趙天紅 施杰陽

摘 要：虐待罪限于“家庭成員”之間的虐待行為，因而“家庭成員”的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其具體范圍成為本罪認(rèn)定的首要問題。隨著社會的變遷，作為其基本組成部分的家庭的內(nèi)涵和外延也隨之發(fā)展變化，形成了由傳統(tǒng)家庭形態(tài)和非傳統(tǒng)實(shí)然家庭形態(tài)共同組成的現(xiàn)代家庭形態(tài)。虐待罪中“家庭成員”的界定應(yīng)立足現(xiàn)代家庭形態(tài)的現(xiàn)狀以及對于“家的價值”的規(guī)范保護(hù)目的，摒棄血親關(guān)系這一形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建“持續(xù)穩(wěn)定共同生活的客觀事實(shí)與主觀合意”這一家庭成員的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，從客觀與主觀兩個方面進(jìn)行綜合判斷。虐待罪中的“家庭成員”，既包括近親屬以及其他具有親密親屬關(guān)系的人，也包括具有同居或監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)關(guān)系的共同生活的人。

關(guān)鍵詞：現(xiàn)代家庭形態(tài) 虐待罪 家庭成員 實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn) 具體范圍

一、虐待罪中“家庭成員”的認(rèn)定爭議

［基本案情］被告人牟林翰因糾結(jié)同居女友陳某某以往性經(jīng)歷一事，多次追問陳某某性經(jīng)歷細(xì)節(jié)，與陳某某發(fā)生爭吵，高頻次、長時間、持續(xù)性辱罵陳某某，并表達(dá)過讓陳某某“打胎”等方式以換取其心理平衡等過激言辭。陳某某在某次爭吵后服用網(wǎng)購藥物自殺。法院以對虐待罪中“家庭成員”的界定，應(yīng)當(dāng)與《中華人民共和國反家庭暴力法》（以下簡稱《反家庭暴力法》）保持一致為由，肯定二者之間形成了實(shí)質(zhì)上的家庭成員關(guān)系，最終認(rèn)定牟林翰構(gòu)成虐待罪，判處有期徒刑3年2個月。 ［1］

《反家庭暴力法》第37條規(guī)定，“家庭成員以外共同生活的人之間實(shí)施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行”，是否意味著牟林翰屬于《反家庭暴力法》中的“家庭成員”并非不無疑問。此外，民法典第1045條第3款將家庭成員限定為配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬，其與《反家庭暴力法》是否存在規(guī)范沖突仍待明確。由于法律規(guī)范不明確和學(xué)者對于“家庭成員”內(nèi)涵的不同認(rèn)識，導(dǎo)致刑法虐待罪中家庭成員的范圍界定存在爭議。這一爭議不僅存在于理論中，同樣存在于司法實(shí)踐中，例如在朱某春虐待案［2］和張某光故意傷害案［3］中，行為人均系在離婚后又繼續(xù)同居生活期間虐待被害人，但法院作出了截然不同的認(rèn)定：前案以夫妻雙方協(xié)議離婚后，仍以夫妻名義共同生活，共同撫養(yǎng)子女，相互之間存在扶養(yǎng)關(guān)系，雙方親屬和周圍群眾也認(rèn)為二人是夫妻為由主張認(rèn)定為家庭成員，進(jìn)而認(rèn)定為虐待罪；而后案中法官以未辦理復(fù)婚登記手續(xù)屬于非法同居關(guān)系為由主張二人不屬于虐待罪中的家庭成員，最終認(rèn)定為故意傷害罪。故本文擬先厘清《反家庭暴力法》中“家庭成員”的范圍，進(jìn)而明確刑法虐待罪中“家庭成員”的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其具體范圍，以指導(dǎo)本罪的司法適用。

二、前提厘清：虐待罪與《反家庭暴力法》關(guān)于“家庭成員”范圍界定

在具體展開虐待罪中“家庭成員”的界定之前，有必要先對《反家庭暴力法》中的“家庭成員”進(jìn)行規(guī)范解讀，在明確其范圍的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確是否基于法秩序統(tǒng)一而必須與《反家庭暴力法》相一致。

（一）《反家庭暴力法》中“家庭成員”的范圍

2016年頒布的《反家庭暴力法》第2條首次將家庭暴力界定為家庭成員之間的侵害行為，但未對家庭成員的具體范圍予以明確，而是在第37條規(guī)定家庭成員以外共同生活的人之間實(shí)施的暴力行為，參照《反家庭暴力法》的規(guī)定執(zhí)行。故在牟林翰虐待案中，法官與部分學(xué)者以此為依據(jù)，主張婚前同居關(guān)系屬于《反家庭暴力法》中的家庭成員關(guān)系，自然也就屬于虐待罪中的家庭成員。其可能的底層邏輯在于：處于婚前同居關(guān)系的人之間實(shí)施的暴力行為參照認(rèn)定為《反家庭暴力法》中的家庭暴力，而家庭暴力是家庭成員之間的侵害行為，故其屬于家庭成員。但這恰恰誤讀了《反家庭暴力法》的規(guī)定。

首先，從文義解釋可知，“家庭成員以外”是指家庭成員的范圍之外，故難以認(rèn)為同居關(guān)系屬于家庭成員關(guān)系。其次，《反家庭暴力法》第37條使用的是“參照”而非“適用”。所謂“參照”，是指對于本不屬于特定規(guī)范調(diào)整范圍的其他情形例外適用該法律規(guī)范，屬于法定類推，強(qiáng)調(diào)規(guī)范調(diào)整的事實(shí)之間具有類似性，但并非同一事實(shí)。［4］ 因此，共同生活的關(guān)系不屬于《反家庭暴力法》中的家庭成員關(guān)系。再次，不同于該法征求意見稿第2條明確規(guī)定“本法所稱家庭成員，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬”，該法正式稿在刪除這一規(guī)定以及家庭寄養(yǎng)關(guān)系擬制條款的基礎(chǔ)上，采取了一種開放式的規(guī)定，但從體系解釋的視角結(jié)合該法第37條可以發(fā)現(xiàn)，正式稿中的家庭成員仍限于配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬。最后，根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會社會法室對《反家庭暴力法》第2條的權(quán)威解讀，該條對于家庭成員的界定仍系基于傳統(tǒng)上的血親或姻親等親屬關(guān)系，包括近親屬和其他具有親密親屬關(guān)系的人。［5］故《反家庭暴力法》中的家庭成員與民法典中家庭成員的范圍一致，共同生活的人不屬于《反家庭暴力法》中的家庭成員。

（二）刑法虐待罪中“家庭成員”的范圍無須從屬于《反家庭暴力法》

在厘清《反家庭暴力法》中“家庭成員”的范圍的基礎(chǔ)上，如何認(rèn)定虐待罪中“家庭成員”？牟林翰虐待案中，主審法官以法秩序統(tǒng)一為由主張虐待罪中“家庭成員”的范圍界定應(yīng)當(dāng)與《反家庭暴力法》一致。但通過上文分析可知，婚前同居關(guān)系不屬于《反家庭暴力法》中的家庭成員關(guān)系，故如果主張二者范圍重合，則難以認(rèn)定牟林翰構(gòu)成虐待罪，但這顯然違背虐待罪的規(guī)范保護(hù)目的以及公平正義。法秩序統(tǒng)一，不等于刑法中的概念與前置法中的概念的內(nèi)涵和外延必須保持絕對一致。刑法完全可以基于其獨(dú)特的規(guī)范保護(hù)目的而對“家庭成員”的范圍采取完全不同的界定，這并不違反法秩序統(tǒng)一原理。例如重婚罪中對于婚姻的界定不同于民法典的界定；即便在刑法內(nèi)部對于同一概念的內(nèi)涵與外延也并不要求完全一致，例如搶劫罪中的“脅迫”與強(qiáng)奸罪中的“脅迫”的內(nèi)涵與外延就并不相同，前者限于以暴力相威脅，而后者則包括了以暴力和非暴力相威脅。由此可見，法秩序統(tǒng)一并非概念的統(tǒng)一，而是法秩序目的的統(tǒng)一。故有必要結(jié)合刑法的規(guī)范保護(hù)目的界定虐待罪中“家庭成員”的具體范圍。

三、標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)：以“持續(xù)穩(wěn)定共同生活的客觀事實(shí)與主觀合意”作為家庭成員的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)

在結(jié)合刑法的規(guī)范保護(hù)目的界定虐待罪中“家庭成員”的具體范圍之前，首先需要明確其具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。通過規(guī)范和理論梳理發(fā)現(xiàn)，無論是《反家庭暴力法》、民法典的具體規(guī)定，抑或刑法學(xué)界的通說觀點(diǎn)，均將家庭成員限于以親緣關(guān)系為核心的合法家庭的內(nèi)部成員，而排除了那些沒有通過合法婚姻建立卻又事實(shí)存在的“家庭”，比如非婚同居家庭。［6］但以“合法親緣關(guān)系”作為家庭成員的判斷標(biāo)準(zhǔn)是否合適本身存在異議。以牟林翰虐待案為例，牟林翰與陳某某確立男女朋友關(guān)系后雖未締結(jié)婚姻，但形成了實(shí)質(zhì)上的家庭成員關(guān)系，二人主觀上具有共同生活的意愿，客觀上具備了較為穩(wěn)定的共同生活事實(shí)，且精神上相互依賴、經(jīng)濟(jì)上相互幫助，構(gòu)成了實(shí)質(zhì)上的家庭成員關(guān)系的共同生活基礎(chǔ)事實(shí)。如果不將其認(rèn)定為虐待罪的家庭成員，則明顯不合理且有違公平正義。更有甚者，實(shí)踐中存在諸多符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件、僅僅沒有履行結(jié)婚登記手續(xù)的事實(shí)婚姻家庭，將發(fā)生在其成員之間的虐待行為排除出虐待罪的規(guī)制范圍是否合適？虐待罪保護(hù)的是合法的家庭還是家庭成員的人身權(quán)利？上述問題都迫使我們對于現(xiàn)行的“合法親緣關(guān)系”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行反思。本文認(rèn)為，無論是從社會變遷下家庭形態(tài)的發(fā)展變化，抑或是從虐待罪的規(guī)范保護(hù)目的來看，虐待罪中的家庭成員的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)均應(yīng)當(dāng)摒棄傳統(tǒng)社會下“合法親緣關(guān)系”這一形式標(biāo)準(zhǔn)，而構(gòu)建“持續(xù)穩(wěn)定共同生活的客觀事實(shí)與主觀合意”的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。這實(shí)際上也是牟林翰虐待案中法官采取的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（一）社會變遷背景下實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)之提倡

社會變遷背景下家庭結(jié)構(gòu)發(fā)生劇變，特別是改革開放后多種外來文化思潮的涌入，傳統(tǒng)的家庭生活形態(tài)和倫理形態(tài)受到了一定沖擊，出現(xiàn)了與傳統(tǒng)家庭迥然有別的新型家庭形態(tài)［7］，主要包括未婚同居家庭、同性同居家庭、收買婦女后組成的家庭等。［8］根據(jù)《2023年輕情侶同居調(diào)查報告》數(shù)據(jù)，77.8%的年輕人接受同居，接受調(diào)查的00后（已滿18周歲）、95后、90后、80后有過婚前同居經(jīng)歷的比例分別為26.9%、54.4%、63.8%、59.9%。［9］類似于牟林翰虐待案中的非婚同居家庭在觀念上已被社會接受和認(rèn)同。

由此可見，家庭形態(tài)已經(jīng)突破了以婚姻或血緣為連結(jié)的傳統(tǒng)家庭形態(tài)，而形成了由傳統(tǒng)家庭形態(tài)和非傳統(tǒng)實(shí)然家庭形態(tài)共同組成的現(xiàn)代家庭形態(tài)。非傳統(tǒng)實(shí)然家庭形態(tài)突破了合法親緣關(guān)系的限制，而更重視“持續(xù)穩(wěn)定共同生活的客觀事實(shí)與主觀合意”這一實(shí)質(zhì)要素。在社會事實(shí)發(fā)生變化時，作為通過對典型事實(shí)歸納出類型化的事實(shí)構(gòu)成的法律規(guī)范自然也應(yīng)當(dāng)隨之發(fā)生變化，否則便會與社會脫節(jié)。因此，對于虐待罪中“家庭成員”范圍的界定，顯然不能再固守立足于傳統(tǒng)家庭形式下“合法親緣關(guān)系”這一形式標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)立足于社會變遷背景下非傳統(tǒng)實(shí)然家庭形態(tài)現(xiàn)實(shí)存在這一事實(shí)，采取“持續(xù)穩(wěn)定共同生活的客觀事實(shí)與主觀合意”的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）規(guī)范保護(hù)目的下實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)之證成

從1979年刑法到現(xiàn)行刑法，虐待罪體系地位發(fā)生變化，其規(guī)范保護(hù)目的不再是保護(hù)婚姻、家庭關(guān)系，而在于保護(hù)家的價值，即家庭成員基于緊密生活關(guān)系和主觀感情而享有的相互照護(hù)的積極期待。具有持續(xù)穩(wěn)定的客觀事實(shí)與主觀合意的成員之間的虐待行為與傳統(tǒng)范圍家庭成員的虐待行為之間的法益侵害性并不存在區(qū)別，故對“家庭成員”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。虐待罪最早被規(guī)定在1979年刑法第7章妨害婚姻、家庭罪中的第182條，后1997年刑法將原第7章整體挪到侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，虐待罪也隨之被規(guī)定在現(xiàn)行刑法第260條。根據(jù)其所處的體系地位，虐待罪保護(hù)的法益不再是婚姻、家庭關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是家庭成員的人身權(quán)利，即家庭成員身體的不可侵犯性和精神的健全性。［10］但值得注意的是，虐待罪的體系位置雖然發(fā)生了變化，呈現(xiàn)出去家庭化的傾向，但仍然保留了“家庭成員”的規(guī)定，虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，即構(gòu)成本罪?！蛾P(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（以下簡稱《意見》）第17條明確“情節(jié)惡劣”包括虐待行為造成輕微傷或者患較嚴(yán)重疾病的情形，不要求達(dá)到故意傷害罪至少造成輕傷以上后果的程度。此外，虐待罪中對于實(shí)害結(jié)果的歸屬也比故意傷害罪更加緩和，對于因被害人自殘、自殺而造成的被害人重傷、死亡結(jié)果的，也歸屬于行為人的行為。由此可見，刑法對于家庭成員人身權(quán)利實(shí)際給予不同于社會成員的特殊保護(hù)，而這種特殊保護(hù)實(shí)際是基于保護(hù)“家的價值”這一規(guī)范保護(hù)目的。

“家的價值”中的“家”，并非以合法的親緣關(guān)系為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而以是否成為實(shí)質(zhì)的緊密生活共同體為標(biāo)準(zhǔn)。［11］只是在社會變遷前，社會對于非婚同居等非傳統(tǒng)實(shí)然家庭持否定態(tài)度，事實(shí)上其數(shù)量也非常少，通常只有具有合法親緣關(guān)系的人才會共同居住在一起，此時合法親緣關(guān)系通常與持續(xù)穩(wěn)定共同生活的客觀事實(shí)與主觀合意具有重合性。而隨著家庭形態(tài)的變化，二者逐漸分離。虐待罪的規(guī)范保護(hù)目的從來不在于保護(hù)民法等前置法所要求的親緣關(guān)系的形式合法性，即具備民事法律要件意義上的婚姻等關(guān)系。［12］是否具備形式合法性要件，并不影響非傳統(tǒng)實(shí)然家庭中成員之間虐待行為所具有的法益侵害性。與傳統(tǒng)范圍內(nèi)的家庭成員相比，未婚同居關(guān)系、非法同居關(guān)系、同性同居關(guān)系同樣具有持續(xù)穩(wěn)定共同生活的客觀事實(shí)與主觀合意，實(shí)踐中未婚同居通常是以結(jié)婚為目的、甚至為結(jié)婚作準(zhǔn)備，而同性同居排除規(guī)范評價上的差異外與傳統(tǒng)家庭成員的實(shí)質(zhì)相同，二者并不存在本質(zhì)區(qū)別，而規(guī)范評價的區(qū)別并不影響虐待罪的認(rèn)定。例如在牟林翰虐待案中，二人非婚同居實(shí)際上是在為共同組建家庭進(jìn)行準(zhǔn)備，雙方父母已經(jīng)視其為“準(zhǔn)夫妻”，并按此標(biāo)準(zhǔn)對待和要求，故與傳統(tǒng)家庭相比只缺乏結(jié)婚證。此外，根據(jù)相關(guān)研究，戀人之間、離異配偶之間的暴力發(fā)生率甚至高于配偶之間。［13］因此，將現(xiàn)代社會中非傳統(tǒng)實(shí)然家庭形態(tài)的組成人員納入家庭成員的范圍，正契合了虐待罪保護(hù)“家的價值”這一規(guī)范保護(hù)目的。

總之，刑法理論與實(shí)務(wù)應(yīng)摒棄傳統(tǒng)“合法親緣關(guān)系”的形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，采用“具有持續(xù)穩(wěn)定共同生活的客觀事實(shí)與主觀合意”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，如此方能實(shí)現(xiàn)虐待罪保護(hù)“家的價值”的規(guī)范保護(hù)目的。

（三）實(shí)質(zhì)判斷的主客觀標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)家庭社會學(xué)的觀點(diǎn)，共同生活、具有密切的經(jīng)濟(jì)交往、情感交流是家庭成員之間的必要關(guān)系。［14］因此，可以借鑒上述觀點(diǎn)，從客觀與主觀兩個方面具體判斷。

1.客觀標(biāo)準(zhǔn)，即是否具有穩(wěn)定共同生活的客觀事實(shí)。主要可以結(jié)合以下幾個要素進(jìn)行判斷：（1）空間要素。共同生活的場所是穩(wěn)定共同生活的首要前提，正是因?yàn)榧彝コ蓡T在同一場所內(nèi)共同生活，從而將家庭成員與家庭成員以外的人區(qū)別開來。［15］共同生活的場所應(yīng)當(dāng)具有供家庭成員生活和與外界隔離兩大特征，且用于生活起居。（2）時間要素。共同生活的事實(shí)必須在一定時間內(nèi)處于穩(wěn)定的持續(xù)狀態(tài)。因此，臨時性或斷續(xù)性共同生活的，不符合時間要素的要求。需要注意的是，這種穩(wěn)定的持續(xù)狀態(tài)并不等于要求長時間共同生活，需要結(jié)合具體的家庭成員關(guān)系類型予以具體判斷。（3）經(jīng)濟(jì)要素。共同生活的家庭成員之間需要具有某種經(jīng)濟(jì)上密切聯(lián)系和相互支持，即具有經(jīng)濟(jì)上的共同生活，例如具有較為頻繁的經(jīng)濟(jì)往來，用于雙方的生活消費(fèi)支出，共同負(fù)擔(dān)日常生活的費(fèi)用、共同擁有財產(chǎn)或者共同承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。［16］

2.主觀標(biāo)準(zhǔn)，即是否具有持續(xù)穩(wěn)定生活的主觀合意，具體可以從行為人之間的情感發(fā)展?fàn)顩r、精神或情感依賴情況、情感滿足情況，特別是行為人共同生活的名義進(jìn)行判斷。但這種持續(xù)穩(wěn)定生活的主觀合意同樣不具有時間長短的要求，只要具有在一段時間內(nèi)穩(wěn)定生活的主觀合意即可。例如，夫妻雙方離婚后仍然以夫妻名義共同生活的，則屬于虐待罪中的家庭成員。

由于家庭形態(tài)的多元性和社會事實(shí)的多樣性，對于家庭成員的界定，需要綜合上述客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行個案判斷，各個要素之間可以相互補(bǔ)強(qiáng)，例如雖然經(jīng)濟(jì)相互獨(dú)立但共同生活在同一場所的時間較長、兩人之間的情感依賴較強(qiáng)，且對外以夫妻名義共同生活，此時仍然可以認(rèn)為其符合“持續(xù)穩(wěn)定共同生活的客觀事實(shí)與主觀合意”這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，屬于虐待罪中的“家庭成員”。

四、范圍界定：虐待罪中“家庭成員”的具體范圍

在明確了“持續(xù)穩(wěn)定共同生活的客觀事實(shí)與主觀合意”這一虐待罪“家庭成員”之實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，有必要根據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步明確“家庭成員”的具體范圍，以指導(dǎo)虐待罪的司法適用。

（一）近親屬和其他具有親密親屬關(guān)系的人

虐待罪中“家庭成員”的界定，雖然與《反家庭暴力法》中的“家庭成員”并不相同，但作為虐待罪的前置法，二者并非毫無聯(lián)系?！斗醇彝ケ┝Ψā分谢谘H或姻親關(guān)系的傳統(tǒng)家庭成員，屬于“家庭成員”這一概念的核心內(nèi)涵，因此，其當(dāng)然屬于虐待罪中的“家庭成員”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等近親屬以及其他具有親密親屬關(guān)系的人，例如公婆與兒媳、岳父母與女婿、姑嫂等。

（二）具有同居關(guān)系的共同生活的人

具有同居關(guān)系的共同生活人員可以分為非婚同居者和同性同居者兩類。

1.非婚同居者。非婚同居包括以夫妻名義共同生活，符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的“事實(shí)婚姻”關(guān)系和不以夫妻名義共同生活的各類同居關(guān)系，包括未婚同居、不婚同居、試婚同居、婚前同居等形態(tài)。［17］“事實(shí)婚姻”中共同生活的人屬于家庭成員不存在任何爭議。而針對不以夫妻名義共同生活的不婚同居、試婚同居、婚前同居等形態(tài)，雖然不以夫妻名義共同生活，但其在空間、時間、經(jīng)濟(jì)以及情感依賴等與“事實(shí)婚姻”并不存在本質(zhì)區(qū)別，符合上述實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，故也應(yīng)當(dāng)納入虐待罪“家庭成員”的范圍。因此，在牟林翰虐待案中，牟林翰與被害人之間的男女同居關(guān)系，完全可以歸入非婚同居關(guān)系中，符合“家庭成員”的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。至于前配偶和前同居者，盡管在很多國家和地區(qū)的立法中已經(jīng)將前配偶、前同居者納入家庭暴力中家庭成員的范圍［18］，但本文認(rèn)為仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否符合實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分別判斷，這也與刑事審判參考第996號朱某春虐待案中法官的裁判思路相一致。［19］

2.同性同居者。由于同性同居關(guān)系在我國尚未得到法律和社會的認(rèn)可，我國官方明確以目前法律尚無同性戀的規(guī)定為由否認(rèn)同性同居者屬于《反家庭暴力法》規(guī)定的“家庭成員以外共同生活的人”［20］，因此關(guān)于同性同居者是否屬于虐待罪中的家庭成員仍然存在爭議。法律不保護(hù)的只是其婚姻關(guān)系，但這并不表明法律對于他們的人身權(quán)利也不予保護(hù)。［21］應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，同性同居者符合實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)：客觀標(biāo)準(zhǔn)方面，同性同居者共同生活在同一場所，具有某種經(jīng)濟(jì)上密切聯(lián)系和相互支持，除具有較為頻繁的經(jīng)濟(jì)往來以用于雙方的生活消費(fèi)支出外，實(shí)踐中經(jīng)常存在其共同購買房屋的情形；主觀標(biāo)準(zhǔn)方面，同性同居者之間具有較強(qiáng)的精神或情感依賴，根據(jù)我國學(xué)者對于同性同居者的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，受訪人均認(rèn)為他們共同生活在新的家庭中，且具有財產(chǎn)上的緊密聯(lián)系。因此，多數(shù)情況下同性同居者應(yīng)當(dāng)被視為家庭成員。［22］

（三）具有監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)關(guān)系的共同生活的人

《意見》明確將具有監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)、同居等關(guān)系的共同生活人員之間的暴力納入家庭暴力犯罪的范圍，正是基于具有的監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)或寄養(yǎng)關(guān)系而共同生活的人客觀上在一定時間內(nèi)穩(wěn)定地共同生活在同一場所，具有經(jīng)濟(jì)上密切聯(lián)系和相互支持，且主觀上具有一定時間內(nèi)穩(wěn)定生活的合意，故基于上述實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)肯定其屬于虐待罪的“家庭成員”。在賀某翠虐待罪、陳某和包庇罪一審刑事判決書中，法院明確主張共同居住的、由被告人臨時照看的未成年被害人屬于虐待罪中的“家庭成員”，最終認(rèn)定為虐待罪。［23］值得注意的是，應(yīng)區(qū)分具有監(jiān)護(hù)關(guān)系的共同生活的人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪規(guī)定中的監(jiān)護(hù)關(guān)系，二者其實(shí)規(guī)制的是不同的主體，前者的監(jiān)護(hù)關(guān)系主要以“持續(xù)穩(wěn)定共同生活的客觀事實(shí)與主觀合意”為基礎(chǔ)建立的，而后者的監(jiān)護(hù)、看護(hù)關(guān)系主要是以合同為基礎(chǔ)而建立的［24］， 是以經(jīng)濟(jì)利益為支撐的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故二者并不相同。［25］

五、結(jié)語

正如克爾克加徳所說，“任何概念都擁有自身的歷史，它們不能抵抗時代的變化”。社會變遷背景下傳統(tǒng)家庭形態(tài)向傳統(tǒng)家庭形態(tài)與非傳統(tǒng)實(shí)然家庭形態(tài)共同組成的現(xiàn)代家庭形態(tài)轉(zhuǎn)變，導(dǎo)致“家庭成員”這一概念的內(nèi)涵和外延也發(fā)生了重大變化。在此背景下，對于虐待罪中“家庭成員”的解釋，理應(yīng)積極作出回應(yīng)。虐待罪中“家庭成員”的范圍寬于民法典和《反家庭暴力法》中家庭成員的范圍，應(yīng)摒棄傳統(tǒng)“血親關(guān)系”這一形式標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而構(gòu)建以“持續(xù)穩(wěn)定共同生活的客觀事實(shí)與主觀合意”的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，通過空間要素、時間要素、經(jīng)濟(jì)要素等客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合判斷，合理劃定虐待罪中“家庭成員”的具體范圍。具體來說，虐待罪中的“家庭成員”應(yīng)當(dāng)包括以下人員：一是《反家庭暴力法》中的“家庭成員”，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等近親屬以及其他具有親密親屬關(guān)系的人；二是具有同居關(guān)系的共同生活的人，包括非婚同居者和同性同居者；三是具有監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)關(guān)系的共同生活的人。