策特別措置法』（2012年法律第31號(hào)）第４章第49條第1-2項(xiàng)。 。臨時(shí)醫(yī)療設(shè)施建設(shè)時(shí)，在確保安全的前提下，可以不適用《消防法》《醫(yī)療法》的常規(guī)規(guī)定，并可參照適用《建筑基準(zhǔn)法》《景觀法》中的“非常災(zāi)害條款” 日本『新型インフルエンザ等対策特別措置法』（2012年法律第31號(hào)）第４章第48條第3-5項(xiàng)。 。此外，在藥品、醫(yī)療器械等物資保障方面、穩(wěn)定疫情期間物價(jià)等市場(chǎng)秩序保障方面，“緊急事態(tài)條款”也授予了行政機(jī)構(gòu)相應(yīng)的應(yīng)急權(quán)限。應(yīng)該說(shuō)《新型流感等特別措施法》授予行政機(jī)構(gòu)的各項(xiàng)特別措施權(quán)可以對(duì)日本現(xiàn)行“小行政權(quán)”防疫體系在防疫應(yīng)急管控方面的不足形成一定補(bǔ)充。但《新型流感等特別措施法》是針對(duì)甲型流感疫情而制定的法律，其適用范圍僅限于“新型流感等”范圍有限的傳染病。

四、2020年針對(duì)新冠疫情的特別立法及其先例意義

2020年1月，日本開始出現(xiàn)新冠病例。最初，日本政府根據(jù)《感染癥法》第6條第8項(xiàng)規(guī)定，將新型冠狀病毒引起的疾病認(rèn)定為“指定感染癥”，同時(shí)成立了“新型冠狀病毒感染癥對(duì)策本部”［15］。2020年2月，“新型冠狀病毒感染癥對(duì)策本部”出臺(tái)防控疫情的“基本方針”。方針中提到“在患者數(shù)繼續(xù)增加的狀況下……都道府縣應(yīng)向?qū)W校發(fā)出采取臨時(shí)停課等適當(dāng)措施的協(xié)作請(qǐng)求”［16］。然而，基于《感染癥法》制定的防控方針中，不少行政措施是不具強(qiáng)制效力的。在疫情尚未嚴(yán)重暴發(fā)的都道府縣，知事甚至有權(quán)拒絕實(shí)施相關(guān)措施。

隨著疫情擴(kuò)大，日本政府逐漸認(rèn)識(shí)到基于《感染癥法》制定的防疫方針不足以應(yīng)對(duì)這場(chǎng)突發(fā)重大疫情。日本政府需要更大的法律授權(quán)以應(yīng)對(duì)疫情。然而，可以授予行政機(jī)構(gòu)更大防疫管控權(quán)限的《新型流感等特別措施法》僅適用于“《感染癥法》第6條第7項(xiàng)規(guī)定的新型流感等感染癥”及“同條第9項(xiàng)規(guī)定的新感染癥” 日本『新型インフルエンザ等対策特別措置法』（2012年法律第31號(hào)）第1章第2條第1項(xiàng)。 。而新型冠狀病毒引起的疾病已在2020年1月被日本政府認(rèn)定為“指定感染癥”類別。“指定感染癥”并不屬于《新型流感等特別措施法》的適用范圍。因此，日本的行政機(jī)構(gòu)若要行使《新型流感等特別措施法》中的“特別措施權(quán)”，就需要解決法律適用的問(wèn)題。

解決法律適用范圍的途徑有兩種。一是，通過(guò)行政手段將已被認(rèn)定為“指定感染癥”類別的新冠感染癥重新認(rèn)定為可適用《新型流感等特別措施法》管控的“新感染癥”類別。但這樣做可能會(huì)遭致部分反對(duì)黨和社會(huì)輿論濫用《感染癥法》、濫用行政權(quán)的批評(píng)，反而會(huì)將問(wèn)題復(fù)雜化。二是，通過(guò)立法程序修改《新型流感等特別措施法》，將新冠感染癥臨時(shí)納入其法律適用范圍。而這樣做的輿論壓力和社會(huì)阻力都相對(duì)較小，也有利于相關(guān)政策的迅速實(shí)施。2020年3月10日的內(nèi)閣會(huì)議上，安倍晉三內(nèi)閣決定向國(guó)會(huì)提出《新型流感等特別措施法》修正案。法案的內(nèi)容十分簡(jiǎn)潔明了，就是要將新型冠狀病毒引起的疾病臨時(shí)納入《新型流感等特別措施法》的適用范圍 『新型インフルエンザ等対策特別措置法の一部を改正する法律案』，日本內(nèi)閣提出法案2020年3月10日。 。日本媒體報(bào)道時(shí)也會(huì)將這一法案稱為“新冠特別措施法案”。事實(shí)上，日本內(nèi)閣和國(guó)會(huì)并沒(méi)有針對(duì)新冠疫情制定一部全新的法律，而只是對(duì)現(xiàn)有法律的適用范圍作出臨時(shí)性修改。法案提出3天后即獲得眾參兩院通過(guò)。通過(guò)后的第二天正式生效。法案的通過(guò)，使日本各級(jí)行政機(jī)構(gòu)在應(yīng)對(duì)新冠疫情時(shí)可以獲得《新型流感特別措施法》中“緊急事態(tài)條款”的各項(xiàng)特別授權(quán)。

2020年4月7日，日本政府依據(jù)《新型流感等特別措施法》第32條第1項(xiàng)發(fā)布應(yīng)對(duì)新冠疫情的“緊急事態(tài)宣言”?！熬o急事態(tài)宣言”宣布，自2020年4月7日至5月6日的期間內(nèi)，在埼玉縣、千葉縣、東京都、神奈川縣、大阪府、兵庫(kù)縣及福岡縣區(qū)域內(nèi)采取“緊急事態(tài)措施”［17］。16日，日本政府又將進(jìn)入“緊急事態(tài)”的范圍擴(kuò)展至日本全國(guó)。需要注意的是，《新型流感等特別措施法》第32條第1項(xiàng)規(guī)定，只有被日本政府宣布進(jìn)入“緊急事態(tài)”的都道府縣，其知事才可采取“緊急事態(tài)條款”中的各項(xiàng)行政措施。因此，在日本全國(guó)進(jìn)入“緊急事態(tài)”前，愛知縣等縣雖然也曾自行發(fā)布地方性的“緊急事態(tài)宣言”，但這種自行發(fā)布的地方性宣言并不是依據(jù)《新型流感等特別措施法》作出的，因此，這些地區(qū)仍無(wú)法采取“緊急事態(tài)條款”中的各種特別措施。

《新型流感等特別措施法》規(guī)定，日本政府宣布“緊急事態(tài)宣言”后，各項(xiàng)具體的特別措施權(quán)主要由都道府縣知事行使。以東京都為例，2020年4月7日東京都被日本政府宣布進(jìn)入“緊急事態(tài)”。10日，東京都就依據(jù)“緊急事態(tài)條款”發(fā)布了《東京都關(guān)于防治新型冠狀病毒感染擴(kuò)大的緊急事態(tài)措施》。其核心內(nèi)容有兩項(xiàng)。一是，請(qǐng)求東京都全域內(nèi)所有居民停止一切不必要的外出，但看病、購(gòu)買食品、必要的通勤等維持生活的必要活動(dòng)除外；二是，要求游樂(lè)設(shè)施、運(yùn)動(dòng)設(shè)施、劇場(chǎng)、會(huì)展設(shè)施以及占地面積超1 000平方米的各種學(xué)校、大型商業(yè)設(shè)施、博物館、美術(shù)館、圖書館等設(shè)施的管理者停止設(shè)施的使用，相關(guān)活動(dòng)的舉辦方停止在上述場(chǎng)所舉辦人群聚集性活動(dòng)［18］。兩項(xiàng)舉措中，對(duì)大型公共場(chǎng)所的管控具有強(qiáng)制性，對(duì)個(gè)人活動(dòng)的管控仍是非強(qiáng)制的。雖然如此，相比于“緊急事態(tài)”宣布之前，這樣的舉措仍可起到減少人際接觸的效果。日本政府解除“緊急事態(tài)”后，東京確診人數(shù)的反彈也反過(guò)來(lái)印證了《新型流感等特別措施法》的防疫應(yīng)急授權(quán)的確可以在防控疫情方面發(fā)揮積極作用。

《新型流感等特別措施法》雖然擴(kuò)大了防疫行政的應(yīng)急管控權(quán)限，但是《新型流感特別措施法》的法律適用范圍十分狹窄，并不是所有突發(fā)、新發(fā)重大疫情都可以適用這部法律。2020年日本通過(guò)特別立法將新型冠狀病毒引起的疾病臨時(shí)性納入《新型流感等特別措施法》的法律適用范圍，不僅使日本行政機(jī)構(gòu)在應(yīng)對(duì)新冠疫情時(shí)獲得更多的應(yīng)急管控權(quán)限，也讓這部法律的適用對(duì)象突破了其立法時(shí)所規(guī)定的適用范圍，為將來(lái)日本應(yīng)對(duì)其它類似疫情樹立了立法先例。也就是說(shuō)，當(dāng)日本今后再次遭遇其它突發(fā)、新發(fā)重大疫情時(shí)，日本內(nèi)閣和國(guó)會(huì)仍可援引這次立法先例，讓行政機(jī)構(gòu)再次獲得“特別措施權(quán)”。因此，《新型流感等特別措施法》在立法當(dāng)初雖僅僅是一部針對(duì)“新型流感等”疫情的專項(xiàng)特別立法，但2020年應(yīng)對(duì)新冠疫情的修法，讓這部法律在將來(lái)演變?yōu)橐徊科胀ㄐ?、恒常性的“防疫?yīng)急法”成為可能。

總 結(jié)

1897年，日本以《傳染病法》為基礎(chǔ)，構(gòu)建了“大行政權(quán)”的防疫體系。這一體系的基本架構(gòu)在戰(zhàn)后得到了保留。1999年，在“行政行為必要最小限度”的立法理念下，日本制定了新防疫基本法《感染癥法》。《感染癥法》下，行政的防疫權(quán)限受到較大限制，日本也就此建立“小行政權(quán)”的防疫體系。2009年應(yīng)對(duì)H1N1甲型流感疫情過(guò)程中，《感染癥法》與“小行政權(quán)”的防疫體系暴露出了行政應(yīng)急管控權(quán)限不足的問(wèn)題。為此，2012年日本制定《新型流感等特別措施法》。這部法律雖授予行政機(jī)構(gòu)較大的“應(yīng)急權(quán)限”，但其適用范圍受到嚴(yán)格限制。這又導(dǎo)致2020年應(yīng)對(duì)新冠疫情的過(guò)程中，日本不得不對(duì)《新型流感等特別措施法》進(jìn)行緊急修改。2012年、2020年，日本兩次以立法的形式擴(kuò)大防疫行政應(yīng)急權(quán)限的事實(shí)說(shuō)明，“小行政權(quán)”理念的《感染癥法》可能并不足以應(yīng)對(duì)重大新發(fā)、突發(fā)疫情。一個(gè)合理的防疫體系應(yīng)既能在防控常規(guī)疫情時(shí)避免過(guò)度防疫，同時(shí)又能讓行政在處遇突發(fā)重大緊急疫情時(shí)具備必要的防疫應(yīng)急權(quán)限。在任何一個(gè)方向上的偏頗，對(duì)任何一種立法理念的機(jī)械運(yùn)用都可能會(huì)造成制度上的漏洞。所以說(shuō)，常規(guī)性、常態(tài)化防疫行政權(quán)限與特殊性、應(yīng)急性防疫行政權(quán)限都是筑牢制度防線不可或缺的因素。

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［責(zé)任編輯 王雅坤］

Administrative Authority Issues in Japanese Epidemic Prevention Legislation

LI Wenming

（Institute of World History， Chinese Academy of Social Sciences， Beijing， 100101， China

Abstract： ??In 1999， Japan made a change in the epidemic prevention legislation system by abolishing the Infectious Diseases Law of “great executive power” and implementing the Infectious Diseases Law of “small executive power”. Although this change avoids the malpractice of “excessive epidemic prevention” in some infectious diseases that can be effectively controlled by the Infectious Diseases Law， it also causes the problem of insufficient emergency authority of Japanese epidemic prevention administration in response to special major epidemics. After that， Japan supplemented this deficiency by enacting the New Influenza Special Measures Act. In 2020， Japan passed special legislation to expand the scope of application of the New Influenza Special Measures Act， which not only gives administrative agencies certain special measures in response to the coronavirus pandemic， but also sets a legislative precedent for responding to other major emerging infectious disease outbreaks in the future.

Key words： ?administrative authority; epidemic prevention legislation; declaration of emergency