李紅勃

奧地利法社會學家埃利希曾指出:“在當代以及任何其他的時代,法的發(fā)展的重心既不在立法,也不在法學或司法判決,而在于社會本身?！盵1]他強調要關注生活中真實和有效的規(guī)范,因而提出了一個“活法”(Living Law)的概念,用以描述那些雖不是出自國家立法機關,但在現實生活中發(fā)揮著類似法的規(guī)范功能的社會規(guī)則,譬如風俗習慣、行業(yè)規(guī)章、團體紀律等。美國法學家埃里克森在其關于夏斯塔縣牧民如何無需依賴法律而自行解決牧場糾紛的研究后指出:“法律制定者如果對促進非正式合作的社會條件缺乏眼力,他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。”[1]這些法社會學的研究提醒我們,法學不僅要從司法的角度分析官方的正式規(guī)范即國家制定法,更要從社會治理的角度關注那些客觀存在和切實有效的民間法、行業(yè)法等這些非正式和非官方的社會規(guī)范。

在當代中國,自經濟市場化和政府實施簡政放權以來,社會治理領域發(fā)生的重要變化之一,就是政府逐步放松了對社會的管制,從而為包括行業(yè)協會在內的社會組織開展自治留下了空間。伴隨著政府和社會的適度分離,原先由國家法律調控的一些領域,逐步讓渡給了行業(yè)自治規(guī)范,也就是由行業(yè)協會等民間組織制定和頒布的行業(yè)規(guī)章,包括行業(yè)組織制定的行業(yè)章程、行業(yè)標準、行規(guī)行約、職業(yè)道德等。這些行業(yè)規(guī)章在社會治理中發(fā)揮著越來越重要的作用。

習近平總書記在黨的二十大報告中明確提出:“健全共建共治共享的社會治理制度,提升社會治理效能。”這為我們做好新時代社會治理工作提供了重要的理論支撐。在這一語境下,法治社會建設被提到新的高度,受到特別重視。法治社會建設,要堅持法治、德治、自治相結合,在此背景下,如何通過行業(yè)規(guī)章推動行業(yè)自治,便成為一個極具現實意義的治理命題。2020年發(fā)布的《法治社會建設實施綱要(2020—2025年)》指出:“充分發(fā)揮社會規(guī)范在協調社會關系、約束社會行為、維護社會秩序等方面的積極作用。加強居民公約、村規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、社會組織章程等社會規(guī)范建設,推動社會成員自我約束、自我管理、自我規(guī)范?！庇纱丝梢钥吹?當代中國的社會治理,不僅需要依靠以法律為代表的出自官方的“國家規(guī)范”,也需要依靠來自民間的“社會規(guī)范”,即村規(guī)民約、市民公約、行業(yè)規(guī)章、社會組織章程等。

本文討論的“行業(yè)規(guī)章”,主要指依法成立的行業(yè)協會發(fā)布的,適用于其組織成員的,成文化的行業(yè)自治規(guī)范。行業(yè)規(guī)章的表現形式主要包括:(1)行業(yè)組織制定的行業(yè)章程,例如《中華全國律師協會章程》《中國快遞協會章程》等;(2)行業(yè)標準,例如《中華全國律師協會章程》《中國注冊會計師審計準則》等;(3)行業(yè)管理規(guī)范,例如《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》等;(4)行業(yè)職業(yè)道德,即行業(yè)組織為本行業(yè)成員制定的行業(yè)道德,例如《律師職業(yè)道德基本準則》《中國注冊會計師職業(yè)道德守則》《中國旅行社行業(yè)從業(yè)人員職業(yè)道德準則》等。同為社會規(guī)范,與村規(guī)民約、居民公約等其他規(guī)范相比,行業(yè)規(guī)章具有非常突出的特點和顯著的優(yōu)勢:從表現形式來看,作為行業(yè)自治組織頒布的“規(guī)范性文件”,行業(yè)規(guī)章是成文化的,更加規(guī)范和明確;從規(guī)范效力來看,行業(yè)規(guī)章要更有強制力和約束力;從適用范圍來看,行業(yè)規(guī)章覆蓋特定行業(yè)和領域,更具有普遍性。本文將從社會治理的角度出發(fā),以特定行業(yè)規(guī)章為對象,圍繞行業(yè)規(guī)章的法律基礎、法律功能、法律審查等問題進行分析,在此基礎上,就如何實現行業(yè)規(guī)章的法治化改造和規(guī)訓,如何更好地發(fā)揮行業(yè)規(guī)章的社會治理功能,提出相應的對策建議。

一、行業(yè)規(guī)章的制度基礎與規(guī)范功能

從法治角度對行業(yè)規(guī)章的正當性進行審視,應從兩個方面展開:其一是其法律基礎或法律依據,這可以解決行業(yè)規(guī)章的規(guī)范正當性;其二是其在社會治理中發(fā)揮的作用,這可以解決行業(yè)規(guī)章的功能正當性。

(一)行業(yè)規(guī)章的制度基礎

1.法律授權基礎

行業(yè)協會屬于公民結社權的產物,結社行為造就了行業(yè)協會,行業(yè)協會的自治產生了行業(yè)規(guī)章。在引導和培育社會自治的過程中,國家需要對社會能夠自行解決的事項保持謙抑,需要為行業(yè)協會制定和實施行業(yè)規(guī)章留下空間。換言之,國家應當尊重行業(yè)協會的“立法權”,并為行業(yè)規(guī)章的制定和實施提供支持和保障,提供明確的法律基礎。

在我國,憲法第35條關于結社權的規(guī)定,為行業(yè)規(guī)章提供了第一層次的憲法依據。在憲法之下,相關的法律法規(guī)構成了行業(yè)規(guī)章的第二層次法律依據,可以將其分為如下兩類。

一是一般性法律依據,即國家制定的用以規(guī)范行業(yè)協會的一般性法律法規(guī),其中最基礎的就是《民法典》總則第三章中“非營利法人”部分的相關規(guī)定,另外最直接的就是國務院2016年修訂的《社會團體登記管理條例》,其中第5條規(guī)定:“國家保護社會團體依照法律、法規(guī)及其章程開展活動,任何組織和個人不得非法干涉?！背酥?2020年起實施的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第29條也規(guī)定:“行業(yè)協會商會應當依照法律、法規(guī)和章程,加強行業(yè)自律,及時反映行業(yè)訴求,為市場主體提供信息咨詢、宣傳培訓、市場拓展、權益保護、糾紛處理等方面的服務?！睋?行業(yè)協會獲得了制定規(guī)章的法律授權。除了國家層面的上述立法外,有些地方立法也對此有相應規(guī)定,如2006年廣東省出臺了國內第一部規(guī)范行業(yè)協會的地方性法規(guī)《廣東省行業(yè)協會條例》,其中第27條關于行業(yè)協會的職能部分就規(guī)定了“參與有關行業(yè)標準的論證,建立規(guī)范行業(yè)和會員行為的機制”的內容。

二是特別性法律依據,即專門針對特定領域和行業(yè)制定的法律規(guī)范。比如,《律師法》第46條關于律師協會制定行業(yè)規(guī)范和懲戒規(guī)則的規(guī)定:“律師協會應當履行下列職責:……(三)制定行業(yè)規(guī)范和懲戒規(guī)則;……律師協會制定的行業(yè)規(guī)范和懲戒規(guī)則,不得與有關法律、行政法規(guī)、規(guī)章相抵觸?！薄峨娪爱a業(yè)促進法》第9條關于電影行業(yè)組織制定自律規(guī)范的規(guī)定:“電影行業(yè)組織依法制定行業(yè)自律規(guī)范,開展業(yè)務交流,加強職業(yè)道德教育,維護其成員的合法權益?！薄扼w育法》第35條中關于體育團體章程的規(guī)定:“國家鼓勵、支持體育社會團體按照其章程,組織和開展體育活動,推動體育事業(yè)的發(fā)展?！薄稄V告法》第7條關于廣告行業(yè)組織制定行業(yè)規(guī)范的規(guī)定:“廣告行業(yè)組織依照法律、法規(guī)和章程的規(guī)定,制定行業(yè)規(guī)范,加強行業(yè)自律,促進行業(yè)發(fā)展,引導會員依法從事廣告活動,推動廣告行業(yè)誠信建設?！薄多]政法》第60條關于快遞行業(yè)協會制定快遞行業(yè)規(guī)范的規(guī)定:“經營快遞業(yè)務的企業(yè)依法成立的行業(yè)協會,依照法律、行政法規(guī)及其章程規(guī)定,制定快遞行業(yè)規(guī)范,加強行業(yè)自律,為企業(yè)提供信息、培訓等方面的服務,促進快遞行業(yè)的健康發(fā)展?！?/p>

2.契約基礎

國家法律對行業(yè)規(guī)章作出規(guī)定,解決了行業(yè)規(guī)章的“外部合法性”問題。與此同時,行業(yè)規(guī)章還存在“內部合法性”的問題,即其對成員的約束力和權威性,這需要通過契約理論予以解決。

套用近代論證國家產生的契約理論,我們可以對行業(yè)協會與其成員之間的關系作出這樣的解釋:在成立行業(yè)協會的時候,本行業(yè)的所有成員之間達成了一個契約,大家約定一起讓渡自己的部分權利,創(chuàng)造一個可以代表全體成員的行業(yè)協會,這是第一份契約,行業(yè)協會據此得以成立;行業(yè)協會成立后,作為有獨立意志的法人,經由協商,它與其成員之間又達成另一個契約,這個契約的表現形式就是協會章程,這個契約的內容就是授權行業(yè)協會對其成員進行管理。據此,行業(yè)協會的管理權及制定行業(yè)規(guī)章的“立法權”得以產生。

行業(yè)規(guī)章既是契約的產物,同時它本身也帶有契約的性質,這是行業(yè)規(guī)章合法性和權威性的重要依據。行業(yè)協會成員自己制定行業(yè)規(guī)章,自己遵守行業(yè)規(guī)章,這是私法自治原則的具體體現。私法自治原則主張“協議就是法律”,從而賦予了行業(yè)規(guī)章以習慣法的效力。“習慣法在規(guī)范相關大眾間形成法的共識,規(guī)范的妥適性疑慮最小,以此解決爭議也最可被接受。”[3]“行業(yè)自治規(guī)范有基于行業(yè)成員協商一致基礎上的創(chuàng)制的成分,同時,其內容很多是對市場活動中普遍的商業(yè)習慣做法的總結和定型化,基于有關行業(yè)團體成員的同意而訂立,并為行業(yè)成員所普遍接受,對行業(yè)成員具有普遍的約束力。因此,行業(yè)自治規(guī)范具有習慣法的效力?！盵4]

(二)行業(yè)規(guī)章的規(guī)范功能

行業(yè)規(guī)章的規(guī)范功能,涉及它在社會治理和規(guī)范體系中的必要性和不可替代性。從法律多元理論層面分析,國家法律是基礎性規(guī)范,行業(yè)規(guī)章屬于輔助性規(guī)范;國家法律屬于“硬法”,行業(yè)規(guī)章屬于“軟法”;國家法律屬于正式的法律淵源,而行業(yè)規(guī)章屬于非正式的法律淵源。行業(yè)規(guī)章有助于法律的實施,可以補充法律,推動法律發(fā)展,在社會治理中發(fā)揮了獨特作用。

1.通過行業(yè)規(guī)章實施法律

國家法律代表著國家意志,具有普遍效力,適用于國家管理和公共生活的各個領域。但是,國家法可能也會存在抽象性、僵化性、個案不正義等情形。比如,法律規(guī)定相對比較抽象,與鮮活的社會生活之間存在一定的距離;法律過于關注普遍性問題,而忽略了不同地域、行業(yè)的特殊性,從而導致法律適用中的個案結果不正義等。因而,行業(yè)組織通過制定行業(yè)規(guī)章開展自治,對于推進法律的有效實施具有獨特價值。

首先,行業(yè)規(guī)章可以把法律的一般性規(guī)定轉換成具體的行為規(guī)范,從而打通法律規(guī)范與生活事實的“最后一公里”。比如《律師法》第2條規(guī)定:“律師應當維護當事人合法權益,維護法律正確實施,維護社會公平和正義。”第3條規(guī)定:“律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律,恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律?！边@些原則性法律規(guī)定的實現,既要靠法律的具體規(guī)定,也要依賴行業(yè)協會的行業(yè)規(guī)章。如果沒有中華全國律師協會制定的包括《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》《律師業(yè)務推廣行為規(guī)則》《律師辦理刑事案件規(guī)范》《律師協會會員違規(guī)行為處分規(guī)則》在內的大量行業(yè)規(guī)章的具體指引,律師承擔的“維護當事人合法權益、維護法律正確實施、維護社會公平和正義、恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律”的職業(yè)責任在實踐中是很難全面實現的。

其次,行業(yè)規(guī)章可以根據法律的授權對特定問題作出專門規(guī)定。比如,《體育法》第67條規(guī)定:“單項體育協會應當接受體育行政部門的指導和監(jiān)管,健全內部治理機制,制定行業(yè)規(guī)則,加強行業(yè)自律。”據此,為貫徹法律的授權規(guī)定,包括中國足球協會、中國籃球協會、中國田徑協會等在內的體育行業(yè)組織制定了相應的行業(yè)規(guī)范,如中國田徑協會制定的《中國田徑協會反興奮劑工作實施細則》,中國籃球協會制定的《中國籃球協會競賽管理辦法暨實施細則》與《中國籃球協會紀律準則和處罰規(guī)定》等。其中,中國足協的行業(yè)規(guī)章較有代表性,按照管理內容不同,可將其發(fā)布的自治規(guī)范分為:(1)章程類,如《中國足球協會章程》《中國足球協會俱樂部章程》;(2)紀律處分類,如《中國足球協會紀律準則》《中國足球協會紀律準則及處罰辦法》《中國足球協會足球比賽違規(guī)違紀處罰辦法》等;(3)糾紛、爭議處理類,如《中國足球協會訴訟委員會工作條例》《中國足球協會仲裁委員會工作規(guī)則》等;(4)各類賽事規(guī)則,如《中國足球協會職業(yè)比賽管理暫行規(guī)定》《中國足球協會商業(yè)足球比賽管理規(guī)定》等;(5)會員準入、轉會類,如《中國足球協會球員身份及轉會暫行規(guī)定》《中國足球協會職業(yè)聯賽俱樂部準入實施細則》《中國足球協會職業(yè)聯賽俱樂部準入條件和審查辦法》《關于俱樂部參加中超聯賽的申請、審核辦法》《中國足協運動員登記證管理暫行規(guī)定》《中超足球俱樂部標準》等;(6)其他管理類,如《中國足球協會球員經紀人管理辦法》《中國足協訓練基地命名管理辦法(試行)》等,這些構成了當下中國足球協會行使管理權的“規(guī)則體系”①。這些具體的、具有針對性與可操作性的行業(yè)自治規(guī)范,在客觀上細化了法律的內容,延伸了法的調整范圍,提升了法的實施效果。

2.通過行業(yè)規(guī)章補充法律

法律是現代社會最基本、最普遍和最權威的社會規(guī)范,但法律不能涵蓋所有的領域,尤其是在快速變化的時代,它常常會出現漏洞和空白。在法律出現漏洞時,行業(yè)協會規(guī)章可以予以適當的填補,而在法律無法介入的空白領域,行業(yè)規(guī)章可以發(fā)揮替代法律的規(guī)范作用。

以中華全國律師協會為例,自1986年成立以來,中華全國律師協會除了制定協會章程這一律師行業(yè)自治的“基本法”之外,還先后頒布了會員違規(guī)行為處分、律師服務收費爭議調解、律師辦理特定業(yè)務(如海商、婚姻、土地、破產、刑事辯護、勞動、環(huán)境、專利)操作指引、律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范、律師和律師事務所誠信信息管理、律師職業(yè)道德基本準則、律師執(zhí)業(yè)權利維護、律師業(yè)務推廣、律師宣誓、律師參與法律援助等多個方面的行業(yè)規(guī)范。這些規(guī)范性文件內容詳細、具體、可操作性強,在對《律師法》《刑事訴訟法》《法律援助法》等法律法規(guī)進行細化、延伸、擴展的同時,還對法律無法涉獵的相關領域和特定問題作出了規(guī)定,可以有效地彌補法律的局限和不足。

3.通過行業(yè)規(guī)章發(fā)展法律

行業(yè)規(guī)章不僅可以實施法律和補充法律,還可以進行“立法試驗”,即在法律尚未規(guī)定或者存在滯后的情形下,由行業(yè)組織發(fā)布相關創(chuàng)新性、試驗性行業(yè)規(guī)章,為國家未來的法律創(chuàng)制和法律修改開展試驗、積累經驗。

通過行業(yè)自治規(guī)范引領國家法律發(fā)展,這在電子商務、網絡保護、人工智能等新興領域尤其突出。比如,在未成年人網絡保護中,互聯網行業(yè)協會的作用至關重要。在英國,互聯網服務提供商協會(Internet Services Providers’Association,簡稱ISPA)是英國互聯網行業(yè)中具有較大影響力的行業(yè)自律組織之一,目前擁有超200個會員單位,包括了世界各大知名的互聯網電信企業(yè),如全球搜索引擎巨頭谷歌、英國電信公司等。ISPA要求入會會員必須遵守其制定的互聯網自律業(yè)務守則(Codes of Practice),“其中包括了所有成員必須在合理范圍內竭盡所能確保其提供的服務和促銷內容不包含或鼓勵任何違反英國法律的行為”,“所傳播內容不得宣揚種族仇恨、兒童色情,并且鼓勵ISPA會員積極成為IWF②的會員,對于IWF提供的兒童色情網站和分級內容網站要刪除和分別進行標注”[5]。在這些新興領域,行業(yè)組織往往要比政府更內行,因而,這些出自行業(yè)組織的內部規(guī)范,在經過實踐檢驗后,能夠為國家相應的互聯網立法提供經驗和借鑒。

二、行業(yè)規(guī)章的合法性審查

實踐中,行業(yè)協會制定的規(guī)章可能會出現違反法律、侵害成員或其他公民權利、損害社會公共利益的情形③。因此,對于行業(yè)規(guī)章,法律一方面要予以支持,另一方面還要予以必要的監(jiān)控和監(jiān)督。作為行業(yè)自治規(guī)范,行業(yè)規(guī)章應當符合法治原則,包括法律優(yōu)先原則,即其內容應符合國家法律規(guī)定,不得與國家法律相抵觸,還包括法律保留原則,即對涉及成員基本權利或重大權利的事項,行業(yè)規(guī)章不得加以設定,只能由國家立法機關通過法律作出規(guī)定[6]。為保障行業(yè)規(guī)章的合法性,需要建立備案審查機制?！皩ι鐣?guī)范建立備案審查制度,是發(fā)揮社會規(guī)范在協調社會關系、約束社會行為、維護社會秩序等方面的積極作用,以及防止社會規(guī)范偏離其正軌的有效途徑,也是實現國家和社會生活法治化的重要路徑。”[7]

對行業(yè)規(guī)章的法律審查,主要來自兩個方面:一是行業(yè)主管部門的行政審查,可以稱其為“事前的一般審查”;二是來自法院的司法審查,可以稱其為“事后的個案審查”。

(一)行政審查機制

基于特定的政治體制與社會現實,我國對于行業(yè)協會的管理是“政府主導型”模式,不同于其他國家的“市場競爭型”和“自由放任型”。在法律上,國務院的《社會團體登記管理條例》對行業(yè)協會管理規(guī)定了二元管理機制,行業(yè)協會不僅要接受業(yè)務主管部門的指導,而且要接受民政部門的管理。行業(yè)規(guī)章的行政審查,就是在這種機制下開展的。

關于行業(yè)規(guī)章的行政審查方式,常規(guī)的主要有批準和備案兩種。有些法律規(guī)定行業(yè)規(guī)章應在生效前報有關部門批準,比如《注冊會計師法》第35條規(guī)定:“中國注冊會計師協會依法擬訂注冊會計師執(zhí)業(yè)準則、規(guī)則,報國務院財政部門批準后施行?！庇行┓梢?guī)定行業(yè)規(guī)章應在出臺后報有關部門備案,比如《律師法》第44條規(guī)定:“全國律師協會章程由全國會員代表大會制定,報國務院司法行政部門備案?！薄蹲C券法》第175條規(guī)定:“證券業(yè)協會章程由會員大會制定,并報國務院證券監(jiān)督管理機構備案?！边€有一些特殊情況既需要核準,也需要備案,比如《資產評估法》第34條規(guī)定:“評估行業(yè)協會的章程由會員代表大會制定,報登記管理機關核準,并報有關評估行政管理部門備案?！?/p>

關于行業(yè)規(guī)章備案的主體,有學者認為,應當通過立法明確規(guī)定民政登記管理部門作為指導和規(guī)范行業(yè)協會商會自治規(guī)則制定的主要部門,并輔之以相應的業(yè)務指導部門來對行業(yè)協會商會依據自治規(guī)則所開展的日?；顒舆M行監(jiān)管[8]。也就是說,行業(yè)協會的“立法”活動由民政部門監(jiān)管,行業(yè)協會的“執(zhí)法”活動由業(yè)務部門監(jiān)管。筆者認為這一觀點值得商榷,要讓行業(yè)規(guī)章備案不流于形式性的“告知”,而是真正發(fā)揮“審查”的功能,還是應該把備案主體規(guī)定為業(yè)務主管部門。畢竟,每個行業(yè)都有自己的特點,與業(yè)務主管部門相比,民政部門無法全面、深入地掌握各個行業(yè)的實際情況,因此也就很難對行業(yè)規(guī)章開展切實有效的合法性審查。比如,與民政部門相比,司法行政部門對于律師行業(yè)更為熟悉,而財政部門對會計行業(yè)會更加專業(yè)。所以,筆者認為,行業(yè)規(guī)章的審查機構應該是行業(yè)的主管部門,而非民政部門。業(yè)務主管部門在進行行業(yè)規(guī)章審查時,既要進行形式審查,也要進行實質審查;既要依靠內部力量,也應借助法律顧問、法律專家等外部力量。

需要強調的是,在依法行政和簡政放權的背景下,業(yè)務主管部門對行業(yè)規(guī)章的批準、核準、備案,必須有其必要性和合理性,必須符合比例原則,以法律的明文規(guī)定為依據,凡法律沒有規(guī)定的,不應增加審查環(huán)節(jié),否則可能構成行政權的濫用以及對行業(yè)自治的不當干涉。比如,《仲裁法》第15條第3款規(guī)定:“中國仲裁協會依照本法和民事訴訟法的有關規(guī)定制定仲裁規(guī)則。”這就意味著,既然法律沒有規(guī)定事后審查程序,那么仲裁協會制定的仲裁規(guī)則就無需向行政部門報批或備案。

(二)司法審查機制

行業(yè)協會的規(guī)章,既會對其行業(yè)內部成員形成約束,也會對外部公眾產生影響,因此,將其納入司法審查不僅必要而且正當。誠如德國法學家卡爾·拉倫茨所說:“社團在‘自治’范圍內對社員行使一定的紀律權力的權利,并不意味著它就可以不受國家司法權的管轄?！盵9]與行政審查相比,司法審查有其獨特性:行政審查往往是事前和預先的審查,司法審查則是糾紛發(fā)生后的審查;行政審查是一般性和抽象性的,司法審查則是個案性的,是對具體行為的審查;行政審查既包括合法性審查,也包括合理性審查,而司法審查主要關注合法性,對合理性問題一般不予介入;行政審查的涵蓋面相對比較狹窄,并非所有的行業(yè)規(guī)章均要經過報批、核準、備案程序,司法審查則是兜底性的,它能夠為權利受到侵害的任何主體提供法律救濟。

行業(yè)規(guī)章對相關主體的權利侵害,主要涉及兩個方面的問題:一是實體性問題,二是程序性問題。這些問題均可以通過司法審查予以解決。

首先來看涉及實體性權利侵害的情形。行業(yè)規(guī)章侵害的權利主體,有的屬于一般社會公眾,比如中國旅游飯店業(yè)協會出臺的《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》曾規(guī)定旅游飯店可以謝絕“客人自帶酒水”④,就對消費者的選擇權構成侵害;有的受害者屬于行業(yè)組織成員,比如在法律理由不充分的情況下規(guī)定了行業(yè)成員過多過重的義務,或者剝奪了行業(yè)會員的權利⑤。另外,在演藝娛樂領域,行業(yè)協會依據規(guī)章對其會員實施的“全行業(yè)封殺”,也有可能因違反法律保留原則和比例原則而侵害成員合法權益。對于這些情形,權益受損害者均可向法院起訴,尋求司法救濟。

其次來看涉及程序性權利侵害的情形。社會現實中可能存在著以“行業(yè)自治”和“內部行為”的名義排斥司法救濟的情形。根據我國《行政訴訟法》的相關規(guī)定,只有法律才能排除司法審查⑥,行業(yè)協會不能以行業(yè)規(guī)章為由排除司法審查。在2002年的長春亞泰足球俱樂部訴中國足球協會一案中⑦,中國足協就法院對此案的管轄權提出了異議,認為該案不屬于法院的司法管轄范圍,其依據是當時《中國足球協會章程》中的相關規(guī)定:“會員協會、會員俱樂部及其成員應保證不得將他們與中國足球協會、其他會員協會、會員俱樂部及其成員的爭議提交法院,而只能向中國足球協會及其訴訟委員會提出申請。訴訟委員會在《訴訟委員會工作條例》規(guī)定的范圍內作出的最終決定,對各方均具有約束力。訴訟委員會作出的上述范圍外的裁決,可以向執(zhí)行委員會申訴,執(zhí)行委員會的裁決是最終裁決?！雹噌槍Ξ敃r中國足協的這一規(guī)定,有學者指出,中國足協通過章程自設訴訟委員會,并以此排除司法機關對中國足協有關爭議的管轄,直接影響了其成員通過司法程序尋求救濟的權利,因而是違法的[6]。又如,2010年,中國足協紀委會對此前公布的《中國足球協會紀律準則及處罰辦法》進行了修改,其中的“適用時間條款”規(guī)定:“本準則及處罰辦法適用于其生效后發(fā)生的各種事實。在本準則及處罰辦法生效后處理的此前發(fā)生的事實時,在對當事人更有利的條件下,本準則及處罰辦法也適用于以前發(fā)生的事實。”這一規(guī)定涉嫌違背“法不溯及既往”原則,引起了廣泛的爭議和質疑。有學者認為,“適用時間條款”有悖于法治精神[10]。事實上,對于行業(yè)協會而言,哪些領域屬于絕對的行業(yè)自治,哪些領域需要法律的介入和制約,不是行業(yè)協會規(guī)章可以自行確定的。這個問題的解決,一方面可以通過立法進行規(guī)定,另一方面也可以通過法院的典型判例予以澄清。

三、行業(yè)規(guī)章的規(guī)范化路徑

推進社會治理的法治化,既需要國家機關科學立法和嚴格執(zhí)法,也需要行業(yè)協會積極發(fā)揮行業(yè)規(guī)章的規(guī)范作用,國家機關依據法律的治理可以被稱為“統(tǒng)治”,而行業(yè)協會依據行業(yè)規(guī)章的治理可以被稱為“自治”,在法治社會建設中,需要統(tǒng)治和自治的協調配合。因而,從治理模式的選擇上,需要確立包容性法治的思路,打破社會治理中“規(guī)范單一、體制單一、手段單一的結構性瓶頸”[11],實現社會治理的“共建共治”。

當前,在推動法治社會建設的進程中,通過行業(yè)規(guī)章開展行業(yè)自治還并不理想,還存在諸多問題,包括行業(yè)規(guī)章權威性不足、內容形式不規(guī)范、行業(yè)規(guī)章的執(zhí)行效果差等。以廣告行業(yè)為例,中國廣告協會先后制定了《中國廣告協會自律規(guī)則》《廣告宣傳精神文明自律規(guī)則》《廣告行業(yè)公平競爭自律守則》《城市公共交通廣告發(fā)布規(guī)范(試行)》《廣告自律勸誡辦法》《奶粉廣告自律規(guī)則》《衛(wèi)生巾廣告自律規(guī)則》《中國移動互聯網廣告標準》等多部自律措施?！暗?以上行業(yè)自律由于缺乏法律依據,缺少行業(yè)規(guī)則的共同起草、共同簽約、共同遵守之程序,僅僅是政府意志及協會工作工作人員的單方面的努力,造成行業(yè)不認同,沒有行業(yè)權威性及共同守之的自覺性。變成了‘繡花枕頭’,中看不中用?！盵12]在法治時代,基于行業(yè)規(guī)章的行業(yè)自治,必須按照法治的邏輯,在法治的軌道上進行。因此,為更好地發(fā)揮行業(yè)規(guī)章的作用,需要采取積極措施,進一步規(guī)范行業(yè)規(guī)章的制定和實施,最大程度地激發(fā)行業(yè)規(guī)章的治理潛能。

(一)通過立法明確行業(yè)規(guī)章的法律地位與制定程序

對于行業(yè)自治,《民法典》雖然做了一般性規(guī)定,但依然不夠:一是其規(guī)范角度僅是從私法出發(fā)的,未能體現公法的維度;二是其規(guī)定還比較原則,外延也不夠寬廣。因此,關于行業(yè)自治的國家立法,還需要繼續(xù)推進和不斷完善。在行業(yè)規(guī)章的制定層面,可以通過立法明確行業(yè)規(guī)章的法律地位與制定程序。

對于行業(yè)自治的國家立法,應該采用一般法與特別法相結合的二元模式。所謂“一般法”,即頒布類似《社會團體管理法》等一般性法律規(guī)范,對包括行業(yè)協會在內的各類社會團體制定行業(yè)規(guī)章、開展行業(yè)自治等問題作出系統(tǒng)性規(guī)定;所謂“特別法”,即在特定行業(yè)立法中保留專門條款,對該領域的行業(yè)規(guī)章作出規(guī)定,比如《體育法》中對體育行業(yè)規(guī)章的制定主體與程序、規(guī)章執(zhí)行機制、仲裁機制等作出的規(guī)定。

國家關于行業(yè)自治和行業(yè)規(guī)章的立法,要注意實現從“管理”到“治理”的轉向?！斗ㄖ紊鐣ㄔO實施綱要(2020—2025年)》提出:“使社會規(guī)范制訂和實施符合法治原則和精神?！睋?國家相關行業(yè)的自治立法,需要重點解決兩個問題:一是明確行業(yè)組織的規(guī)章制定權。從法治社會建設的角度,國家立法應明確認可行業(yè)協會有制定和實施行業(yè)規(guī)章的“社會性權力”,并在政府與行業(yè)協會之間構建起一種“合作、服務、監(jiān)管”的新型關系。二是明確行業(yè)規(guī)章的法律地位。行業(yè)規(guī)章的性質和效力如何,學術上有很多說法和歸類,比如軟法、習慣法、法的非正式淵源等。但在法律上,對行業(yè)規(guī)章目前還沒有統(tǒng)一而明確的法律規(guī)定。因此,未來的立法可以考慮明確解決這一問題,即明確規(guī)定行業(yè)規(guī)章是解決民事爭議的依據,沒有法律規(guī)定的,可以適用行業(yè)規(guī)章。如果國家立法暫時解決不了這個問題,也可以先通過最高司法機關的司法解釋或指導性案例,對規(guī)章的效力、適用作出規(guī)定。比如,最高人民法院可以對《民法典》第10條“處理民事糾紛,應當依照法律;法律沒有規(guī)定的,可以適用習慣,但是不得違背公序良俗”作出解釋,明確行業(yè)規(guī)章屬于“習慣”的范疇。

(二)建立健全懲戒與裁決機制

行業(yè)規(guī)章的有效執(zhí)行,需要一套相應的實施機制,當前最重要的是建立健全懲戒與裁決機制,包括對違反行業(yè)規(guī)章行為的懲戒機制和在規(guī)章適用中發(fā)生糾紛時的裁決機制。

懲戒機制,即對違規(guī)成員的紀律懲戒。行業(yè)的聲譽需要通過行業(yè)協會所有成員的合法誠信行為來維系,否則可能會給整個行業(yè)帶來損害。因此,在通過行業(yè)規(guī)章推動行業(yè)健康發(fā)展的過程中,應當確立科學、規(guī)范的行業(yè)懲戒機制,運用行業(yè)協會的“社會性權力”,對違反行業(yè)規(guī)章的行為實施“社會性制裁”。

基于國家法律的懲戒,屬于法律制裁;來自行業(yè)協會的制裁,則屬于社會制裁。社會制裁對于法律制裁是一種重要的補充,可以在法律作用有限甚至缺失的時候,發(fā)揮重要的補充懲戒功能。因此,各個行業(yè)組織可以根據自己的情況,完善行業(yè)懲戒機制,對違反行業(yè)規(guī)章的行為予以內部制裁。在懲戒類型方面,除了一般的警告、通報批評外,還可以構建行業(yè)內的信用懲戒機制,將違反行業(yè)規(guī)章、有損行業(yè)聲譽的成員列入“黑名單”,在一定范圍內公布。另外,還可以在特定領域建立強制退出即開除機制,即對嚴重違反行業(yè)規(guī)章、造成惡劣影響的成員,剝奪其行業(yè)成員資格,在一定期限甚至終身將其驅逐出本行業(yè)。

裁決機制,即圍繞行業(yè)規(guī)章適用產生糾紛時的處理機制。對于法律而言,如果無法通過法院在個案中得以適用,法律就沒有實際意義,同樣,對于行業(yè)規(guī)章而言,專門的裁決機制也不可或缺。要想讓行業(yè)規(guī)章不淪落為“紙老虎”,就必須建立一套科學、有效的裁決機制。在這方面,體育行業(yè)的仲裁制度非常值得借鑒。國際奧委會下屬的國際體育仲裁法庭(Court of Arbitration for Sport,簡稱CAS)作為體育行業(yè)的裁決機構,在推進體育行業(yè)規(guī)章執(zhí)行、解決相關爭議中發(fā)揮了關鍵性作用。2022年,我國修訂后的《體育法》設立了“體育仲裁”專章,對仲裁機構設置、仲裁范圍、裁決效力、仲裁程序銜接等內容進行了規(guī)范,從立法上確立了獨立、專業(yè)的體育仲裁制度。

在構建行業(yè)規(guī)章的裁決機制的過程中,一方面要頒布專門的、類似訴訟法的“行業(yè)裁決辦法”,如中華律師協會的《律師協會會員違規(guī)行為處分規(guī)則》和中國足球協會的《紀律準則及處罰辦法》等,通過一套科學、合理、正當的程序規(guī)范,保障圍繞行業(yè)規(guī)章產生的糾紛、違紀行為得到公正處理;另一方面要建立行業(yè)內部專門的裁決機構,可以稱為“懲戒委員會”,也可以稱為“仲裁委員會”,裁決機構必須專業(yè)、獨立、權威,只有這樣,才能使圍繞行業(yè)規(guī)章所產生的糾紛通過這一機構得到公正處理,從而保障行業(yè)規(guī)章在個案中得到有效實施。

結 論

在建設法治中國的系統(tǒng)工程中,法治社會是構筑法治國家的基礎,是實現國家治理體系和治理能力現代化的重要組成部分?；诂F實的復雜性及任務的艱巨性,中國的法治社會建設,必須采取一種包容性模式,并需要社會力量的廣泛參與,重視治理規(guī)范的多元化。一切規(guī)則之治皆為法治,從治理技術的角度看,國家治理的現代性變革和轉型,其核心就在于如何確立“巧治理”(Smart Governance)的意識自覺和決策視角,有機整合不同的制度資源,深入提煉其中的治理機能,使得各類規(guī)范都能因事因地而宜,皆有用武之地[13]。

“社會中的習慣、道德、慣例、風俗等社會規(guī)范從來都是一個社會的秩序和制度的一個部分,因此也是其法治的構成性部分,并且是不可缺少的部分……沒有這些非正式制度的支撐和配合,國家正式的制度也就缺乏堅實的基礎?！盵14]為提升社會治理的法治化,需要認真對待基于行業(yè)規(guī)章的行業(yè)自治?！靶袠I(yè)自治作為一種治理形式,體現了公共治理主體由一元向多元的轉變、治理方式由強制、他治向協商、自治的體現,也是民主精神的體現?！盵15]因此,當前我國的社會治理,既要發(fā)揮國家法律的主導作用,也要發(fā)揮行業(yè)性自治規(guī)范的補充作用,要為行業(yè)規(guī)章的成長留下足夠空間,為行業(yè)規(guī)章的實施提供支持和引導,通過科學完備的行業(yè)規(guī)章,引導行業(yè)可持續(xù)發(fā)展,推動各行各業(yè)有規(guī)矩、守規(guī)矩,共同構建誠信、友善、公正、和諧的法治社會。

注釋

①參見韋志明:《論中國足協行業(yè)規(guī)范的法源地位》,《天津體育學院學報》2015年第3期,第228—233頁。②IWF是網絡觀察基金會“Internet Watch Foundation”的簡稱。③比如,2002年5月1日起,中國旅游飯店業(yè)協會推出的《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》中規(guī)定,2500家會員旅游飯店可以謝絕“客人自帶酒水”,這涉嫌與《消費者權益保護法》相關規(guī)定沖突。2013年,上海黃金協會牽頭制定的《上海黃金飾品行業(yè)黃金、鉑金飾品價格自律實施細則》中規(guī)定了黃金、鉑金飾品零售價的測算方式、測算公式和定價浮動幅度,要求上海多家金店在對所售黃金、鉑金產品進行定價時,均不允許超過協會所約定“中間價”的正負2%或正負3%,因涉嫌組織本行業(yè)經營者從事價格壟斷活動而受到調查。④中國旅游飯店業(yè)協會2002年制定的《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》第29條規(guī)定:“飯店可以謝絕客人自帶酒水和食品進入餐廳、酒吧、舞廳等場所享用,但應當將謝絕的告示設置于有關場所的顯著位置?！雹荼热缭凇皧浔衷V北京市水產批發(fā)行業(yè)協會橫向壟斷協議糾紛上訴案”一案中,婁丙林退出水產批發(fā)協會后無法獲得獐子島扇貝供貨渠道,無法銷售獐子島扇貝,水產批發(fā)協會的行為構成反壟斷法所禁止的橫向壟斷協議,損害了當事人的合法權益。北京市高級人民法院(2013)高民終字第4325號民事判決。轉引自:《2008—2018年中國法院反壟斷民事訴訟10大案件案情簡介》,《人民法院報》2018年11月17日,第3版。⑥《行政訴訟法》第2章第13條規(guī)定:“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟:(一)國防、外交等國家行為;(二)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令;(三)行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定;(四)法律規(guī)定由行政機關最終裁決的行政行為。”⑦2001年10月,中國足協對2001年甲B五家足球俱樂部進行處罰,進而引起足球俱樂部揭發(fā)黑哨的風暴和司法介入的討論。被處罰的長春亞泰足球俱樂部及全體教練員球員,于2002年1月7日向北京市第二中級人民法院遞交了起訴中國足球協會的行政起訴狀,北京市二中院隨后作出了不予受理的裁定,亞泰足球俱樂部隨后向北京市高級人民法院上訴,請求撤銷北京市二中院的不予受理的裁定。⑧2017年的《中國足球協會章程》(2017年1月第十屆中國足球協會第三次會員大會通過)第52條也有類似規(guī)定:(一)除本章程和國際足聯另有規(guī)定外,本會及本會管轄范圍內的足球組織和足球從業(yè)人員不將爭議訴諸法院。有關爭議應提交本會或國際足聯的有關機構。(二)爭議各方或爭議事項屬于本會管轄范圍內的為國內爭議,本會有管轄權。其他爭議為國際爭議,國際足聯有管轄權。