摘要：在行政機(jī)關(guān)的行政行為存在違法性的情況下，是否一律適用確認(rèn)違法判決較為模糊。以兩案為例，明確法院可以通過在訴訟過程中糾正、發(fā)送司法建議、在裁判理由中予以指正的方式，實(shí)質(zhì)解決行政爭議。進(jìn)而細(xì)化構(gòu)成要件，提出“程序輕微違法”“沒有實(shí)際損害當(dāng)事人合法權(quán)益”是確認(rèn)違法判決例外的要素之一，在此基礎(chǔ)上法院對行政機(jī)關(guān)的行政行為予以指正，滿足形式要件，以達(dá)到糾正違法性的效果。法院經(jīng)審理后認(rèn)為沒有再作出確認(rèn)違法判決的必要，才能作出裁定或判決。從爭議化解角度看，能夠平衡與協(xié)調(diào)各種利益之間的沖突，減少當(dāng)事人的訴累，實(shí)質(zhì)解決糾紛；從行政法治發(fā)展看，是向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)變，以求最大限度發(fā)揮已存在行政行為的社會效用，維護(hù)法律的安定性。

關(guān)鍵詞：實(shí)質(zhì)解決行政爭議；糾正行為；確認(rèn)違法判決

中圖分類號：D922.1? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1672-0768（2023）05-0084-06

《行政訴訟法》第74條（ 1 ）及司法解釋中對人民法院判決確認(rèn)違法情形予以規(guī)定，同時明確，在原行為或不作為已經(jīng)得到改變之后，侵害原告合法權(quán)益的原行為或不作為就不再存在了，這時如果原告仍要求確認(rèn)行政行為或不作為違法，從監(jiān)督依法行政角度而言，法院判決確認(rèn)違法未嘗不可。但在實(shí)務(wù)中，考慮到實(shí)質(zhì)法治的要求，避免產(chǎn)生進(jìn)一步的利益沖突，在考量原告自身的確認(rèn)利益是否具有證明力，或在法院對行政機(jī)關(guān)的行為予以指正達(dá)到糾正違法性的效果后，法院也并非一律適用確認(rèn)違法判決。

一、基本案情及裁判要旨

案一：

2014年7月4日，河南省商丘市梁園區(qū)政府為促進(jìn)鄭徐客專高鐵建設(shè)項(xiàng)目順利實(shí)施，作出對項(xiàng)目國有土地上房屋進(jìn)行征收的決定，原告朱秀云的房屋位于被征收范圍之內(nèi)。同年9月5日，抽簽隨機(jī)選定的機(jī)構(gòu)出具對朱秀云房屋征收分戶評估報(bào)告，并由梁園區(qū)政府房屋征收部門于2015年4月8日向朱秀云送達(dá)。梁園區(qū)政府根據(jù)征補(bǔ)方案確定的安置地點(diǎn)和安置原則，與朱秀云進(jìn)行協(xié)商但未達(dá)成一致，后梁園區(qū)政府于2015年4月29日作出了商梁政征補(bǔ)（2015）53號房屋征收補(bǔ)償決定，并向朱秀云送達(dá)，但被其拒絕并訴諸法院。河南省商丘市中級人民法院認(rèn)為被告作出的征收補(bǔ)償決定合法，判決駁回朱秀云的訴訟請求（ 2 ）。朱秀云不服提起上訴，河南省高級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為一審法院判決駁回朱秀云的訴訟請求并無不當(dāng)，故判決駁回上訴，維持原判（ 3 ）。朱秀云仍不服，向最高人民法院申請?jiān)賹彙?/p>

經(jīng)審理，最高院認(rèn)為：“評估報(bào)告中對涉案房屋相關(guān)信息的記載雖然確有錯誤，但是，由于最終的評估結(jié)果較為充分地體現(xiàn)了房屋的客觀實(shí)際價值，因此，原審法院認(rèn)定梁園區(qū)政府以該評估報(bào)告為基礎(chǔ)作出的房屋征收補(bǔ)償決定，沒有實(shí)際損害再審申請人的合法權(quán)益，進(jìn)而對該征收補(bǔ)償決定予以認(rèn)可，并無不當(dāng)。至于朱秀云提出的《房屋情況調(diào)查復(fù)核表》未經(jīng)本人簽字的問題，由于該程序性問題沒有影響到朱秀云的實(shí)體權(quán)利，故在本案再審審查階段不宜以此為由否定原審判決結(jié)論?！痹诒景钢校簧暾埲藳]有就涉案房屋相關(guān)信息與房屋所有權(quán)證記載的內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)真核對，導(dǎo)致房屋登記信息錯誤，并最終引發(fā)本案訴訟。原審法院對此未以適當(dāng)形式予以指正，使朱秀云對人民法院相關(guān)案件的處理結(jié)果缺乏信任，最高院在裁定中予以指正，駁回了朱秀云的再審申請（ 4 ），盡管未適用確認(rèn)違法判決，但實(shí)質(zhì)性化解了爭議，達(dá)到了糾正違法性的效果。

案二：

2004年12月27日，涉案房屋登記的權(quán)利人沈化龍死亡。2017年4月25日，上海市閘北公證處認(rèn)定涉案房屋由其兒子沈彬、配偶張芷英共同繼承。同年5月11日，沈彬、張芷英向上海市不動產(chǎn)登記局提出要求將涉案房屋的產(chǎn)權(quán)人進(jìn)行變更登記。當(dāng)月16日，上海市不動產(chǎn)登記局向沈彬、張芷英發(fā)出申請登記文件補(bǔ)正書，稱需要補(bǔ)交調(diào)整樓盤面積的原件正本。沈彬、張芷英不服，向上海鐵路運(yùn)輸法院提起訴訟。上海鐵路運(yùn)輸法院認(rèn)為：“上海市不動產(chǎn)登記局因測繪部門提供的涉案房屋室號發(fā)生變化，房屋測繪面積減少導(dǎo)致需要補(bǔ)正，但在其有特定測繪部門進(jìn)行測繪的情況下，不能消極要求申請人完成不可能的補(bǔ)正，一味要求申請人補(bǔ)正有推諉之嫌，也屬于不作為，因此該補(bǔ)正理由不成立?！痹趯徖碇?，合議庭建議上海市不動產(chǎn)登記局委托測繪部門對涉案房屋進(jìn)行復(fù)測，并依據(jù)復(fù)測結(jié)果通知沈彬、張芷英辦理登記，屬訴訟中上海市不動產(chǎn)登記局繼續(xù)履職，其不履職的違法性已被及時糾正，再作出確認(rèn)判決已無必要，并以此為由判決駁回沈彬、張芷英訴訟請求（ 5 ）。沈彬、張芷英不服提起上訴，上海市第三中級人民法院認(rèn)為在原審程序中被上訴人已委托測繪部門對涉案房屋面積進(jìn)行復(fù)測，并依據(jù)復(fù)測結(jié)果通知上訴人辦理登記，原審法院認(rèn)為已無繼續(xù)作出確認(rèn)判決之必要，處理并無不妥。上訴人若其對面積復(fù)測結(jié)果持有異議，可以通過其他合法途徑另行處理。因此，判決駁回上訴，維持原判（ 6 ）。

上述兩個案例均屬于行政機(jī)關(guān)的行政行為存在違法情形，對比來看，兩個案件的當(dāng)事人都是對行政機(jī)關(guān)作出的行政行為存在異議，案一中的行政違法行為沒有對當(dāng)事人實(shí)際合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響。案二中，行政機(jī)關(guān)的行政行為給申請人增加了負(fù)擔(dān)，屬于行政不作為，但在訴訟過程中已經(jīng)繼續(xù)履職。

在實(shí)務(wù)中，即使是有確認(rèn)違法判決，但也存在留有違法行為的情況，行為的違法性與有效性出現(xiàn)分離［ 1 ］。行政機(jī)關(guān)是消除違法行為還是僅修正違法判決，具有一定的裁量權(quán)，這種彈性的應(yīng)對同時也是確認(rèn)違法訴訟的特色。但從實(shí)質(zhì)性解決行政爭議出發(fā)，留存的輕微違法行為，包括程序的輕微瑕疵，無法得到行政相對人的理解，且容易產(chǎn)生矛盾糾紛的反復(fù)，因此，人民法院并非一律適用確認(rèn)違法判決，而是在審理過程中予以釋明、補(bǔ)正，甚至是建議行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履職，以糾正行政行為的輕微違法性，在此情況下，法院認(rèn)為對行政機(jī)關(guān)的行政行為沒有再作出確認(rèn)違法的必要。

二、程序輕微違法作為不必繼續(xù)作出確認(rèn)判決的基礎(chǔ)條件

案一中一審、二審及再審未對申請人的訴訟請求予以支持的主要理由為法院對行政機(jī)關(guān)以評估報(bào)告為基礎(chǔ)作出的房屋征收補(bǔ)償決定予以認(rèn)可［ 2 ］，盡管房屋登記信息出現(xiàn)錯誤，且在行政機(jī)關(guān)作出行政行為過程中存在一定的程序問題，但對當(dāng)事人實(shí)際合法權(quán)益沒有產(chǎn)生影響。因此，“程序輕微違法”“沒有實(shí)際損害當(dāng)事人合法權(quán)益”成為作出確認(rèn)違法判決例外的理由。現(xiàn)行《行政訴訟法》中的規(guī)定是對確認(rèn)違法判決訴訟的推進(jìn)，適用的理由亦為“程序輕微違法”“沒有實(shí)際損害當(dāng)事人合法權(quán)益”，但其目的為避免行政行為的撤銷造成更大的影響。案一對于該兩點(diǎn)理由的適用目的盡管與法律規(guī)定的目的不同，但深究其緣由，也是沒有作出相應(yīng)確認(rèn)判決的必要性，因此以現(xiàn)有案例、判決、解釋對“程序輕微違法”“沒有實(shí)際損害當(dāng)事人合法權(quán)益”兩項(xiàng)判定理由予以理解是可行的。

“程序輕微違法”是指行政機(jī)關(guān)的行政行為雖然違反了法定程序，但這種程序并不是作出行政行為時主要程序或者是關(guān)鍵程序，也不會對相對人實(shí)體權(quán)益造成影響，只是造成了行政行為在程序上的某種缺陷（ 7 ）。這個觀點(diǎn)認(rèn)為識別標(biāo)準(zhǔn)主要是“關(guān)鍵程序”與“實(shí)體權(quán)益造成影響”。多位學(xué)者基于大量判例研究，總結(jié)出程序輕微違法的多種情形，主要有超出法定期限、行政程序顛倒、未履行告知義務(wù)、未進(jìn)行公告、送達(dá)方式不當(dāng)?shù)惹樾危瑢蓚€識別標(biāo)準(zhǔn)有較為深入的闡述，但在學(xué)理上并未有所提煉［ 3 ］。就文義解釋而言，“輕微”與“嚴(yán)重”“程度大”為相反之意，其中對于程度輕重的判斷有自由裁量空間；從體系解釋角度，其被包含于“違反法定程序”這一概念之中。因此，在行政訴訟裁判方法的邏輯體系中，確認(rèn)違法判決本身就是撤銷判決的一個“補(bǔ)充判決”，它的法構(gòu)造是，本應(yīng)適用撤銷判決情形加上法律特別規(guī)定［ 4 ］。故“嚴(yán)重違法法定程序”與“程序輕微違法”是“行政程序違法”的二個分支概念，對于一個嚴(yán)重違反法定程序的行政行為，撤銷判決是多數(shù)情況下應(yīng)當(dāng)適用的，而也只有在不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的程序違法情況下，才有探討適用“確認(rèn)違法判決”的可能性。此外，考慮到“瑕疵”一詞會有引起“合法不合理”的矛盾以及規(guī)避“違法”的可能性，故在判決中使用“違法”的表述。

“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”的認(rèn)定，也存在不同的表述，該要件與“行政程序輕微違法”共同構(gòu)成了適用確認(rèn)違法判決的必要條件。焦明君、魯昌松認(rèn)為，這涉及到舉證責(zé)任的分擔(dān)問題，在實(shí)務(wù)中“幾乎沒有當(dāng)事人能夠舉證其實(shí)際權(quán)利受到的具體影響”［ 5 ］。吳敏以時永洲與大連市城市管理行政執(zhí)法局行政強(qiáng)制上訴案（ 8 ）中的判決表述為例，認(rèn)為在司法實(shí)踐中權(quán)利主體不僅限于法條表述的“原告”，還包括第三人。原告權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等實(shí)體性權(quán)利，同時對于權(quán)利的影響應(yīng)當(dāng)包含實(shí)際或者必然的影響。

綜合看“程序輕微違法”“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”兩個層次，在第一個層次下可以將“確認(rèn)違法判決”納入考量，但在一定條件的加入后，使行政行為本身達(dá)到第二個層次，那就不存在“確認(rèn)違法判決”的必要性。法院在裁量時，對于是否能夠繼續(xù)履行或糾正，應(yīng)當(dāng)考慮可能性、必要性和適當(dāng)性。首先，法院作出的司法建議、在裁判理由中說明的內(nèi)容必須是法律上容許的，并且是事實(shí)上可能的。如果行政機(jī)關(guān)的繼續(xù)履行或者糾正已經(jīng)沒有事實(shí)上的可能性，同時在法律上也沒有相應(yīng)的依據(jù)說明法院能夠作出相應(yīng)的行為，那么法院也不應(yīng)該建議行政機(jī)關(guān)糾正，而應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)判決。其次，應(yīng)當(dāng)是必要的。如果行政機(jī)關(guān)糾正的必要性已經(jīng)不存在，或是行政機(jī)關(guān)自查中已經(jīng)意識到了處理的問題并進(jìn)行了自糾，也就不存在必要性了。最后，應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)?shù)?。例如在案二中行政機(jī)關(guān)在訴訟中對行政行為進(jìn)行糾正，達(dá)到繼續(xù)履行的事實(shí)狀態(tài)。法院對有能力處理的問題之間作出適當(dāng)?shù)慕ㄗh，可以消除潛在的爭議，有利于實(shí)質(zhì)性解決糾紛。

三、糾正、繼續(xù)履行作為不必繼續(xù)作出確認(rèn)判決的形式要件

“無效”“撤銷”“確認(rèn)違法”是實(shí)務(wù)中針對行政行為效力所堅(jiān)持的模式，對“程序輕微違法”的行政行為作出確認(rèn)違法判決也避免了撤銷行政行為可能出現(xiàn)的尷尬情況。但一味適用上述模式，針對具有輕微程序違法的行政行為直接作出確認(rèn)判決，實(shí)際是一種“宣誓性”的判決，對實(shí)質(zhì)解決爭議的作用不大，仍然無法有效解決行政相對人的訴求，會造成訴訟資源的浪費(fèi)?！按_認(rèn)違法判決只對被訴行為的合法性與否作出評價，而對事關(guān)行政法律關(guān)系存亡的被訴行為效力問題未作直接評價?！保?6 ］因此，糾正、繼續(xù)履行作為確認(rèn)違法判決作出后對行政機(jī)關(guān)的附加要求，能否在行政訴訟過程中加以適用？案一、案二中法院提出應(yīng)當(dāng)采取的“指正”“繼續(xù)履行”“糾正”的審判建議、裁判理由是否屬于學(xué)者支持設(shè)立的補(bǔ)正制度？

從補(bǔ)正制度的起源發(fā)展來看，1976年《德國聯(lián)邦行政程序法》（ 9 ）中規(guī)定了補(bǔ)正制度，通過列舉的方式限于規(guī)定五類行政行為可以補(bǔ)正和治愈，從列舉的補(bǔ)正的適用范圍看，盡管沒有使用我國的“程序輕微違法”的概述表達(dá)，但顯然也是屬于在程序上有瑕疵的違法行政行為。但是在法條中對于能夠提出補(bǔ)正的階段是有規(guī)定的，其中四類只允許在前置程序結(jié)束前，或未提起前置程序時，在提起行政訴訟之前補(bǔ)作。日本行政法上規(guī)定的補(bǔ)正制度采用的是“瑕疵的治愈”的表述，在行政行為作出后，進(jìn)行追加、補(bǔ)充所欠缺的要件——通常是程序性及形式性的要件，其結(jié)果確實(shí)是使瑕疵消除。從理論上看，在行政行為存在輕微瑕疵時，從法的穩(wěn)定性和防止行政浪費(fèi)意義上來說，維護(hù)行政行為效力、承認(rèn)治愈的可能性是比較有利的選擇［ 7 ］。臺灣的行政法上亦規(guī)定了五種補(bǔ)正情形，并強(qiáng)調(diào)治療僅限于可補(bǔ)正的程序瑕疵。盡管我國尚未建立補(bǔ)正判決，但從各國的補(bǔ)正制度來看，大多都強(qiáng)調(diào)補(bǔ)正僅限于程序上的瑕疵，對于實(shí)質(zhì)上的違法行政行為沒有具體的闡述，而且補(bǔ)正在何種情況下，在行政訴訟哪個階段可以適用也有較為明確的規(guī)定。因此，上述案件法院裁判理由中使用的“糾正”“指正”“繼續(xù)履行”不能說是行政行為的補(bǔ)正制度，只能認(rèn)為其在本質(zhì)上與行政行為的補(bǔ)正制度有共通之處。

案一、案二中法院在裁判理由中予以釋明、在行政訴訟案件審理中通過建議的方式由行政機(jī)關(guān)自愿決定是否繼續(xù)履行或是糾正的行為，比起將其界定為行政行為的補(bǔ)正，更應(yīng)當(dāng)借鑒日本行政法上的治愈，是一種糾正行為，是行政機(jī)關(guān)在訴訟過程中對存在問題的修正和治理。在兩案中，法院的裁判不同于理論上提出的補(bǔ)正制度主要在適用階段不同、補(bǔ)正手段不同、行政判決定性不同等方面。法院實(shí)務(wù)的裁判主要是在行政訴訟案件審理中進(jìn)行糾正、指導(dǎo)，對于案件的判決最終也未以確認(rèn)違法判決的形式作出，因此也不滿足補(bǔ)正判決依附于確認(rèn)違法判決的輔助判決的性質(zhì)［ 8 ］。

因此，法院的裁判要點(diǎn)應(yīng)當(dāng)屬于行政行為的糾正，仍屬于行政行為的繼續(xù)履行，盡管不能用補(bǔ)正制度進(jìn)行理論上的說明，但其存在的必要性和理論價值與補(bǔ)正判決有異曲同工之妙。其一，從行政法治的趨勢看，由形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)變，在實(shí)質(zhì)法治下，不過多限制行政的方式與手段，反對極端的程序本位主義和程序獨(dú)立價值，不輕易地以輕微瑕疵尤其是程序瑕疵而否定行政行為的效力，以求最大限度地發(fā)揮已存在行政行為的社會效用［ 9 ］。本著維護(hù)法律的安定性和保護(hù)公共利益的目的，強(qiáng)調(diào)爭議的實(shí)質(zhì)解決，平衡與協(xié)調(diào)各種利益之間的沖突，減少行政相對人的訴累，通過法院的糾正、協(xié)調(diào)與建議，擺脫形式法治的死板教條，也避免行政的隨意性，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治。其二，糾正行為是兼具公正和效率的司法建議。從兩案來看，糾正行為發(fā)生在行政訴訟過程中，一方面法官對案件事實(shí)明確之后作出糾正行為的判斷，是經(jīng)過雙方舉證、質(zhì)證等具有公正性的審理程序的，另一方面，在審理過程中對輕微違法程序予以糾正、發(fā)送司法建議或者在裁判中予以指出，有利于行政機(jī)關(guān)及時知曉行政行為瑕疵所在，并作出及時的糾正，從而解決行政相對人的訴求，提升行政效率。其三，能夠有利于公共利益與個人利益之間的平衡，如果一味作出撤銷判決或者確認(rèn)違法判決，那在具體行政行為中，無疑將損害行政行為所代表的公共利益，相對于行政瑕疵所侵犯的權(quán)益，甚至在更大程度上會侵害相對人的權(quán)益［ 10 ］。糾正行為作為行政行為的一部分，能夠?qū)崿F(xiàn)、維護(hù)和增進(jìn)公共利益。在實(shí)務(wù)中，最高法院通過案例釋明糾正的形式可以是在裁判理由中予以指出，發(fā)送司法建議等方式，形式要件來看是具有多樣化的，但也應(yīng)當(dāng)滿足一些實(shí)質(zhì)要求。

四、有效糾正行為作為不必繼續(xù)作出確認(rèn)判決的實(shí)質(zhì)要件

糾正行為的提出依賴法院對案件全面審查，同時法院通過多種方式予以糾正，行政機(jī)關(guān)作出相應(yīng)處理后，法院仍需對行政行為進(jìn)行審查，確保糾正的行為是有效的、沒有再適用確認(rèn)違法判決的必要。就上述兩案來看，法院主要是糾正行政機(jī)關(guān)的不作為以及對程序性的違法予以指正。其中涉及“不作為”的概念，如何糾正、如何判斷其作為后對相對人合法權(quán)益不產(chǎn)生實(shí)際影響。

不作為指“當(dāng)為而不為”，是行政主體沒有遵照硬性的法律規(guī)定，消極地不去履行法律、法規(guī)授予其的工作職責(zé)，是一種被動、懈怠的違法［ 11 ］。有學(xué)者認(rèn)為，只要行政機(jī)關(guān)在程序上是積極的作為，無論實(shí)體內(nèi)容是作為還是不作為，但實(shí)務(wù)中行政機(jī)關(guān)的行政行為不僅包含實(shí)質(zhì)和形式均不作為的情況，更存在采取了形式上的行政行為，但未從實(shí)質(zhì)作為的行政行為，在案二中行政機(jī)關(guān)形式上發(fā)出補(bǔ)正書，不滿足不作為的情形，但實(shí)質(zhì)是一種行政不作為，這該如何判斷？

有學(xué)者提出，行政不作為表現(xiàn)為主體特殊性、行為消極性、結(jié)果上的間接影響性和直接產(chǎn)生行政法上的效力［ 12 ］，開始將程序和實(shí)體結(jié)合起來作為判斷行政不作為的標(biāo)準(zhǔn)?；诜?wù)政府的意義，行政職權(quán)行使的考慮，有學(xué)者提出形式作為而實(shí)質(zhì)不作為的行政行為，其構(gòu)成要件包括行政主體負(fù)有法定義務(wù)，形式上有作為表現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上沒有達(dá)到法定的目標(biāo)，而且這種未達(dá)成是行政主體具有達(dá)成的可能性而由于其主觀上的原因造成的［ 13 ］。針對此類行政行為，法院能夠判斷出行政主體有達(dá)成法定目標(biāo)的可能性，而由于其主觀上的原因怠于履職，會增加行政相對人負(fù)擔(dān)，直接導(dǎo)致目標(biāo)實(shí)現(xiàn)不具有可能性，但在司法建議下予以糾正后，法定目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)并且不會對行政相對人合法權(quán)益造成影響。在這種認(rèn)知下，法院應(yīng)當(dāng)通過發(fā)送司法建議的方式，在行政訴訟過程中實(shí)現(xiàn)行政行為的糾正、繼續(xù)履行，達(dá)成沒有必要繼續(xù)作出確認(rèn)違法判決的程度。

也有法院在實(shí)際審判中，對于沒有必要作出確認(rèn)判決的情況表述為沒有“訴的利益”。“訴的利益”概念設(shè)立初衷是為了防止訴權(quán)的濫用，具有訴的利益是當(dāng)事人行使訴權(quán)的基本要件，也是法院判斷起訴能否進(jìn)入實(shí)質(zhì)審理程序的前提［ 14 ］。在糾正行為后，如果不存在相對人的權(quán)利或行政法律關(guān)系的不確定的法律狀態(tài)已經(jīng)現(xiàn)實(shí)存在或立即到來，包括該種狀態(tài)已經(jīng)得到糾正，那就不存在訴的利益，也就沒有對相對人訴訟請求予以支持的必要性。當(dāng)下很多訴請中行政相對人有一個誤區(qū)，認(rèn)為“訴的利益”包含將來利益。在輕微受損的利益被行政機(jī)關(guān)糾正后，依然請求法院確認(rèn)行政機(jī)關(guān)違法，其主要目的是想要憑借確認(rèn)違法判決“固定”證據(jù)，更易達(dá)到獲得國家賠償?shù)哪康?。如果觀念成立，意味著司法權(quán)在行政行為作出之前就提前介入行政權(quán)中，容易造成司法權(quán)的僭越。因此，比起“訴的利益”，使用“無繼續(xù)作出確認(rèn)判決之必要”的表述更妥帖。

總之，糾正行為作出的前提的行政行為存在瑕疵，但仍存在繼續(xù)履行的基礎(chǔ)和合法的可能性。首先需要明確糾正行為只有在需要“查漏補(bǔ)缺”的時候才有存在的必要性［ 15 ］，如果已經(jīng)不滿足“程序輕微違法”“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”兩個要件，就應(yīng)當(dāng)作出撤銷判決。其次，糾正后應(yīng)當(dāng)能夠達(dá)到?jīng)]有必要作出確認(rèn)違法判決的程度，即糾正行為是有效的，否則仍應(yīng)作出確認(rèn)違法判決以保障相對人的合法權(quán)益。其中，針對沒有必要進(jìn)行糾正的程序上的問題，主要是程序的瑕疵不會對實(shí)體內(nèi)容產(chǎn)生實(shí)際影響。糾正行為作出的時間可以在行政訴訟案件審理過程中，也可以在最后裁判建議中給出，應(yīng)當(dāng)由合議庭作出并交由行政機(jī)關(guān)實(shí)際落實(shí)。

法院在行政機(jī)關(guān)不作為的情形下應(yīng)當(dāng)發(fā)揮審判機(jī)關(guān)的積極引導(dǎo)作用，一方面應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整審查重點(diǎn)，著重審查行政機(jī)關(guān)在面對行政相對人的請求時是否實(shí)質(zhì)作出行為以作出回應(yīng)，避免行政機(jī)關(guān)的“有所作為”使其免于實(shí)質(zhì)上的審查，致使行政相對人的行政請求通過行政和司法雙重程序仍然得不到解決［ 16 ］。另一方面，法院對于案件審理應(yīng)當(dāng)是全面審查，不僅僅局限于相對人的訴訟請求。訴訟請求是相對人表達(dá)爭議的一種請求形式，法院在對實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行審查后，在受行政法精神和現(xiàn)實(shí)需求的影響下，如果認(rèn)為有必要作出相關(guān)的司法建議，并且該建議能夠解決行政爭議，進(jìn)而免于反復(fù)的訴訟，即使建議有超越訴訟請求的可能性，也應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可和支持。

五、結(jié)語

司法機(jī)關(guān)作為行政相對人和行政機(jī)關(guān)之間的主體，具有中立地位，能夠全面了解案情，認(rèn)清雙方的矛盾所在，同時也可以裁判者的角色對雙方的行為進(jìn)行批評指正。如此優(yōu)越之地位下，比起一味作出撤銷判決、確認(rèn)違法判決，明確指出問題、提出糾正建議、督促行政機(jī)關(guān)改進(jìn)和完善行政行為顯然更有利于行政法治的發(fā)展與進(jìn)步。依據(jù)現(xiàn)有的司法判例總結(jié)的三要件在一定程度上能夠?yàn)榕袥Q的多樣性提供思考，但仍存在法律概念不確定，類型適用性不強(qiáng)等問題。如何將司法機(jī)關(guān)為實(shí)質(zhì)解決爭議作出的判決上升為規(guī)范化、系統(tǒng)化的規(guī)則，使其明確、具體且便于執(zhí)行，是未來需要面對的問題。

注釋：

（1）《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為：（一） 行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；（二） 行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的。”

（2）河南省商丘市中級人民法院（2015）商行初字第260號行政判決書。

（3）河南省高級人民法院（2016）豫行終442號行政判決書。

（4）中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法行申329號行政裁定書。

（5）上海鐵路運(yùn)輸法院（2017）滬7101行初1087號行政判決書。

（6）上海市第三中級人民法院（2018）滬03行終401號行政判決書。

（7）《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第43條第1項(xiàng)中規(guī)定，有“嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料”的情形，屬于《行政訴訟法》第43條第3款規(guī)定的“以非法手段取得的證據(jù)”。

（8）遼寧省大連市中級人民法院（2017）遼02行終547號行政判決書。

（9）《德國聯(lián)邦行政程序法》第45條第1款規(guī)定：“不導(dǎo)致第44條規(guī)定無效的對程序或形式的違反，在下列情況中視為補(bǔ)正：（1）事后提交行政行為所需要的申請；（2）事后提出所需要說明的理由；（3）事后補(bǔ)做對當(dāng)事人的聽證；（4）須協(xié)作的委員會事后作出行政行為所需要的決議；（5）其他行政機(jī)關(guān)補(bǔ)作其應(yīng)作的共同參與?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

［1］王貴松.論我國行政訴訟確認(rèn)判決的定位［J］.政治與法律，2018（9）：14-23.

［2］章劍生.依法審判中的“行政法規(guī)”——以《行政訴訟法》第52條第1句為分析對象［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2012（2）：124-132.

［3］王玎.行政程序違法的司法審查標(biāo)準(zhǔn)［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2016，19（5）：178-191.

［4］章劍生.再論對違反法定程序的司法審查基于最高人民法院公布的判例（2009-2018）［J］.中外法學(xué)，2019，31（3）：603-625.

［5］焦明君，魯昌松.微瑕的程序正義——行政程序輕微違法司法審查標(biāo)準(zhǔn)之構(gòu)建［M］//深化司法改革與行政審判實(shí)踐研究》（下）.北京：人民法院出版社，2017：1 581.

［6］室井力.日本現(xiàn)代行政法［M］.吳微，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.

［7］鹽野宏.行政法［M］.楊建順，譯.北京：法律出版社，2001：116-117.

［8］鄧剛宏.我國行政訴訟設(shè)立補(bǔ)正判決之基本構(gòu)想［J］.學(xué)海，2012（1）：190-196.

［9］柳硯濤，孫子涵.論行政行為的追認(rèn)［J］.行政法學(xué)研究，2008（3）：28-35.

［10］張瑞娟.行政行為補(bǔ)正制度研究［D］.北京：中國政法大學(xué)，2010.

［11］劉宏博.論行政不作為的救濟(jì)途徑［J］.學(xué)術(shù)交流，2014（4）：52-55.

［12］趙肖筠，沈國琴.從行政不作為看政府與社會關(guān)系的新發(fā)展［J］.江蘇社會科學(xué)，2001（1）：96-103.

［13］黃學(xué)賢.形式作為而實(shí)質(zhì)不作為行政行為探討——行政不作為的新視角［J］.中國法學(xué)，2009（5）：41-52.

［14］王珂瑾.行政訴訟中“訴的利益”［J］.法學(xué)論壇，2012，27（3）：92-97.

［15］侯丹華，韓磊.行政訴訟中增加補(bǔ)正判決之必要性［J］.人民司法，2014（13）：59-62.

［16］李云霖，晏賽舟.行政不作為訴訟應(yīng)對之實(shí)證研究［J］.江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2016（2）：130-136.

［責(zé)任編輯：馬好義］

收稿日期：2022-03-02

作者簡介：楊琳（1998-），女，江蘇無錫人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院碩士研究生，主要從事憲法學(xué)與行政法學(xué)研究。