王立棟

關(guān)鍵詞：所有權(quán)保留;取回權(quán);善意取得;清償順位

一、問題的提出

在擔(dān)保制度上，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）對動產(chǎn)擔(dān)保和權(quán)利擔(dān)保作了大幅修訂。依據(jù)《民法典》第388條之規(guī)定，除傳統(tǒng)的抵押合同和質(zhì)押合同之外，“其他具有擔(dān)保功能的合同”亦被定性為“擔(dān)保合同”。據(jù)此，就實(shí)證法而言，不能僅依據(jù)表現(xiàn)形式來判斷一個(gè)合同是否屬于擔(dān)保合同，而應(yīng)考慮該合同是否具有擔(dān)保功能。①在此背景下，《民法典》將《合同法》第134條原封不動地納入第641條第1款，并將原《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號，以下簡稱《買賣合同司法解釋》）的部分內(nèi)容整合為第642條（出賣人的取回權(quán)及其適用情形）和第643條（買受人的回贖權(quán)及出賣人的清算義務(wù)）。此外，《民法典》第641條第2款還引入了一項(xiàng)全新規(guī)則，即“出賣人對標(biāo)的物保留的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。為與公示規(guī)則相配套，《民法典》第414條為出賣人保留的“所有權(quán)”規(guī)定了清償順位規(guī)則。①就法律規(guī)則而言，登記對抗和清償順位看似簡單，卻在無形中導(dǎo)致出賣人保留的“所有權(quán)”性質(zhì)發(fā)生變化，使之成為實(shí)質(zhì)意義上的擔(dān)保物權(quán)（擔(dān)保性所有權(quán)）。②

然而，修訂后的《買賣合同司法解釋》仍未完全擺脫《合同法》的形式主義擔(dān)保觀，與《民法典》的基本價(jià)值取向有所不符。原《買賣合同司法解釋》涉及所有權(quán)保留買賣的條文為第34-37條，其第35條和第37條被整合進(jìn)《民法典》，剩余條文（原《買賣合同解釋》第34條和第36條）則被納入新《買賣合同司法解釋》第25條和第26條，且僅作了細(xì)微的文字調(diào)整，未改變其核心內(nèi)容。新《買賣合同司法解釋》第25條繼續(xù)將所有權(quán)保留買賣的標(biāo)的物限定于動產(chǎn)，這符合我國的現(xiàn)實(shí)需求。③然而，新《買賣合同司法解釋》第26條對出賣人取回權(quán)的限制立基于形式主義擔(dān)保觀，這與《民法典》將被保留的所有權(quán)功能化為擔(dān)保物權(quán)的傾向有所不符。

除修訂原《買賣合同司法解釋》有關(guān)所有權(quán)保留買賣的規(guī)定之外，最高人民法院還在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，以下簡稱《擔(dān)保制度司法解釋》）中對所有權(quán)保留買賣進(jìn)行了規(guī)定。該司法解釋第1條開宗明義地將所有權(quán)保留買賣中“涉及擔(dān)保功能發(fā)生的糾紛”歸為擔(dān)保糾紛，第56條第2款（正常經(jīng)營活動買受人規(guī)則適用于所有權(quán)保留買賣）、第57條第1款第1項(xiàng)（所有權(quán)保留出賣人的超級優(yōu)先順位）、第64條（出賣人參照《民事訴訟法》“實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件”的有關(guān)規(guī)定實(shí)現(xiàn)權(quán)利）、第67條（出賣人的所有權(quán)未經(jīng)登記不得對抗“善意第三人”的范圍及其效力）等規(guī)定，則更清楚地表明出賣人保留的“所有權(quán)”僅具有形式意義，其功能及法律適用基本等同于擔(dān)保物權(quán)。由此可見，立基于功能主義擔(dān)保觀的《民法典》第641-643條、《擔(dān)保制度司法解釋》第56條第2款、第57條第1款第1項(xiàng)、第64條和第67條，與立基于形式主義擔(dān)保觀的《買賣合同司法解釋》第26條存在一定沖突，如何協(xié)調(diào)其適用范圍，殊值探討。

二、新《買賣合同司法解釋》第26款第1款的合理性分析

（一）第26條第1款④之本源

《合同法》第134條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人?！痹撘?guī)定屬于“提示性條款”，買賣雙方據(jù)此訂立的所有權(quán)保留條款，“是標(biāo)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題中的重要內(nèi)容”。①通過保留所有權(quán)，出賣人可以降低其不能按約取得價(jià)款的風(fēng)險(xiǎn)，在買受人未履行支付價(jià)款或其他義務(wù)前，其仍享有標(biāo)的物的所有權(quán)。②此外，出賣人雖基于所有權(quán)享有標(biāo)的物取回權(quán)，但“在所有權(quán)保留期間無權(quán)處分標(biāo)的物”。③

對于《合同法》規(guī)定的所有權(quán)保留買賣，有學(xué)者主張應(yīng)采納“擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說”④，但當(dāng)時(shí)學(xué)界受德國法的影響，通常認(rèn)為出賣人取回權(quán)系基于尚未轉(zhuǎn)移的所有權(quán)。⑤事實(shí)上，出賣人保留所有權(quán)的目的只有一個(gè)，即確保價(jià)款債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。但是，依據(jù)《合同法》第134條，如買受人未如期履行義務(wù)，出賣人可以先依據(jù)《合同法》第194條第4項(xiàng)解除合同，再依據(jù)《物權(quán)法》第34條基于未轉(zhuǎn)移的所有權(quán)請求買受人返還標(biāo)的物。同時(shí)，依據(jù)《合同法》第97條，出賣人應(yīng)當(dāng)返還買受人已支付的價(jià)款。合同解除并不影響出賣人的損害賠償請求權(quán)⑥，雙方當(dāng)事人通過恢復(fù)原狀和損害賠償?shù)确绞较麥鐐鶛?quán)債務(wù)關(guān)系后，出賣人便重新成為標(biāo)的物無可爭議的所有權(quán)人。如果標(biāo)的物在此期間升值，出賣人可以高于第一次交易的價(jià)格將之出售，并保有全部轉(zhuǎn)賣所得。⑦對此，從買賣的角度來看，該結(jié)果難謂允當(dāng)。一方面，在締結(jié)買賣合同時(shí)，既然出賣人已同意以此情境下所達(dá)成的價(jià)格將標(biāo)的物賣與他人，那么此后標(biāo)的物無論系基于何種原因而升值，皆為出賣人應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn);另一方面，出賣人保留所有權(quán)的唯一目的在于降低其不能如期獲得價(jià)款的風(fēng)險(xiǎn)，而非挽回前序交易的“損失”。⑧因此，從最終結(jié)果上看，“所有權(quán)構(gòu)成說”超出了交易雙方追求的實(shí)際目的。相反，從擔(dān)保權(quán)的角度觀察所有權(quán)保留買賣更為妥當(dāng)：出賣人（擔(dān)保物權(quán)人）就買賣標(biāo)的物（擔(dān)保物）獲得清償?shù)念~度僅限于未獲清償?shù)膬r(jià)款債權(quán)和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，對于超出此范圍的利益，出賣人無正當(dāng)理由保有。因?yàn)榘凑論?dān)保原理，標(biāo)的物升值導(dǎo)致債務(wù)清償后仍有結(jié)余的，該利益應(yīng)歸屬于買受人（擔(dān)保人）。

原《買賣合同司法解釋》對所有權(quán)保留買賣大體上持“所有權(quán)構(gòu)成說”，并以此為基礎(chǔ)對取回權(quán)的行使條件加以細(xì)化（第35條），同時(shí)對取回權(quán)之行使作出一定限制（第36條）。此時(shí)，最高人民法院已清楚地認(rèn)識到，出賣人基于未變動的所有權(quán)可將標(biāo)的物取回再轉(zhuǎn)賣，但如果所得價(jià)款均歸于出賣人，將有“依據(jù)不足”之嫌。⑨因此，原《買賣合同司法解釋》第37條賦予買受人回贖權(quán)并對出賣人設(shè)定清算義務(wù)，以避免上述結(jié)果發(fā)生。這種清算義務(wù)使出賣人不能當(dāng)然取得全部轉(zhuǎn)賣所得，而應(yīng)限于未獲清償價(jià)款以及必要費(fèi)用之?dāng)?shù)額，實(shí)行多退少補(bǔ)。出賣人保留的所有權(quán)已呈現(xiàn)出擔(dān)保物權(quán)的特征。同時(shí)，需要注意的是，在買受人已支付較高比例價(jià)款時(shí)，需要限制出賣人的取回權(quán)，以“實(shí)現(xiàn)買賣雙方利益的平衡”。因此，原《買賣合同司法解釋》第36條第1款規(guī)定，買受人支付的價(jià)款比例達(dá)到75%以上的，出賣人的取回權(quán)受限。

遺憾的是，最高人民法院并未對“75%條款”的合理性作出充分解釋。從比較法上看，《瑞士債務(wù)法》原第226h條與新《買賣合同司法解釋》第26條第1款最為接近。①依據(jù)《瑞士債務(wù)法》原第226h條第2款，如買受人延遲支付部分價(jià)款，出賣人可請求其支付遲延的價(jià)款或全部剩余價(jià)款，或解除買賣合同，但須滿足以下條件：首先，出賣人須明確保留了解除權(quán);其次，買受人至少遲延支付兩筆價(jià)款，其總額至少達(dá)到總價(jià)款的1/10（情形一），或者一次遲延支付的單筆價(jià)款達(dá)到總價(jià)款的1/4（情形二），或遲延支付（任意額度的）最后一筆價(jià)款（情形三）。在“情形一”和“情形二”中，如果買受人已支付總價(jià)款的75%或90%，出賣人就無法解除買賣合同，其取回權(quán)也將因此而間接受限，這與新《買賣合同司法解釋》第26條第1款的規(guī)定極為類似。但是，2001年瑞士《消費(fèi)者信貸法》第18條第1款僅保留了《瑞士債務(wù)法》原第226h條中的“情形一”，即如果買受人（消費(fèi)者）已支付總價(jià)款的90%，出賣人（經(jīng)營者）將無法解除合同并取回標(biāo)的物。

1894年德國《分期付款買賣法》第4條第2款（債務(wù)提前到期或期限利益喪失）時(shí)常被我國司法部門誤認(rèn)為是對出賣人解除權(quán)的限制。依據(jù)該款規(guī)定，若存在下述情形，雙方可約定剩余債務(wù)提前到期：買受人至少連續(xù)兩次遲延支付全部或部分款項(xiàng)，并且遲延款項(xiàng)的總額至少達(dá)到總價(jià)款的1/10。實(shí)際上，《分期付款買賣法》第4條第2款與解除權(quán)毫無關(guān)聯(lián)②，分期付款買賣合同的解除適用合同解除的一般規(guī)定。③1991年德國《消費(fèi)者信貸法》取代了《分期付款買賣法》，并首次將解除權(quán)（第13條第1款）與遲延付款的比例（第12條）相關(guān)聯(lián)④，以增強(qiáng)對消費(fèi)者的保護(hù)力度。⑤2002年德國債法改革后，上述兩條規(guī)定幾經(jīng)修改成為現(xiàn)行《德國民法典》第508條（出賣人的解除權(quán)）和第498條第1款（遲延支付的價(jià)款比例和寬限期）的內(nèi)容。根據(jù)具體情況，若買受人已經(jīng)支付90%或95%的價(jià)款，則出賣人事實(shí)上無法再解除合同。與此同時(shí)，依據(jù)《德國民法典》第449條第2款，不解除買賣合同就無法取回標(biāo)的物。

針對出賣人保留的所有權(quán)，瑞士與德國皆采“所有權(quán)構(gòu)成說”⑥，因此，在這兩個(gè)國家，如買受人未如期支付價(jià)款，出賣人皆可解除買賣合同并基于尚未變動的所有權(quán)取回標(biāo)的物。⑦然而，在買受人（消費(fèi)者）已支付較大比例的價(jià)款后，如仍允許出賣人按一般規(guī)則解除合同，將有違保護(hù)消費(fèi)者的基本理念，因此，立法者有意提高出賣人解除合同的門檻。⑧可以說，德國和瑞士以付款比例限制解除權(quán)，從而間接限制出賣人的取回權(quán)，這是“所有權(quán)構(gòu)成說”與消費(fèi)者保護(hù)理念共同作用的結(jié)果。從實(shí)際效果上看，首先，在德國和瑞士，受特殊保護(hù)的對象僅限于消費(fèi)者，該范圍明顯小于我國新《買賣合同司法解釋》第26條第1款所規(guī)定的范圍;其次，在這兩個(gè)國家，買受人至少須支付高達(dá)90%的價(jià)款方可獲得保護(hù)，這明顯高于我國新《買賣合同司法解釋》第26條第1款確立的75%。在德國和瑞士均采納的“所有權(quán)構(gòu)成說”下，針對經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的簡單所有權(quán)保留，盡管出賣人（經(jīng)營者）解除合同后須向買受人返還已支付的價(jià)款，并可扣除標(biāo)的物的使用費(fèi)、向買受人主張損害賠償?shù)?，但其對買賣的標(biāo)的物并無清算義務(wù)。①據(jù)此可以認(rèn)為，以付款比例限制出賣人的解除權(quán)在一定程度上彌補(bǔ)了清算義務(wù)缺失所導(dǎo)致的不公。我國實(shí)務(wù)界在闡釋新《買賣合同司法解釋》第26條第1款時(shí)，事實(shí)上忽略了德國和瑞士對所有權(quán)保留買賣的具體規(guī)范模式及其立法目的。

瑞士和德國的上述規(guī)定一定程度上影響了我國對分期付款買賣（《合同法》第167條②、《民法典》第634條）和所有權(quán)保留買賣（原《買賣合同司法解釋》第36條第1款）的規(guī)定。③盡管最高人民法院對此未作明確說明，但從法條內(nèi)容上可以看出，《合同法》第167條和原《買賣合同司法解釋》第36條第1款似乎同源，二者存在明顯的功能重疊。因此，在保留所有權(quán)的分期付款買賣中，即便不以原《買賣合同司法解釋》第36條第1款限制出賣人的取回權(quán)，在買受人支付4/5以上的價(jià)款后，出賣人的取回權(quán)仍可受《合同法》第167條的間接限制。

原《買賣合同司法解釋》第37條引入清算義務(wù)，使出賣人保留的所有權(quán)向擔(dān)保物權(quán)邁出一大步。通過履行清算義務(wù)，出賣人就標(biāo)的物受償后應(yīng)將多余價(jià)款返還給買受人。與無清算義務(wù)的德國法和瑞士法相比，在我國，即便買受人已支付較高比例的價(jià)款，其利益仍可得到有效保護(hù)，買賣雙方的利益并不失衡。但是，旨在糾偏的原《買賣合同司法解釋》第36條第1款卻真正導(dǎo)致了利益失衡，因?yàn)樵谫I受人支付75%的價(jià)款后，出賣人將不能取回標(biāo)的物。原《買賣合同司法解釋》第37條的回贖權(quán)和清算義務(wù)在具體程序上皆以有效行使取回權(quán)為前提，如果出賣人不能取回標(biāo)的物，那么其地位便與普通債權(quán)人無異。因此，原《買賣合同司法解釋》第36條第1款構(gòu)成對出賣人權(quán)利的不當(dāng)限制。

（二）第26條第1款與《民法典》第643條第2款之協(xié)調(diào)

《民法典》以功能主義擔(dān)保觀重構(gòu)了動產(chǎn)擔(dān)保和權(quán)利擔(dān)保④，出賣人保留的所有權(quán)被功能化為擔(dān)保物權(quán)。在此背景下，清算義務(wù)作為“擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說”的必要組成部分被納入《民法典》第643條，一并被納入的還有買受人的回贖權(quán)。清算義務(wù)和回贖權(quán)使我國的所有權(quán)保留買賣在其基本制度設(shè)置上明顯不同于德國法和瑞士法，亦使出賣人依據(jù)《民法典》第642條而享有的取回權(quán)在性質(zhì)和功能上有別于德國法和瑞士法（解除合同后請求無權(quán)占有人返還所有物）。因此，再以付款比例作為限制出賣人取回權(quán)的事由，其妥當(dāng)性值得商榷?！睹穹ǖ洹分贫ㄕ咭庾R到了該問題⑤，指出：“出賣人不能行使取回權(quán)所涉及的買受人已支付的法定價(jià)款比例，在已經(jīng)違反當(dāng)事人約定的情況下，其合理性并不充分，也和本法第416條的規(guī)定不吻合。因此，在民法典編纂過程中，我們沒有采納上述司法解釋的內(nèi)容（原《買受合同司法解釋》第36條第1款），而是在買受人未按照約定支付價(jià)款的同時(shí)增加規(guī)定出賣人的催告程序，即出賣人在決定行使對標(biāo)的物的取回權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)先向買受人催告，催告期滿后買受人仍不支付價(jià)款的，出賣人才可以實(shí)施取回權(quán)，以此保障當(dāng)事人之間的利益平衡”。①《民法典》生效后，最高人民法院認(rèn)為，“將買賣合同中保留的所有權(quán)視為完全物權(quán)，對所有權(quán)保留人給予過度保護(hù)的同時(shí)，也導(dǎo)致了對買受人的不公，這就有必要將所有權(quán)保留作為擔(dān)保方式加以規(guī)制”。②為進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)買賣雙方的利益平衡，《擔(dān)保制度司法解釋》強(qiáng)化了功能主義擔(dān)保觀的立場（第56條第2款、第57條第1款第1項(xiàng)、第64條、第67條等）。遺憾的是，新《買賣合同司法解釋》第26條仍保留了原《買賣合同司法解釋》第36條的相關(guān)內(nèi)容。

另外，適用新《買賣合同司法解釋》第26條第1款，以付款比例限制出賣人的取回權(quán)，會弱化《民法典》第643條第2款的法律效果。在功能主義擔(dān)保觀下，出賣人取回權(quán)的基礎(chǔ)并非未變動的所有權(quán)。出賣人取回標(biāo)的物并“參照適用擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序”清償剩余債權(quán)，體現(xiàn)出明顯的擔(dān)保物權(quán)特征。因此，《民法典》第642條第1款取回權(quán)存在的核心因素應(yīng)當(dāng)是出賣人的債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，而非買受人的付款比例。新《買賣合同司法解釋》第26條第1款規(guī)定，買受人支付總價(jià)款超過75%以上的，出賣人將不享有取回權(quán)。值得思考的是，不享有取回權(quán)的出賣人是否仍可依據(jù)《民法典》第642條第2款“與買受人協(xié)商取回標(biāo)的物”。從第642條第1款和第2款的關(guān)系來看，第2款承接第1款取回權(quán)的成立要件，規(guī)定取回權(quán)的行使程序，包括通過協(xié)商確定的取回程序（私力救濟(jì)）和法定的行使程序（公力救濟(jì)）。③依據(jù)《擔(dān)保制度司法解釋》第64條，出賣人與買受人協(xié)商不成，請求參照擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序行使權(quán)利的，出賣人應(yīng)“依法有權(quán)取回標(biāo)的物”。照此邏輯，如果《民法典》第642條第1款規(guī)定的取回權(quán)不成立，那么第2款規(guī)定的取回程序?qū)o法啟動，出賣人亦將無法“參照適用擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序”實(shí)現(xiàn)剩余債權(quán)（最高可達(dá)總價(jià)款的25%）。因此，買受人如果拒不支付剩余價(jià)款，所有權(quán)保留買賣合同將難以繼續(xù)發(fā)揮擔(dān)保功能。為維持所有權(quán)保留買賣合同的擔(dān)保功能，宜限制新《買賣合同司法解釋》第26條第1款的適用，在買受人支付75%總價(jià)款后，仍允許出賣人“參照擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序”實(shí)現(xiàn)剩余價(jià)款債權(quán)。

三、新《買賣合同司法解釋》第26條第2款與標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓規(guī)則

一般消費(fèi)者在商場中購買商品時(shí)通常不會期待自己負(fù)有查閱登記簿的義務(wù)，同時(shí)又希望不受此前已設(shè)立在商品上的擔(dān)保物權(quán)的追及。對于那些從生產(chǎn)商處進(jìn)貨的中間商而言，亦是如此。④采形式主義擔(dān)保觀的德國法和采功能主義擔(dān)保觀的美國法，均在各自的法律框架下探索出了不同的解決方案。以此為參照，我國雖有兩套方案可借鑒，但這兩套方案在基本理念上存在沖突，無法做到兼容。最終，新《買賣合同司法解釋》和《擔(dān)保制度司法解釋》分別采納了其中之一，規(guī)則沖突由此產(chǎn)生。

新《買賣合同司法解釋》第26條第2款規(guī)定：“在民法典第六百四十二條第一款第三項(xiàng)情形下，第三人依據(jù)民法典第三百一十一條的規(guī)定已經(jīng)善意取得標(biāo)的物所有權(quán)或者其他物權(quán)，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持?！钡?，《擔(dān)保制度司法解釋》第56條第2款規(guī)定，正常經(jīng)營活動買受人規(guī)則（《民法典》第404條）亦適用于已經(jīng)辦理登記的所有權(quán)保留買賣。顯然，這兩條規(guī)定之間存在如何協(xié)調(diào)適用的問題。

（一）所有權(quán)構(gòu)成說與標(biāo)的物之轉(zhuǎn)讓

在形式主義擔(dān)保觀下，通常以附生效條件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移來解釋所有權(quán)保留買賣。在德國法中，所有權(quán)保留在法律構(gòu)成上以負(fù)擔(dān)行為和處分行為二分為基礎(chǔ)，即出賣人負(fù)擔(dān)向買受人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)之義務(wù)的買賣合同系負(fù)擔(dān)行為，而附生效條件是直接導(dǎo)致所有權(quán)變動的處分行為。在簡單的所有權(quán)保留中，處分行為通常以買受人完全支付價(jià)款為生效條件，在條件成就前，出賣人享有所有權(quán)。在買受人未及時(shí)支付價(jià)款時(shí)，出賣人可以解除買賣合同并基于所有權(quán)將標(biāo)的物取回。在擴(kuò)大或延長的所有權(quán)保留中，出賣人保留的“所有權(quán)”則按擔(dān)保物權(quán)處理。①

在簡單的所有權(quán)保留中，條件成就前，買受人無法取得所有權(quán)。即便買受人已經(jīng)支付絕大部分價(jià)款，其也不能以所有權(quán)人的身份在標(biāo)的物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)或轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物，否則將構(gòu)成無權(quán)處分。從出賣人的角度看，在所有權(quán)轉(zhuǎn)移的生效條件成就前，出賣人僅僅是“暫時(shí)”享有所有權(quán)。如將這類“暫時(shí)所有權(quán)”與普通所有權(quán)同等處理，將導(dǎo)致買賣雙方的利益明顯失衡。②因此，為平衡交易雙方的利益，德國法賦予買受人以期待權(quán)。在德國法上，期待權(quán)通常被視為“與所有權(quán)本質(zhì)相同之縮型”③，買受人可幾乎不受限制地轉(zhuǎn)讓期待權(quán)。④值得思考的是，如果買受人在完全支付價(jià)款前不是轉(zhuǎn)讓期待權(quán)，而是聲稱自己享有所有權(quán)并轉(zhuǎn)讓之，應(yīng)如何處理？在商事交易中，依據(jù)《德國商法典》第366條之規(guī)定，即使受讓人明知第三人（所有權(quán)保留出賣人或讓與擔(dān)保的權(quán)利人）就標(biāo)的物享有權(quán)利，但如果其有理由認(rèn)為相關(guān)權(quán)利人已經(jīng)同意出讓人無負(fù)擔(dān)地轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物，其就能取得無權(quán)利負(fù)擔(dān)的標(biāo)的物。⑤在商事交易之外，如果買受人在所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件成就前即聲稱自己享有所有權(quán)并將其轉(zhuǎn)讓，則適用善意取得的相關(guān)規(guī)定（《德國民法典》第932-934條）。若第三人無法善意取得標(biāo)的物所有權(quán)，則可借由補(bǔ)充性合同解釋或無效法律行為轉(zhuǎn)換，認(rèn)定“讓與所有權(quán)的意思”包含“讓與期待權(quán)的意思”，從而使買受人取得期待權(quán)。⑥當(dāng)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件成就時(shí)，期待權(quán)的受讓人自動成為所有權(quán)人。也就是說，受讓人的期待權(quán)直接轉(zhuǎn)化為所有權(quán)，中間不必再經(jīng)買受人之手。如果買受人自己不打算或無力繼續(xù)支付價(jià)款，期待權(quán)人可通過支付剩余價(jià)款而直接取得所有權(quán)。⑦通過上述曲折復(fù)雜的操作，德國法最終解決了買受人已取得標(biāo)的物的流通和第三人的善意保護(hù)問題。采納期待權(quán)理論后，買受人在支付全部價(jià)款前盡管在形式上并非所有權(quán)人，但其所享有的期待權(quán)幾乎已經(jīng)具備所有權(quán)的全部權(quán)能。與此相應(yīng)，出賣人保留的所有權(quán)也隨著期待權(quán)的適用而漸漸被弱化。

如前文所述，我國在《合同法》時(shí)期一般認(rèn)為，在所有權(quán)保留買賣中，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的生效條件成就前，出賣人仍為所有權(quán)人。盡管該立場與德國法接近，但我國缺少與“所有權(quán)構(gòu)成說”相配套的期待權(quán)理論。在德國法中，買受人之法律地位被認(rèn)定為一項(xiàng)權(quán)利，其核心要素有二：第一，在所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件成就前，出賣人的處分權(quán)受限（《德國民法典》第161條第1款）;第二，買受人的期待利益不會因第三人善意取得標(biāo)的物而消滅（《德國民法典》第936條）。①然而，我國《民法典》之前的各民事單行法中皆無類似《德國民法典》第161條第1款的規(guī)定，這意味著，我國如采“所有權(quán)構(gòu)成說”，那么在所有權(quán)轉(zhuǎn)移之前出賣人作為所有權(quán)人當(dāng)然對標(biāo)的物享有處分權(quán)。②即便類推適用《物權(quán)法》第108條的規(guī)定，將善意取得的相關(guān)理論引入我國民法③，亦不足以支持買受人享有期待權(quán)。此外，學(xué)界④與部分司法判決⑤未說明期待權(quán)的具體法律依據(jù)，如不考慮物權(quán)法定原則就將“期待權(quán)”植入我國所有權(quán)保留買賣制度中，其妥當(dāng)性存疑。有學(xué)者曾準(zhǔn)確指出，期待權(quán)在我國欠缺法律依據(jù)⑥，尚處于學(xué)理探討階段。⑦實(shí)際上，即便是在德國，期待權(quán)之妥當(dāng)性亦存在相當(dāng)大的理論爭議。⑧期待權(quán)理論能獲得實(shí)務(wù)的認(rèn)可，主要是法教義學(xué)適應(yīng)經(jīng)濟(jì)需求的結(jié)果，該理論承認(rèn)買受人享有期待權(quán)后，其物權(quán)性法律地位既可轉(zhuǎn)讓亦可獲得侵權(quán)法保護(hù)。⑨換言之，期待權(quán)理論并非唯一方案，通過其他方法同樣可以平衡買賣雙方的利益。早在20世紀(jì)30年代期待權(quán)理論尚未成形時(shí)，就有德國學(xué)者提出應(yīng)將出賣人的權(quán)利重構(gòu)為非占有質(zhì)。時(shí)至今日，已經(jīng)有越來越多的德國學(xué)者建議從擔(dān)保物權(quán)的角度規(guī)范所有權(quán)保留。

在我國《合同法》時(shí)期，如果只采納“所有權(quán)構(gòu)成說”但不承認(rèn)買受人的期待權(quán)，那么在所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件成就前，買受人將不享有任何物權(quán)性權(quán)利。同時(shí)，因《合同法》及其司法解釋均未建立所有權(quán)保留登記制度，故出賣人保留的所有權(quán)無法通過公示使外界知曉。如果在取得所有權(quán)之前，買受人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人（次買受人）或?yàn)榈谌嗽O(shè)立擔(dān)保物權(quán)，則有必要保護(hù)第三人對買受人的合理信賴。因此，原《買賣合同司法解釋》第36條第2款規(guī)定，買受人在取得所有權(quán)之前，第三人善意取得標(biāo)的物所有權(quán)或于標(biāo)的物上取得擔(dān)保物權(quán)的，出賣人的取回權(quán)受限?？梢哉f這是“所有權(quán)構(gòu)成說”的邏輯延伸，但其并非唯一選擇。具體而言，我國民法上的善意取得制度保護(hù)的是買受人對出賣人享有“處分權(quán)”的信賴，其保護(hù)范圍大體上相當(dāng)于《德國民法典》第932條（對出讓人所有權(quán)之欠缺為善意）加上《德國商法典》第366條（信賴對象被擴(kuò)張至處分權(quán)）規(guī)定的內(nèi)容。因此，在《合同法》時(shí)期，我國亦可通過合理解釋《物權(quán)法》第106條的“善意”和“處分權(quán)”來解決第三人在買受人正常經(jīng)營活動中取得擔(dān)保物權(quán)或標(biāo)的物所有權(quán)的問題，即次買受人善意相信買受人可以無負(fù)擔(dān)地處分標(biāo)的物，從而取得無負(fù)擔(dān)的標(biāo)的物所有權(quán)（有權(quán)處分）。原《買賣合同司法解釋》第36條第2款并未考慮上述情形，其不區(qū)分商事和民事交易，直接將買受人轉(zhuǎn)讓或設(shè)定擔(dān)保的行為認(rèn)定為無權(quán)處分，并通過善意取得制度保護(hù)第三人，新《買賣合同司法解釋》第26條第2款則沿襲了上述規(guī)定。

（二）擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說與標(biāo)的物之轉(zhuǎn)讓

在抵押權(quán)存續(xù)期間，動產(chǎn)抵押特別是浮動抵押的抵押人，常常需要轉(zhuǎn)讓抵押物。如果對此一概適用《民法典》第406條第1款，允許抵押權(quán)人向抵押物的買受人行使抵押權(quán)，那么，即便抵押人是在正常經(jīng)營活動中轉(zhuǎn)讓抵押物，買受人也難免會因擔(dān)心標(biāo)的物被抵押權(quán)人追及而放棄交易。為確保抵押人的正常經(jīng)營活動不受妨礙，《民法典》第404條允許動產(chǎn)抵押人在正常經(jīng)營活動中無負(fù)擔(dān)地處分抵押物。在所有權(quán)保留買賣中，買受人通常亦有類似動產(chǎn)抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的需求。如果依照新《買賣合同司法解釋》第26條第2款的邏輯將買受人的轉(zhuǎn)讓行為定性為無權(quán)處分，那么在次買受人明知或應(yīng)知出賣人保留所有權(quán)時(shí)（《物權(quán)編司法解釋（一）》第14條第1款），其將不能善意取得標(biāo)的物的所有權(quán)。①若出賣人已辦理所有權(quán)保留登記，次買受人幾乎不可能為善意。由此可見，在新《買賣合同司法解釋》第26條第2款的邏輯下，買受人的正常經(jīng)營活動難免會受到妨礙。

與新《買賣合同司法解釋》第26條第2款相反，《擔(dān)保制度司法解釋》第56條第2款明確規(guī)定，正常經(jīng)營活動買受人規(guī)則適用于所有權(quán)保留買受人實(shí)施的轉(zhuǎn)讓行為。②據(jù)此，買受人在付清價(jià)款前轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物應(yīng)與動產(chǎn)抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物適用同一規(guī)則（《民法典》第404條）。照此邏輯，買受人在正常經(jīng)營活動中的轉(zhuǎn)讓行為既不屬于《民法典》第642條第1款第3項(xiàng)的“不當(dāng)處分”，亦不屬于無權(quán)處分，故根本沒有適用善意取得的空間。

從比較法的角度來看，《擔(dān)保制度司法解釋》第56條第2款明顯采納了《美國統(tǒng)一商法典》（以下簡稱UCC）的“擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說”。UCC對所有權(quán)保留買賣的規(guī)范方式明顯不同于德國法。所有權(quán)保留買賣（conditionalsale，直譯為“附條件買賣”）雖位于UCC第二編“買賣”，但出賣人保留的“所有權(quán)”適用第九編有關(guān)擔(dān)保交易的規(guī)定。我國《民法典》第414條（清償順位）、第641條第2款（登記對抗）、第643條（清算義務(wù)）等條文規(guī)定，出賣人保留的所有權(quán)實(shí)際上適用的亦是有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定，這與UCC并無二致。依據(jù)UCC第2-401條第（a）款，如果出賣人與買受人達(dá)成所有權(quán)保留條款，那么出賣人保留的“所有權(quán)”將被UCC強(qiáng)行降格為擔(dān)保權(quán)益（securityinterest）。換言之，出賣人實(shí)際上無法保留真正的所有權(quán)。同時(shí)，同條第（b）款規(guī)定，除另有明確約定外，貨物所有權(quán)在履行交付義務(wù)的時(shí)間和地點(diǎn)轉(zhuǎn)移至買受人，即便出賣人保留“所有權(quán)”亦然。既然買受人已于交付時(shí)取得所有權(quán)，那么買受人此后無論是繼續(xù)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)還是于其上設(shè)立其他擔(dān)保物權(quán)，都屬于有權(quán)處分。據(jù)此，真正的沖突存在于保留所有權(quán)的出賣人和次買受人之間，即出賣人的擔(dān)保權(quán)益是否消滅？

在UCC的制度設(shè)計(jì)中，擔(dān)保權(quán)益原則上不因擔(dān)保物易主而受影響。擔(dān)保物轉(zhuǎn)讓后，已登記的擔(dān)保權(quán)益仍可對抗受讓人及其債權(quán)人（UCC第9-305條第（a）款），且不必重新登記（UCC第9-507條）。但是，如果買受人在正常經(jīng)營活動中轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物，擔(dān)保權(quán)益卻有可能因此歸于消滅。依據(jù)UCC第9-320條第（a）款和第1-201條第（b）款第（9）項(xiàng)（正常經(jīng)營活動買受人之定義）的規(guī)定，在所有權(quán)保留買賣中，即便出賣人已為其擔(dān)保權(quán)益辦理了登記，所有權(quán)保留買受人（擔(dān)保人）仍無須征得出賣人（擔(dān)保權(quán)人）同意即可轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物，正常經(jīng)營活動中的次買受人可以善意取得無權(quán)利負(fù)擔(dān)的標(biāo)的物。據(jù)此，次買受人取得無權(quán)利負(fù)擔(dān)的標(biāo)的物需滿足如下要件①：第一，擔(dān)保物（所有權(quán)保留買賣的標(biāo)的物）須在擔(dān)保人（所有權(quán)保留買受人）的正常經(jīng)營活動中出售;第二，消滅的擔(dān)保權(quán)益須“由買受人的出賣人為其他債權(quán)人設(shè)立”（createdbythebuyersseller），即所有權(quán)保留買受人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)賣給次買受人時(shí)，歸于消滅的擔(dān)保權(quán)益（出賣人保留的所有權(quán)）恰是次買受人的出賣人（所有權(quán)保留買受人）為所有權(quán)保留出賣人（債權(quán)人）所設(shè)立;第三，被轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物上設(shè)有擔(dān)保物權(quán);第四，受讓人須為“善意”（ingoodfaith），即不知道其購買行為會損害他人的所有權(quán)或擔(dān)保權(quán)益。

需要注意的是，UCC中正常經(jīng)營活動買受人之“善意”并非指買受人對擔(dān)保權(quán)益存在不知情，而是指盡管買受人可能知道擔(dān)保權(quán)益存在，但是相信自己自出賣人處取得的標(biāo)的物無權(quán)利負(fù)擔(dān)。②因此，買受人善意信賴的對象應(yīng)當(dāng)是“擔(dān)保人無負(fù)擔(dān)地轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的權(quán)利”③，這與善意買受人對出賣人享有所有權(quán)（《德國民法典》第932條）或處分權(quán)（我國《民法典》第311條、《德國商法典》第366條）的信賴有所區(qū)別。有學(xué)者指出，從功能上看，UCC第9-320條第（a）款與《德國商法典》第366條極為類似，二者保護(hù)的都是買受人對正常交易過程的合理期待，也就是說，對于被轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物，上游供應(yīng)商通常已經(jīng)允許經(jīng)銷商無負(fù)擔(dān)地轉(zhuǎn)讓之。④在所有權(quán)保留買賣中，該要件可具體化為如下內(nèi)容：盡管次買受人知道出賣人就標(biāo)的物享有擔(dān)保權(quán)益，但是基于其對正常交易過程的合理期待，次買受人善意地相信其交易相對人（所有權(quán)保留買受人）享有無負(fù)擔(dān)地處分標(biāo)的物的權(quán)利。我國《擔(dān)保制度司法解釋》第56條第2款將正常經(jīng)營活動買受人規(guī)則擴(kuò)張適用至出賣人保留的“所有權(quán)”，最終效果與UCC第9-320條第（a）款相類似。

（三）標(biāo)的物之轉(zhuǎn)讓與善意取得

1.正常經(jīng)營活動中的轉(zhuǎn)讓不應(yīng)適用善意取得

由上述分析可知，因法律繼受路徑不同，在對出賣人保留權(quán)利的定性及轉(zhuǎn)讓規(guī)則上，新《買賣合同司法解釋》第26條第2款與《擔(dān)保制度司法解釋》第56條第2款存在分歧。在處理具體案件時(shí)，人民法院需要在兩條互相沖突的規(guī)定中擇一適用。從《民法典》將出賣人保留的所有權(quán)功能化為擔(dān)保物權(quán)的基本立場來看①，《擔(dān)保制度司法解釋》第56條第2款更符合《民法典》采納功能主義擔(dān)保觀的基本立法理念。②

在正常經(jīng)營活動中，買受人向次買受人（特別是消費(fèi)者）轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的行為屬于有權(quán)處分，因此不能依據(jù)新《買賣合同司法解釋》第26條第2款適用善意取得規(guī)則。此外，次買受人亦無查閱登記簿的義務(wù)③，無論所有權(quán)保留是否已經(jīng)登記，亦無論次買受人是否明知出賣人保留了“所有權(quán)”④，在買受人的正常經(jīng)營活動中，次買受人均可取得無權(quán)利負(fù)擔(dān)的標(biāo)的物所有權(quán)。此時(shí)，出賣人的擔(dān)保物權(quán)應(yīng)延伸至轉(zhuǎn)賣所得價(jià)款或價(jià)款債權(quán)。⑤

2.正常經(jīng)營活動外的轉(zhuǎn)讓不必適用善意取得

如果所有權(quán)保留買受人與出賣人有約在先（《民法典》第642條第1款）或事后獲得出賣人的授權(quán)，則買受人在正常經(jīng)營活動之外仍可將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給次買受人，次買受人亦可取得無權(quán)利負(fù)擔(dān)的所有權(quán)，這與UCC第9-315條第（a）款的情況類似。

值得思考的是，在買受人的正常經(jīng)營活動之外，如果未征得出賣人同意，買受人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的法律效果如何？《民法典》第641條第2款規(guī)定，出賣人對標(biāo)的物保留的所有權(quán)，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。據(jù)此，在正常經(jīng)營活動之外，如果買受人在付清價(jià)款前將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給不知情的第三人，那么未辦理登記的所有權(quán)保留出賣人不得向善意的次買受人主張權(quán)利;反之，如果出賣人已經(jīng)辦理所有權(quán)保留登記，并且買受人的轉(zhuǎn)賣行為非正常經(jīng)營活動，那么出賣人可以其保留的權(quán)利對抗次買受人?？梢?，正常經(jīng)營活動中的次買受人可以取得無權(quán)利負(fù)擔(dān)的標(biāo)的物所有權(quán)，但在非正常經(jīng)營活動中，次買受人負(fù)有查閱登記簿的義務(wù)，如未履行該義務(wù)，則不得拒絕出賣人行使權(quán)利。對此，在解釋上，可類推適用《民法典》第406條的抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則。⑥具體而言，買受人在正常經(jīng)營活動之外轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的，如果出賣人已經(jīng)完成所有權(quán)保留登記，那么并無保護(hù)次買受人的必要，出賣人保留的“所有權(quán)”作為價(jià)款債權(quán)擔(dān)保不受影響，但買受人應(yīng)將轉(zhuǎn)讓事宜及時(shí)通知出賣人，出賣人能夠證明標(biāo)的物的轉(zhuǎn)讓可能損害擔(dān)保物權(quán)的，可以請求買受人將轉(zhuǎn)讓所得價(jià)款提前清償債務(wù)或者提存。

3.限制或禁止轉(zhuǎn)讓特約與善意取得

另外，值得思考的是，如果雙方在所有權(quán)保留買賣合同中達(dá)成限制或禁止轉(zhuǎn)讓特約，甚至根據(jù)《動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記辦法》第9條第4款的規(guī)定將特約內(nèi)容錄入登記系統(tǒng)，是否會因次買受人善意信賴買受人具有處分權(quán)（《民法典》第311條第1款、《物權(quán)編司法解釋（一）》第14條第1款）而有適用善意取得的可能。如上文所述，針對抵押動產(chǎn)，《民法典》第404條的正常經(jīng)營活動買受人規(guī)則優(yōu)先于第406條適用?！稉?dān)保制度司法解釋》第56條第2款將正常經(jīng)營活動買受人規(guī)則的適用范圍擴(kuò)張至所有權(quán)保留買賣后，所有權(quán)保留買賣的標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓與抵押動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓大體上遵循相同規(guī)則。首先，《民法典》第404條在性質(zhì)上屬于強(qiáng)行法，不得約定排除。因此，限制或禁止轉(zhuǎn)讓特約無論登記與否，皆不會排除《民法典》第404條的適用。因正常經(jīng)營活動買受人并無查詢義務(wù)，故即便出賣人已經(jīng)為限制或禁止轉(zhuǎn)讓特約辦理登記，只要買受人并非明知，其仍可取得無負(fù)擔(dān)的所有權(quán)。①其次，對于正常經(jīng)營活動之外的轉(zhuǎn)讓，可類推適用《民法典》第406條和《擔(dān)保制度司法解釋》第43條。據(jù)此，可得出以下結(jié)論：第一，在所有權(quán)保留和特約均已登記的情況下，盡管買受人與次買受人簽訂的買賣合同效力不受影響，但因次買受人負(fù)有查詢義務(wù)，出賣人可主張轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力（類推適用《擔(dān)保制度司法解釋》第43條第2款）;第二，如所有權(quán)保留已經(jīng)登記但特約未登記，那么盡管對特約不知情的次買受人可取得標(biāo)的物所有權(quán)，但出賣人的權(quán)利不受影響（類推適用《民法典》第406條第1款和《擔(dān)保制度司法解釋》第43條第1款）;第三，如所有權(quán)保留和特約皆未登記，則出賣人不得以其保留的所有權(quán)對抗善意第三人（《民法典》第641條第2款）。綜上，即便買賣雙方通過限制或禁止轉(zhuǎn)讓特約排除買受人的處分權(quán)，在買受人違反約定轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物時(shí)，仍然不必適用善意取得。

四、新《買賣合同司法解釋》第26條第2款與擔(dān)保物權(quán)競存規(guī)則

依據(jù)新《買賣合同司法解釋》第26條第2款之規(guī)定，如果第三人參照適用《民法典》第311條已經(jīng)就所有權(quán)保留買賣的標(biāo)的物取得他物權(quán)，出賣人亦不得取回標(biāo)的物。目前，我國制定法上并無以動產(chǎn)為客體的用益物權(quán)②，故此處的“他物權(quán)”僅指動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，具體包括動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、動產(chǎn)抵押權(quán)、留置權(quán)，以及通過其他具有擔(dān)保功能的合同設(shè)立的權(quán)利。③《民法典》將出賣人保留的“所有權(quán)”功能化為擔(dān)保物權(quán)并納入統(tǒng)一清償順位后，一方面，第三人就標(biāo)的物取得擔(dān)保物權(quán)時(shí)不必參照適用《民法典》第311條;另一方面，第三人的擔(dān)保物權(quán)不能阻止出賣人取回標(biāo)的物，二者的權(quán)利沖突依順位規(guī)則即可解決。

（一）出賣人之“所有權(quán)”被納入統(tǒng)一清償順位

依據(jù)《民法典》第414條第2款，“其他可以登記的擔(dān)保物權(quán)”的清償順序參照適用動產(chǎn)抵押權(quán)的清償順序。在解釋上，此處的“其他可以登記的擔(dān)保物權(quán)”與《民法典》第388條的“擔(dān)保合同”存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)。④除動產(chǎn)抵押權(quán)外，在動產(chǎn)上通過“其他具有擔(dān)保功能的合同”取得的“可以登記的擔(dān)保物權(quán)”皆為第414條第2款所稱之“擔(dān)保物權(quán)”，包括出賣人保留的“所有權(quán)”、融資租賃出租人的“所有權(quán)”等可登記的擔(dān)保性所有權(quán)。⑤依據(jù)《擔(dān)保制度司法解釋》第57條第1款第1項(xiàng)，在符合《民法典》第416條為動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)置的超級優(yōu)先順位條件時(shí)，出賣人保留的“所有權(quán)”亦可享有超級優(yōu)先順位。例如，買受人先為他人設(shè)立浮動抵押，其后以附所有權(quán)保留的方式購入新動產(chǎn)，即便買受人“未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)”（《民法典》第641條第2款），新購入的標(biāo)的物仍將立即自動成為浮動抵押的客體;出賣人之“所有權(quán)”擔(dān)保的債權(quán)為價(jià)款債權(quán)時(shí)，依據(jù)《擔(dān)保制度司法解釋》第57條第1款第1項(xiàng)，其權(quán)利順位優(yōu)先于浮動抵押權(quán)人。就所有權(quán)保留買賣的標(biāo)的物，如另有其他抵押權(quán)人或融資租賃的出租人享有超級優(yōu)先順位，依據(jù)《擔(dān)保制度司法解釋》第57條第3款，數(shù)個(gè)購買價(jià)款超級優(yōu)先權(quán)人應(yīng)按照登記時(shí)間確定其順位。但若在標(biāo)的物上嗣后成立了留置權(quán)，那么其順位既優(yōu)先于價(jià)款抵押權(quán)（《民法典》第416條），亦優(yōu)先于其他意定的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)（《民法典》第456條）。

（二）統(tǒng)一清償順位下被保留“所有權(quán)”之處理

《民法典》第414條第2款和《擔(dān)保制度司法解釋》第57條將出賣人保留的“所有權(quán)”與動產(chǎn)抵押權(quán)、融資租賃出租人的“所有權(quán)”等納入統(tǒng)一清償順位，這至少有三重意義：第一，買受人在付清價(jià)款前為第三人在標(biāo)的物上設(shè)立可登記擔(dān)保物權(quán)的，第三人與出賣人的權(quán)利沖突應(yīng)通過清償順位解決。第二，在標(biāo)的物上設(shè)立新?lián)Ｎ餀?quán)為有權(quán)處分，既不需要出賣人事先授權(quán)，亦不需要其事后追認(rèn)。既然前述行為系有權(quán)處分，那么依據(jù)新《買賣合同司法解釋》第26條第2款適用善意取得制度的邏輯前提便不復(fù)存在。第三，買受人為第三人有效設(shè)立可登記的擔(dān)保物權(quán)后，在具備《民法典》第642條第1款第1、2項(xiàng)規(guī)定的取回事由時(shí)，出賣人仍有取回標(biāo)的物的可能性，但應(yīng)考慮《民法典》第414條第2款和《擔(dān)保制度司法解釋》第57條規(guī)定的清償順位。據(jù)此，《民法典》第642條第1款第3項(xiàng)（“將標(biāo)的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當(dāng)處分”）之適用范圍應(yīng)有所限縮，即僅在正常經(jīng)營活動外，買受人不當(dāng)處分標(biāo)的物給出賣人造成損害時(shí)，出賣人才可以依據(jù)《民法典》第642條第1款第3項(xiàng)行使取回權(quán)。

在付清全部價(jià)款前，買受人既可在標(biāo)的物上設(shè)立“可以登記的擔(dān)保物權(quán)”，亦可于標(biāo)的物上為第三人設(shè)立質(zhì)權(quán)。設(shè)立質(zhì)權(quán)的行為同樣屬于有權(quán)處分，故不必適用善意取得。就質(zhì)權(quán)與可以登記的擔(dān)保物權(quán)之間的清償順位而言，《民法典》對此并無規(guī)定。在物權(quán)法原理上，登記與交付都是物權(quán)變動的法定公示方式，由于法律并未明確規(guī)定何種公示方式優(yōu)先，故兩者之間應(yīng)無優(yōu)劣之分。①因此，以交付為公示方式和以登記為公示方式的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)以是否公示以及公示的時(shí)間先后作為確定清償順序的依據(jù)。結(jié)合《民法典》第415條和第414條的規(guī)定，亦可得出相同結(jié)論。針對抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競存的情形，《民法典》第415條規(guī)定，兩者的清償順序以登記、交付的時(shí)間先后為準(zhǔn)，而根據(jù)《民法典》第414條規(guī)定，抵押權(quán)與“其他可以登記的擔(dān)保物權(quán)”在效力上具有等價(jià)性，因此，即便《民法典》第415條未作明確規(guī)定，亦可以其為依據(jù)確定質(zhì)權(quán)與“其他可以登記的擔(dān)保物權(quán)”的清償順序。②

五、結(jié)語

《民法典》僅整合了原《買賣合同司法解釋》第35條（出賣人行使取回權(quán)的條件）和第37條（買受人的回贖權(quán)），而未吸納第36條第1款（“75%條款”）的內(nèi)容?！?5%條款”缺乏一定的合理性且與功能主義擔(dān)保觀不符，因此，立法者有意未將其納入《民法典》，而是引入催告程序以維護(hù)交易雙方的利益平衡。但是，新《買賣合同司法解釋》第26條第1款又將“75%條款”納入其中，造成法律規(guī)則之間的沖突，故應(yīng)限制其適用范圍。依據(jù)《擔(dān)保制度司法解釋》第64條第1款，所有權(quán)保留買受人在正常經(jīng)營活動中轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的，不必適用善意取得的相關(guān)規(guī)定。在正常經(jīng)營活動之外轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的，如果所有權(quán)保留已登記或次買受人非善意，則出賣人可依據(jù)《民法典》第641條第2款以其“所有權(quán)”對抗次買受人，從而向次買受人請求就標(biāo)的物優(yōu)先受償;反之，如果所有權(quán)保留未登記且受讓人為善意，則出賣人不得向次買受人主張權(quán)利。買受人于標(biāo)的物上為第三人設(shè)立新的擔(dān)保物權(quán)時(shí)，依據(jù)《民法典》第414條第2款和《擔(dān)保制度司法解釋》第57條之規(guī)定，出賣人的權(quán)利與新設(shè)權(quán)利應(yīng)當(dāng)按照兩項(xiàng)可登記的擔(dān)保物權(quán)確定順位，而非以所有權(quán)與他物權(quán)的關(guān)系確定順位。因此，買受人為第三人新設(shè)擔(dān)保物權(quán)的行為亦不屬于無權(quán)處分，不應(yīng)適用善意取得。相較于《買賣合同司法解釋》第26條第2款，《民法典》和《擔(dān)保制度司法解釋》為出賣人保留的“所有權(quán)”設(shè)置的轉(zhuǎn)讓和順位規(guī)則更為合理，應(yīng)優(yōu)先適用。